AP7504-2016(49059) — Corte Suprema

AP7504-2016(49059)Corte Suprema de Justicia · Sala Penal2016

Magistrado ponente: Eugenio Fernández Carlier

Ley 1098 de 2006Ley 1181 de 2007Ley 599 de 2000Ley 906 de 2004

De qué trata

Tema: CASACIÓN - Principio de no contradicción Tesis: «[…] el demandante presentó dos (2) cargos, uno por la causal segunda del artículo 181 de la Ley 906 de 2004 (relativa al error de trámite), y el otro por la causal tercera (atinente a errores de juicio provenientes de la producción y apreciación de los medios de prueba). El contenido material de ambos reproches, sin embargo, es idéntico, pues reiteran las razones por las cuales el censor considera que se violó el derecho de asistencia letrada. Y la pretensión en los dos (2) cargos es también la misma: la nulidad de toda la actuación procesal. Al no precisar que un cargo era subsidiario del otro, el abogado incurrió en una incoherencia, por cuanto afirmó que un solo objeto sustancial encajaba al mismo tiempo en dos (2) causales distintas, que necesariamente debían aludir a circunstancias de hecho y de derecho diferentes, así como a apuntar a consecuencias jurídicas que reñirían entre sí (en el caso de la causal segunda: la nulidad; y en el de la tercera: dictar una sentencia de remplazo)». DEFENSA TÉCNICA - Nuevo apoderado no puede argumentar la violación a este derecho por disparidad de criterios con el anterior apoderado / DEFENSA TÉCNICA - Defensor: su obligación es estar vigilante al desarrollo de la actuación Tesis: «[…] el recurrente es contradictorio. Reclamó porque el entonces defensor le ‘aconsejara’ al procesado no aceptar los cargos que le formularon en la imputación. Pero, al mismo tiempo, se quejó porque en el juicio oral no solicitó la práctica de pruebas que hubieran conducido a absolverlo, esto es, demostrando que la sustracción de alimentos hacia la hija había sido justificada o inexistente. En otras palabras, consideró que habría ejercido una buena defensa técnica en el evento de convencerlo de aceptar responsabilidad, a pesar de que (como él mismo lo afirmó) había elementos de prueba más que suficientes para probar su inocencia. La Corte, a su vez, ha dicho en forma clara y pacífica que la conculcación del derecho de defensa técnica durante el juicio oral solo se presentará en la Ley 906 de 2004 cuando el profesional del derecho encargado de velar por los intereses del acusado no asume, en palabras del fallo CSJ SP, 11 jul. 2007, rad. 26827, “una actitud pro activa y diligente en el desarrollo y concreción de las labores inherentes a su función”, o cuando, según la sentencia CSJ SP, 1º ag. 2007, rad. 27283, manifiesta ostensible ignorancia, incompetencia o falta de instrucción respecto de las reglas y principios que rigen la Ley 906 de 2004. En este asunto, el demandante aseguró que el entonces defensor no presentó una teoría del caso, ni solicitó practicar pruebas que demostrasen la ausencia de responsabilidad, ni expuso razones para justificar la conducta del acusado. Con ello, intentó establecer que dicho profesional del derecho no fue activo en el cumplimiento de sus deberes profesionales. Dichos argumentos, no obstante, son insuficientes. En primer lugar, presentar una teoría del caso no es obligatorio para la defensa, tal como lo explicó el Tribunal en el fallo impugnado. En segundo lugar, el ejercicio de la estrategia defensiva, en relación con la teoría del caso que la Fiscalía sí está en el deber de presentar, se puede exteriorizar de dos (2) maneras. Una, presentando una crítica inmanente a la teoría expuesta por el ente acusador, esto es, referida al análisis de la coherencia, contradicciones y