PAGE Casación 50956 JUAN ESTEBAN OCAMPO CANO EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER Magistrado Ponente AP7493-2017 Radicación Nº 50956 Aprobado acta Nº 372 Bogotá D.C., ocho (8) noviembre de dos mil diecisiete (2017). Decide la Corte acerca de la admisión de la demanda de casación presentada en nombre de JUAN ESTEBAN OCAMPO CANO contra la sentencia proferida el 25 de mayo de 2017 por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Buga, la cual confirmó la emitida el 2 de marzo del presente año por el Juzgado Promiscuo Municipal de Bolívar (Valle del Cauca), por cuyo medio fue condenado como autor del delito de estafa.

ANTECEDENTES 1. Fácticos La génesis de esta investigación se contrae a la situación denunciada el 19 de abril de 2012 por el ciudadano Jorge Humberto Sierra Quintero, quien refiere que en su condición de representante legal de la sociedad Sierras Asociados S.A.S., celebró el 28 de octubre de 2011, contrato de suministro e instalación de equipos de diagnóstico automotor y software de control para una línea de inspección de vehículos tipo mixto con JUAN ESTEBAN OCAMPO CANO, representante legal de JYM HITECH, cuyo objeto era la «prestación de servicios que realizara el contratista en cuanto al suministro y puestas en funcionamiento de un (1) equipo detector de holguras marca HERODY DX15, (1) Frenómetro de vehículos para 15 toneladas marca HERODY FZ100AB(X) tarjetas de control “Pandora´s BOX”, softwares de control “The Bird”, para (1) línea de inspección tipo MIXTGO…», por valor de $80.000.000.oo, para ser cancelados $40.000.000 como anticipo para iniciar los trabajos, el 25% en el momento de la instalación de los equipos y el restante una vez el Organismo Nacional de Acreditación de Colombia ONAC lo acreditara como centro de diagnóstico de vehículos automotores.

Se pactó igualmente que la vigencia del contrato iniciaba a partir de la firma del mismo y tendría una duración de ejecución de 10 días contados en el momento en que se hiciera efectivo el anticipo y se emitiera la póliza de estabilidad y cumplimiento que debía suscribir el contratista. Que no obstante, haber entregado de su propio peculio los $40.000.000 que se habían acordado como anticipo y haberse suscrito la póliza el día 11 de noviembre de 2011, los obreros enviados por OCAMPO CANO para ejecutar la obra, la abandonaron dejando inconclusos los trabajos. 2.

Procesales 2.1. En razón del precitado acontecer fáctico, el 21 de octubre de 2013 ante el Juzgado 3º Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Roldanillo (Valle del Cauca), la Fiscalía 16 Local del Zarzal formuló imputación a JUAN ESTEBAN OCAMPO CANO como autor del delito de estafa, conforme el artículo 246 del Código Penal, modificado por el artículo 14 de la Ley 890 de 2004, cargo no aceptado por el implicado. 2.2.

El siguiente 3 de diciembre el órgano de investigación presentó el respectivo escrito de acusación por la misma conducta punible, el cual, fue formalizado el 9 de junio de 2014 en audiencia oficiada ante el Juzgado 1º Promiscuo Municipal de Conocimiento de Zarzal (Valle del Cauca). 2.3. El 20 de noviembre de 2014, el mencionado despacho judicial, ante solicitud de la defensa, decretó la preclusión de la investigación, pues en su criterio se configuró la causal 1º del artículo 332 de la Ley 906 de 2004 – ilegitimidad del querellante-, decisión revocada el 24 de febrero de 2015 por el Juzgado Penal del Circuito de Roldanillo (Valle del Cauca) al resolver los recursos de apelación interpuestos por la Delegada de la Fiscalía y el representante de víctimas, circunstancia por la que el Juzgado de conocimiento en audiencia celebrada el 27 de abril de 2015 se declaró impedido para seguir conociendo de la actuación – Art. 56-14 C.P.P.-, remitiendo el diligenciamiento a su Homólogo de Bolívar, donde se continuó el trámite procesal. 2.4.