alcance demostrativo que por sí solos o en conjunto ostenten los medios de conocimiento traídos a colación por el Fiscal. Y la otra, mediante una crítica trascendente, que implica para la defensa sustentar en juicio explicaciones plausibles que riñan con la de la acusación en aras de establecer una duda razonable. Solo si se acoge esta segunda postura, la actividad del defensor tendrá que estar orientada hacia la demostración de una o varias teorías del caso, así como a la solicitud y práctica de pruebas. Y, en este caso, lo que hubo fue una crítica inmanente por parte de la defensa de FVB durante el juicio, que se centró en contrainterrogar a los testigos, tal como lo explicó el Tribunal en la sentencia objeto del recurso extraordinario, así como a cuestionar su alcance probatorio, que fue en lo que se centró el alegato final del defensor, como se desprende de la sola lectura del fallo de primera instancia. […] En estas condiciones, el demandante estaba obligado a establecer que la inactividad de la defensa durante el juicio oral no solo consistió en la falta de una crítica trascendente respecto de la labor adelantada por la Fiscalía (ausencia de una hipótesis plausible alternativa a la de la acusación), sino además de una crítica inmanente, frente a la racionalidad interna o la fuerza persuasoria de las pruebas en las que se apoyó la teoría condenatoria. Y esto último no lo hizo. Es cierto que el recurrente, en la demanda, reconoció que la defensa contrainterrogó a los testigos de cargo pero sin haberse enfocado en circunstancias como el interés de los testigos. Lo anterior, sin embargo, no constituye demostrar la ausencia de gestión del defensor en el ejercicio de su deber de asistencia letrada, sino tan solo un reparo, una crítica inane, a la orientación de contrainterrogatorio elegida. Adicionalmente, el profesional del derecho reclamó por la ausencia del acusado en la audiencia preparatoria, lo que según él le impidió al asistente letrado descubrir elementos probatorios que hubieren refutado las manifestaciones de los testigos de cargo. Se trata, simplemente, de una especulación por parte del demandante. De la misma manera en que podía afirmarse que la ausencia del procesado le impidió a la defensa ejercer una crítica externa, mediante la presentación de explicaciones propias, a la teoría del caso de la Fiscalía, también es posible asegurar que la defensa, en la libertad de elección estratégica que ostentaba, decidió no aportar algún documento en poder de FVB, de suerte que su presencia jamás fue necesaria durante la preparatoria, sobre todo cuando a esas alturas también era lógico suponer que el profesional del derecho, luego de hablar con su representado, ya había seleccionado la mejor opción por seguir. Dicha no asistencia, por lo tanto, era una circunstancia irrelevante para el ejercicio del derecho de defensa técnica. El reproche del actual defensor, en últimas, se limitó a argüir que la defensoría pública permitió que el representado se fuera a juicio sin plantear la estrategia que él le hubiera gustado adoptar. Esto, en cualquier caso, jamás supondrá la violación del derecho de defensa técnica. La Sala, al respecto, ha reiterado en providencias como CSJ AP, 28 sep. 2006, rad. 25247, que no es posible argüir vulneraciones del derecho de asistencia letrada con base en pruebas o estrategias que después de conocido el resultado del juicio hubiera querido presentar el demandante. […] En este orden de ideas, el discurso de la defensa no es suficiente para controvertir el fallo impugnado ni tampoco para demostrar algún error de trámite o juicio. Por lo tanto, la demanda no será admitida».

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA CASACIÓN 49059 FVB EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER Magistrado ponente La información que permite identificar o individualizar al (los) menor (es), fue suprimida por la Relatoría de la Sala de Casación Penal, con el objeto que el contenido de la providencia pueda ser consultado sin desconocer los artículos 33 y 193 de la ley 1098 de 2006 y demás normas pertinentes.

AP7504-2016 Radicación 49059 Aprobado acta número 346 Bogotá, D. C., dos (2) de noviembre de dos mil dieciséis (2016). Decide la Sala acerca del cumplimiento de los requisitos para admitir la demanda de casación que presentó el abogado de FVB contra el fallo del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, en el cual confirmó el emitido contra esa persona por el Juzgado Quince Penal Municipal de esta ciudad, que lo condenó a treinta y dos (32) meses de prisión y veinte (20) salarios mínimos legales mensuales vigentes como autor responsable de la conducta punible de inasistencia alimentaria.

I. SITUACIÓN FÁCTICA Y ACTUACIÓN PROCESAL 1. FVB tiene una hija nacida en el 2003. Desde enero de 2007 hasta agosto de 2013, cumplió sus obligaciones de manutención para con la menor de manera esporádica, incompleta, sin que se advierta alguna explicación plausible que lo justificase. 2. Presentada denuncia por parte de la madre de la niña, la Fiscalía General de la Nación, el 29 de agosto de 2013, le atribuyó a FVB el delito de inasistencia alimentaria previsto en el artículo 233 inciso 2º (« cuando […] se cometa contra un menor ») de la Ley 599 de 2000, actual Código Penal, modificado por el artículo 1 de la Ley 1181 de 2007.

Como el imputado no aceptó cargos, la Fiscalía lo acusó por tal comportamiento el 6 de junio de 2014. 3. El juicio oral lo llevó a cabo el Juzgado Quince Penal Municipal de Bogotá, despacho que el 15 de marzo de 2016 condenó al procesado por la conducta materia de acusación a treinta y dos (32) meses de prisión, así como de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas, y a veinte (20) salarios mínimos legales mensuales vigentes de multa.

Igualmente, le concedió la prisión domiciliaria. 4. Apelado el fallo por un nuevo defensor, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, en decisión de 22 de julio de 2016, la confirmó en el aspecto debatido, relacionado con el respeto del derecho a la defensa técnica. 5. Contra la sentencia de segunda instancia, el abogado de FVB interpuso, al igual que sustentó, el recurso extraordinario de casación. II.

LA DEMANDA 1. Propuso el recurrente dos (2) cargos. El primero, al amparo de la causal segunda del artículo 181 de la Ley 906 de 2004 (« [d]esconocimiento del debido proceso por afectación sustancial […] de la garantía »). Y el segundo, con base en la causal tercera (« desconocimiento de las reglas de producción y apreciación de la prueba »).

Los sustentó así: 1.1. Violación del derecho de defensa técnica. El ejercicio de la asistencia letrada por parte del defensor público fue de omisión, por cuanto (i) « le sugirió al indicado [sic] no allanarse a los cargo [sic]»[footnoteRef:1], (ii) « no presentó prueba testimonial ni documental alguna »[footnoteRef:2], (iii) « no controvirtió con suficiencia las presentadas por la Fiscalía (a lo sumo interrogó a testigos de cargo, pero ni siquiera se pronunció sobre la imparcialidad de los testimonios siendo que los testigos de cargo eran la misma denunciante y la mamá de esta) »[footnoteRef:3] y (iv) « no ofreció razones en favor del señor FV »[footnoteRef:4]. [1: Folio 36 del cuaderno del Tribunal.] [2: Ibídem.] [3: Ibídem.] [4: Ibídem.] Adicionalmente, había « pruebas que tenía en su poder [el procesado] que evidenciaban que los aportes alimentarios que hizo a su hija superaban los montos declarados por la madre, pruebas estas de las que tuvo conocimiento el defensor, pero que inexplicablemente no fueron introducidas al proceso, toda vez que la audiencia preparatoria se desarrolló sin la presencia del procesado, porque este fue indebidamente citado a la misma »[footnoteRef:5]. [5: Ibídem.] Por otra parte, « los reportes del FOSYGA […] aportados por la Fiscalía […] permiten constatar que [el acusado] no tuvo una estabilidad laboral que permitiera pagar lo más básico para él y su familia que es la cotización a la salud »[footnoteRef:6]. [6: Folio 46 ibídem.] 1.2.

En este caso, « demostrado está que la defensa, habiendo recomendado al imputado no allanarse a los cargos, no presentó pruebas de descargo, no propició la comparecencia del indiciado a la audiencia preparatoria, que [no] presentó teoría del caso, y que, según lo indicó el mismo a quo, su argumentación defensiva fue pobre y carente de sustento »[footnoteRef:7]. [7: Folio 45 ibídem.] 2.