Celebrado el debate oral y público en sesiones de 14 de marzo, 4 de octubre de 2016 y 12 de enero de 2017, en armonía con el sentido del fallo anunciado, el 2 de marzo de 2017 el Juzgado Promiscuo Municipal de Conocimiento de Bolívar (Valle del Cauca) dictó sentencia en la que condenó a JUAN ESTEBAN OCAMPO CANO como autor del delito de estafa, imponiéndole como pena 36 meses de prisión y multa en el equivalente a 1.075 salarios mínimos legales mensuales vigentes, así como la inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo término de la pena privativa de la libertad.

Adicionalmente, le concedió la suspensión condicional de la ejecución de la pena. 2.5. De la expresada sentencia apeló la defensa del procesado y el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Buga resolvió la alzada el 25 de mayo de 2017 en el sentido de confirmarla, fallo de segundo grado respecto del cual la misma parte interpuso el recurso extraordinario de casación. LA DEMANDA Con fundamento en la causal primera contemplada en el artículo 181 de la Ley 906 de 2004, la defensa de JUAN ESTEBAN OCAMPO CANO invocó tres cargos.

En el primero alega que la sentencia proferida por el Tribunal violó «directamente la ley procesal por EXCLUSIÓN EVIDENTE (sentido de la violación) del artículo 73, 77 y 78 de la Ley 906 de 2004 (CPP) y el artículo 29, Inciso Primero de la Constitución Política.», pues se dictó fallo condenatorio pese haber operado el fenómeno jurídico de la caducidad de la querella.

En ese sentido señala, que de acuerdo a las pruebas aportadas por la Fiscalía, el aparente provecho económico se materializó cuando la Sociedad Sierra Asociados S.A.S. canceló el anticipo del contrato celebrado, esto es, giró el 11 de julio de 2011 el cheque No. 3618440 por valor de $34.000.000 del Banco de Bogotá a favor de la firma JYM HITECH EU, en consecuencia, los 6 meses con los que contaba el ofendido para denunciar, finalizaban el 11 de enero de 2012, no obstante, la querella se instauró el 7 de mayo de 2012, es decir, 10 meses, 6 días después de consumado el delito de estafa.

Manifiesta que habiendo obrado el sentenciador no obstante haber transcurrido mucho más del término para la operación de la caducidad de la querella, que es de seis meses contados a partir de la comisión de la conducta punible, se procedió con evidente violación al debido proceso, y el derecho a la defensa del acusado, lo cual hace que este cargo sea próspero y en consecuencia, derive en la casación de la sentencia impugnada.

En la segunda censura sostiene nuevamente que existió una violación directa de la ley por la exclusión del artículo 71 de la Ley 906 de 2004 y el artículo 29 de la Constitución Política, pero esta vez por no haberse considerado que el querellante es ilegítimo, ya que para el momento en que se instaura la denuncia, 7 de mayo de 2012, Jorge Humberto Sierra Quintero, no era el representante legal de Sierra Asociados S.A.S., empresa afectada con el delito imputado.

En ese sentido y luego de traer a colación varios pronunciamientos de esta Corporación que en su sentir son aplicables al caso, pues diferencian el querellante legítimo de la víctima, solicita «decretar la nulidad de la actuación desde el momento en que se radicó la querella». Finalmente acusa la sentencia del Tribunal de «haber violado directamente la ley procesal por EXCLUSIÓN EVIDENTE (sentido de la violación) del artículo 232 numeral 4º de la Ley 906 de 2004 (CPP), el artículo 10º y 246 del Código Penal y artículo 29, Inciso Primero de la Constitución Política de Colombia.», pues se condenó a JUAN ESTEBAN OCAMPO CANO pese a que la conducta punible imputada era atípica; todo se trató de un simple incumplimiento de contrato.

Agrega que, en manera alguna puede estimarse, como lo concluyó el Tribunal, que al denunciante se le hizo incurrir en error por el buen nombre del cual el procesado gozaba en el ramo comercial para la época de los hechos, ya que como lo ha indicado la jurisprudencia de la Sala de Casación Penal, el prestigio o buen nombre de una firma o de una persona de negocios solo puede ser considerado artificioso en la medida que sea irreal, ficticio o aparente, aspectos que no tenía la empresa del procesado.