En consecuencia, solicitó a la Corte, en relación con ambos cargos, « casar la sentencia y consecuentemente declarar la nulidad de todo lo actuado »[footnoteRef:8]. [8: Ibídem.] III. CONSIDERACIONES 1. La casación es un recurso extraordinario y reglado que les permite a los interesados cuestionar ante la máxima autoridad de la justicia ordinaria la correspondencia de una sentencia de segundo grado con el orden jurídico.

Dicha confrontación repercutirá si se descubre en el fallo algún error de trámite o de juicio jurídicamente relevantes, ya sea propuesto por el recurrente o advertido de oficio por la Corte. Una decisión ajustada a derecho, por el contrario, es aquella que logra sobrevivir racionalmente a la crítica. Y la crítica será intrascendente cuando no refuta la providencia, es decir, si no establece bajo los parámetros jurisprudenciales dirigidos a la adecuada demostración de un yerro que riñe en aspectos sustantivos con la Constitución Política, la ley o los principios que las rigen.

De ahí que el artículo 183 de la Ley 906 de 2004, Código de Procedimiento Penal aplicable para este asunto, consagra que el recurrente deberá presentar una « demanda que de manera precisa y concisa señale las causales invocadas y sus fundamentos ». Y esta no será seleccionada, según el artículo siguiente, « cuando […] se advierta fundadamente que no se precisa del fallo para cumplir alguna de las finalidades del recurso ». 2.

En este caso, los reproches propuestos por la defensa de FVB no serán acogidos, y por consiguiente su demanda tampoco podrá ser admitida, en tanto carecen de coherencia, además de fundamentos que ostenten suficiencia argumentativa para construir un debate racional o que pueda decidirse con análisis que impliquen un análisis profundo de la actuación. Por un lado, el demandante presentó dos (2) cargos, uno por la causal segunda del artículo 181 de la Ley 906 de 2004 (relativa al error de trámite), y el otro por la causal tercera (atinente a errores de juicio provenientes de la producción y apreciación de los medios de prueba).

El contenido material de ambos reproches, sin embargo, es idéntico, pues reiteran las razones por las cuales el censor considera que se violó el derecho de asistencia letrada. Y la pretensión en los dos (2) cargos es también la misma: la nulidad de toda la actuación procesal. Al no precisar que un cargo era subsidiario del otro, el abogado incurrió en una incoherencia, por cuanto afirmó que un solo objeto sustancial encajaba al mismo tiempo en dos (2) causales distintas, que necesariamente debían aludir a circunstancias de hecho y de derecho diferentes, así como a apuntar a consecuencias jurídicas que reñirían entre sí (en el caso de la causal segunda: la nulidad; y en el de la tercera: dictar una sentencia de remplazo).

Por otro lado, el problema jurídico que propuso el censor en el desarrollo de ambos reproches, de acuerdo con el cual se le desconoció a FVB el derecho de asistencia letrada durante el juicio, es infundado, o carece de lógica y razón, o parte de supuestos contrarios a la verdad. En principio, el recurrente es contradictorio. Reclamó porque el entonces defensor le ‘aconsejara’ al procesado no aceptar los cargos que le formularon en la imputación. Pero, al mismo tiempo, se quejó porque en el juicio oral no solicitó la práctica de pruebas que hubieran conducido a absolverlo, esto es, demostrando que la sustracción de alimentos hacia la hija había sido justificada o inexistente.