En ese sentido, solicitó «reconocer la atipicidad de la conducta», en consecuencia, casar la sentencia absolviendo de los cargos imputados a JUAN ESTEBAN OCAMPO CANO. CONSIDERACIONES DE LA CORTE Según lo establece el artículo 181 de la Ley 906 de 2004, Código de Procedimiento Penal que rige este asunto, la casación es un mecanismo de control tanto constitucional (artículo 235-1) como legal que procede contra las sentencias proferidas en segunda instancia y que, de acuerdo con lo señalado en el artículo 180 del mismo ordenamiento, tiene como propósitos (i) la efectividad del derecho material, (ii) el respeto de las garantías fundamentales, (iii) la reparación de los agravios inferidos y (iv) la unificación de la jurisprudencia. Para el cumplimiento de esos objetivos en el mencionado régimen procesal se dotó a la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia de facultades sustanciales al conferirle, entre otras, la potestad de superar los defectos de la demanda para decidir de fondo cuando los fines de la casación, fundamentación de los mismos, posición del impugnante dentro del proceso, e índole de la discusión lo ameriten.

Lo anterior no implica, sin embargo, que este mecanismo sea de libre configuración, desprovisto de todo rigor y que tenga como finalidad abrir un espacio procesal semejante al de las instancias para prolongar el debate respecto de puntos que han sido materia de controversia, pues, por el contrario, dada su naturaleza extraordinaria, quien acude al mismo debe ceñirse a determinados requerimientos sistemáticos basados en la razón y en la lógica argumentativa, atinentes a la observancia de coherencia, precisión y claridad en el desarrollo de cada uno de los reparos efectuados (por vicios in procedendo o in iudicando), y desarrollarlos conforme a las causales de procedencia previstas en el artículo 181 del ordenamiento procesal, con el fin de persuadir a esta Corporación de revisar el fallo de segunda instancia en procura de corregir la decisión que se acusa de ser contraria a derecho.

De ahí que el inciso 2º del artículo 184 de la Ley 906 de 2004 consagre que no será admitida la demanda si el actor carece de interés para acceder al recurso; el escrito es inconsistente, esto es, si su motivación no evidencia la potencial violación de garantías y, en términos generales, “ cuando de su contexto se advierta fundadamente que no se precisa del fallo para cumplir alguna de las finalidades del recurso ”, lo que puede presentarse cuando la Corte observe que los aspectos reprochados no tienen una incidencia sustancial en relación con lo decidido en el caso concreto, o que puede responder a los planteamientos del demandante sin recurrir a valoraciones de fondo acerca de lo que ocurrió en la actuación. La Corte anuncia desde ahora que la demanda no será admitida con base en la norma atrás citada, porque la disertación ofrecida como sustento de la inconformidad no evidencia objetivamente vicios determinantes de una declaración contraria a derecho, requisito de técnica sin el cual la Sala carece de habilitación legal para revisar los fundamentos del fallo censurado en procura de hacer efectivos los fines inherentes a este recurso extraordinario, según reiterada jurisprudencia de la Corporación. La causal primera de casación, vía seleccionada por el demandante en las tres quejas que formula a la sentencia (Ley 906 de 2004, artículo 181, numeral 1º) consagra la violación directa de la ley por exclusión evidente, aplicación indebida o interpretación errónea de una norma de contenido sustancial.

En sede de ese motivo de casación son inadmisibles las controversias acerca de los hechos y las reglas de producción y valoración probatoria, dado que la discusión debe ser de estricto orden jurídico para acreditar: i) La falta de aplicación o exclusión evidente, lo cual suele presentarse, por regla general, cuando el funcionario yerra acerca de la existencia de la norma y por eso no la considera en el caso específico que la reclama.

Ignora o desconoce la ley que regula la materia y por eso no la tiene en cuenta, debido a que comete un error acerca de su existencia o validez en el tiempo o el espacio. ii) La aplicación indebida, vicio que consiste en una desatinada selección del precepto. El error se manifiesta por la falsa adecuación de los hechos probados en relación con los supuestos condicionantes de éste, es decir, los sucesos reconocidos en el proceso no coinciden con la respectiva hipótesis normativa. iii) O, por último, la interpretación errónea, caso en el cual el juez selecciona bien y adecuadamente la norma que corresponde al suceso en cuestión, y efectivamente la aplica, pero al interpretarla le atribuye un sentido jurídico que no tiene, asignándole efectos distintos o contrarios a los que le corresponden, o que no causa.