En otras palabras, consideró que habría ejercido una buena defensa técnica en el evento de convencerlo de aceptar responsabilidad, a pesar de que (como él mismo lo afirmó) había elementos de prueba más que suficientes para probar su inocencia. La Corte, a su vez, ha dicho en forma clara y pacífica que la conculcación del derecho de defensa técnica durante el juicio oral solo se presentará en la Ley 906 de 2004 cuando el profesional del derecho encargado de velar por los intereses del acusado no asume, en palabras del fallo CSJ SP, 11 jul. 2007, rad. 26827, « una actitud pro activa y diligente en el desarrollo y concreción de las labores inherentes a su función »[footnoteRef:9], o cuando, según la sentencia CSJ SP, 1º ag. 2007, rad. 27283, manifiesta ostensible ignorancia, incompetencia o falta de instrucción respecto de las reglas y principios que rigen la Ley 906 de 2004. [9: CSJ SP, 11 jul. 2007, rad. 27283.] En este asunto, el demandante aseguró que el entonces defensor no presentó una teoría del caso, ni solicitó practicar pruebas que demostrasen la ausencia de responsabilidad, ni expuso razones para justificar la conducta del acusado.

Con ello, intentó establecer que dicho profesional del derecho no fue activo en el cumplimiento de sus deberes profesionales. Dichos argumentos, no obstante, son insuficientes. En primer lugar, presentar una teoría del caso no es obligatorio para la defensa, tal como lo explicó el Tribunal en el fallo impugnado. En segundo lugar, el ejercicio de la estrategia defensiva, en relación con la teoría del caso que la Fiscalía sí está en el deber de presentar, se puede exteriorizar de dos (2) maneras.

Una, presentando una crítica inmanente a la teoría expuesta por el ente acusador, esto es, referida al análisis de la coherencia, contradicciones y alcance demostrativo que por sí solos o en conjunto ostenten los medios de conocimiento traídos a colación por el Fiscal. Y la otra, mediante una crítica trascendente, que implica para la defensa sustentar en juicio explicaciones plausibles que riñan con la de la acusación en aras de establecer una duda razonable.

Solo si se acoge esta segunda postura, la actividad del defensor tendrá que estar orientada hacia la demostración de una o varias teorías del caso, así como a la solicitud y práctica de pruebas. Y, en este caso, lo que hubo fue una crítica inmanente por parte de la defensa de FVB durante el juicio, que se centró en contrainterrogar a los testigos, tal como lo explicó el Tribunal en la sentencia objeto del recurso extraordinario, así como a cuestionar su alcance probatorio, que fue en lo que se centró el alegato final del defensor, como se desprende de la sola lectura del fallo de primera instancia. En efecto, en palabras del ad quem: [D]urante la práctica de las pruebas de cargo presentadas por la Fiscalía, la defensa hizo uso legítimo y apropiado de la herramienta que entrega el artículo 391 y siguientes del Código de Procedimiento Penal, contrainterrogando a los testigos en términos razonables e, incluso, ofreció la posibilidad del testimonio del incriminado, quien, luego de un receso, decidió no renunciar a la garantía constitucional de guardar silencio.

Finalmente, el abogado presentó alegatos de conclusión [footnoteRef:10]. [10: Folio 17 ibídem.] Y, de acuerdo con el juez de primer grado: [La defensa] estima que no existe claridad ni coherencia en la época de ocurrencia de los insucesos [sic], por el contrario, al contrastarse su desarrollo con la prueba testimonial emergen claras contradicciones, la versión de la señora Pulido Galindo carece de soporte documental, no brindó claridad sobre la vinculación laboral del mismo, demerita igualmente la versión del policial Castillo Cárdenas, pues sus datos en punto de información existente en el FOSYGA son inconsistentes, también son frágiles las testimoniales de Juzga Moreno y Moreno Cuta, todo lo cual conduce en no poder concluirse encontrarnos ante una situación injustificada en los alimentos.

Lo anterior conduce a afirmar que no existe conocimiento más allá de toda duda para proferir la sentencia demandada por la Fiscalía. En tal estado de cosas, el ente persecutor no demostró que su protegido haya incumplido con sus deberes por una justa causa, situación en la cual no queda opción diferente a emitir sentencia absolutoria [footnoteRef:11]. [11: Folio 97 de la actuación principal.] En estas condiciones, el demandante estaba obligado a establecer que la inactividad de la defensa durante el juicio oral no solo consistió en la falta de una crítica trascendente respecto de la labor adelantada por la Fiscalía (ausencia de una hipótesis plausible alternativa a la de la acusación), sino además de una crítica inmanente, frente a la racionalidad interna o la fuerza persuasoria de las pruebas en las que se apoyó la teoría condenatoria.