En ese contexto, debe destacar la Sala que en ninguna de las censuras el actor explicó la naturaleza de su reproche, pues aunque afirmó que el yerro se configuraba por exclusión evidente de la ley procesal, también lo es que no indicó la manera como los falladores dejaron de aplicar los preceptos que en su opinión estaban llamados a regular el caso.

Cuando se invoca algún defecto de selección, como el postulado en esta censura, por falta de aplicación de los artículos 71, 73 y 332 de código procesal, el demandante debe demostrar que, pese al expreso reconocimiento, en la parte motiva del fallo, el sentenciador no le confirió la consecuencia jurídica del caso. Por lo tanto, el censor se equivocó al escoger la ruta de ataque, pues aquí no se trata que los juzgadores hayan admitido que el querellante es ilegítimo, se configuró el fenómeno de la caducidad o la conducta imputada es atípica y omitieron decretar tales circunstancias jurídicas, sino del disenso que recae frente al análisis probatorio de los juzgadores al no haberlas reconocido como configuradas.

Es decir, asumió la vía de la infracción directa de la ley con un error de hecho propio de la senda indirecta de ataque, cuyas modalidades, falso juicio de identidad, existencia y raciocinio, se traducen en yerros en el proceso de valoración de la prueba y, de este modo, representa una afrenta contra la declaración probatoria realizada en las instancias.

Así, cuestionó por ejemplo la valoración probatoria plasmada en el fallo, acorde con la cual la fecha que debía tomarse para la verificación de los términos de la caducidad era el vencimiento del plazo que se tenía pactado para el cumplimiento del contrato, 28 de octubre de 2011, pues, en contravía de ello, insistió en señalar que el delito de estafa se consumó cuando se hizo entrega del dinero pactado como anticipo, es decir, el 11 de julio de 2011, lo que permitía concluir que para el momento de interponer la denuncia, el 19 de abril de 2012, habían transcurrido más de los 6 meses previstos en el artículo 73 de la Ley 906 de 2004.

Incluso se arriesgó a señalar que las pruebas practicadas en juicio determinaban un incumplimiento de un contrato, más no las maniobras engañosas que estructuraban el delito de estafa, lo que hacía que dicha conducta fuera atípica, aunque prescindió de explicar en qué funda tal aseveración. Se evidencia entonces, que el actor con un escrito de libre elaboración, pretende hacer prevalecer su particular punto de vista acerca de la realidad procesal y del alcance de las normas que cita en apoyo de su pretensión. Es más, el demandante funde en los mismos cargos aspectos invalidantes de la actuación, cuando ello debió proponerlo de manera separada ante su distinto alcance y cobertura, pues menciona que se afectó el debido proceso, pero en manera alguna demuestra la violación de tal garantía. Esa mixtura de argumentos, presentada de manera desordenada, que en algunos pasajes del libelo torna intangible el desarrollo de los cargos, revela que el escrito en cuestión no pasa de ser un alegato de instancia en el que no evidencia la violación directa de la ley por falta de aplicación de la norma llamada a regular el caso sino la inconformidad del defensor con la decisión condenatoria y con la ponderación probatoria subyacente, como que la conducta por la que se acusó y condenó a OCAMPO CANO es atípica, para el mismo tiempo señalar que según las pruebas debidamente incorporadas a la actuación por el delegado de la Fiscalía, la acción no podía proseguirse por cuando había operado el fenómeno jurídico de la caducidad y el querellante es ilegítimo, con la pretensión de que la Corte, a manera de una tercera instancia revise oficiosamente tales aspectos e identifique los supuestos vicios que apenas mencionó el censor, y por sí y ante sí constate su existencia y transcendencia en el fallo confutado.

En conclusión, la disertación ofrecida por el memorialista constituye apenas un razonamiento diferente respecto de las consecuencias jurídicas que acarrearía la situación fáctica debatida, la cual pretende sea acogida en esta sede en reemplazo de la expuesta en las instancias, fin para el que no está previsto este mecanismo, reservado para la corrección de auténticos y trascendentes errores en la aplicación de la ley, y no para solucionar discrepancias de opinión. Al margen de lo anterior, en el hipotético evento de operar, en este caso, el requisito de procedibilidad, sería desacertado contabilizar el lapso de caducidad a partir del 11 de julio de 2011, pues como lo señaló el Tribunal, errado resultaría exigirle a la víctima conocer de antemano que el acusado no cumpliría lo pactado, que todo se trataba de un artificio o engaño para afectar su patrimonio, máxime cuando para dicha fecha ni siquiera se había celebrado el contrato, por manera que, la presentación de la queja el 19 de abril de 2012 no sería extemporánea, pues ella se realizó antes de vencer el término previsto en el artículo 73 de la Ley 906 de 2004.