Y esto último no lo hizo. Es cierto que el recurrente, en la demanda, reconoció que la defensa contrainterrogó a los testigos de cargo pero sin haberse enfocado en circunstancias como el interés de los testigos. Lo anterior, sin embargo, no constituye demostrar la ausencia de gestión del defensor en el ejercicio de su deber de asistencia letrada, sino tan solo un reparo, una crítica inane, a la orientación de contrainterrogatorio elegida.

Adicionalmente, el profesional del derecho reclamó por la ausencia del acusado en la audiencia preparatoria, lo que según él le impidió al asistente letrado descubrir elementos probatorios que hubieren refutado las manifestaciones de los testigos de cargo. Se trata, simplemente, de una especulación por parte del demandante. De la misma manera en que podía afirmarse que la ausencia del procesado le impidió a la defensa ejercer una crítica externa, mediante la presentación de explicaciones propias, a la teoría del caso de la Fiscalía, también es posible asegurar que la defensa, en la libertad de elección estratégica que ostentaba, decidió no aportar algún documento en poder de FVB, de suerte que su presencia jamás fue necesaria durante la preparatoria, sobre todo cuando a esas alturas también era lógico suponer que el profesional del derecho, luego de hablar con su representado, ya había seleccionado la mejor opción por seguir.

Dicha no asistencia, por lo tanto, era una circunstancia irrelevante para el ejercicio del derecho de defensa técnica. El reproche del actual defensor, en últimas, se limitó a argüir que la defensoría pública permitió que el representado se fuera a juicio sin plantear la estrategia que él le hubiera gustado adoptar. Esto, en cualquier caso, jamás supondrá la violación del derecho de defensa técnica.

La Sala, al respecto, ha reiterado en providencias como CSJ AP, 28 sep. 2006, rad. 25247, que no es posible argüir vulneraciones del derecho de asistencia letrada con base en pruebas o estrategias que después de conocido el resultado del juicio hubiera querido presentar el demandante: Se trata de una perspectiva eminentemente subjetiva y arbitraria que desde luego resulta más que insuficiente para acreditar un pretendido quebranto de este derecho.

La Corte ha rechazado en forma radical que se pretexte un argumento semejante en orden a discutir la eficacia de la defensa técnica, al señalar como deleznable que “ profesionales del derecho entren a postular mejores estrategias defensivas que las asumidas por quien tuvo a cargo durante el trámite judicial la representación de los intereses del procesado, habida cuenta de que el ejercicio de profesiones liberales como lo es la del derecho parte de la base del respeto del conocimiento que cada persona tenga de las materias de las que se ocupa, sin que sea posible determinar en forma acertada o por lo menos irrebatible frente a cada asunto cuál hubiera sido la más afortunada estrategia defensiva, pues cada individuo especializado en estos temas tiene de acuerdo a su formación académica, experiencia y personalidad misma, su propia forma de enfrentar sus deberes como tal ’’. 3.

En este orden de ideas, el discurso de la defensa no es suficiente para controvertir el fallo impugnado ni tampoco para demostrar algún error de trámite o juicio. Por lo tanto, la demanda no será admitida. Y como la Sala tampoco advierte de forma manifiesta la necesidad de cumplir con alguno de los fines de la casación señalados en el artículo 180 de la Ley 906 de 2004, ningún pronunciamiento oficioso hará contra la decisión dictada por el juez plural.

Contra lo aquí adoptado, es procedente el mecanismo de insistencia en los términos explicados por la Corte a partir del fallo CSJ SP, 12 sep. 2005, rad. 24322. IV. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, RESUELVE No admitir la demanda de casación presentada por el apoderado de FVB contra el fallo proferido por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá. Según el artículo 184 de la Ley 906 de 2004, es facultad del actor elevar petición de insistencia frente a lo decidido.

Notifíquese y cúmplase GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA EYDER PATIÑO CABRERA PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 13