Además, desconoce el demandante que los falladores determinaron conforme los medios de conocimiento que Jorge Humberto Sierra Quintero es la persona directamente perjudicada con la conducta punible, pues no solamente era el representante legal de la compañía Sierra Asociados S.A.S., para el momento de los hechos, sino que el dinero que fue cancelado como anticipo para la realización de la obra fue erogado de su propio peculio.

De otra parte, el recurrente deja de lado considerar el hecho demostrado por el Tribunal que JUAN ESTEBAN OCAMPO CANO generó una confianza y seguridad en cuanto la labor que iría a desempeñar para luego intempestivamente una vez recibe el dinero acordado no volver a aparecer, obteniendo en consecuencia un provecho ilícito con el consiguiente perjuicio patrimonial para el denunciante.

Circunstancias que sin necesidad de mayor análisis permiten evidenciar la configuración de los elementos de la estafa en la conducta desarrollada por el incriminado, conforme a la jurisprudencia de la Sala, valga decir: (i) el despliegue de artificios o engaños por parte del agente, (ii) la inducción o mantenimiento en error del sujeto pasivo, (iii) un desplazamiento patrimonial, (iv) la obtención de un provecho económico ilícito para el mismo agente o para un tercero y (iv) el correlativo menoscabo del patrimonio de la víctima; todo ello concatenado en el estricto orden indicado.

Surge patente entonces, que la manifestación en el sentido de que la conducta desarrollada es atípica frente al delito por el cual se le condenó en las instancias, es claramente infundada. En conclusión, el demandante no demostró la configuración de vicios con la capacidad de enervar la declaración de justicia hecha en las sentencias de segunda instancia, la cual por arribar amparada de la doble presunción de acierto y legalidad solo puede ser resquebrajada en virtud de la acreditación de yerros manifiestos y graves, por lo que se impone la inadmisión del libelo como perentoriamente lo ordena el artículo 184, inciso 2, de la Ley 906 de 2004.

No obstante, la Corte observa que en este caso se pudo vulnerar el principio de legalidad al tasarse la pena de multa, mas no, se insiste, por razón de los argumentos esbozados en la demanda, pues se consideró una sanción pecuniaria no prevista en el artículo 246 del Código Penal. Por tanto, se ordenará que, una vez cobre ejecutoria la presente decisión y se resuelva, en caso de interponerse, lo relacionado con el mecanismo de insistencia, vuelva el proceso al respectivo despacho para, de oficio, proferir el pronunciamiento a que haya lugar.

Contra esta decisión procede el mecanismo de insistencia, en los términos concretados por la Corte a partir del fallo de 12 de septiembre de 2005 (radicación 24322). En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, RESUELVE

1. NO ADMITIR la demanda de casación interpuesta por la defensa de JUAN ESTEBAN OCAMPO CANO, por las razones expuestas en la anterior motivación. 2. Precisar que, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 184 de la Ley 906 de 2004, es facultad del demandante elevar petición de insistencia. 3. Retornar las diligencias al Despacho del Magistrado Ponente, una vez resuelto en el evento de que se interponga el mecanismo de insistencia, a fin de que oficiosamente la Corporación provea acerca de la probable vulneración de garantías fundamentales del procesado, de acuerdo con lo indicado en esta decisión. Notifíquese y cúmplase.

EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER Presidente JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO FERNANDO LEÓN BOLAÑOS PALACIOS FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA EYDER PATIÑO CABRERA PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria � Cuaderno Nº 1, folio 21. � Ídem, folio 39. � Cuaderno Nº 1, folios 53-58. � Ídem, folios 93-100. � Ídem, folio 107. � Cuaderno Nº 2, folios 361-365, Cuaderno Nº 3, folios 528-537 y 557-539 y Cuaderno No. 4, Folios 575-590. � Cuaderno Nº 4, folios 622-654. � Ídem, folios 652-686. � CSJ SP, 5 Sep. 2012, Rad. 27460 y CSJ SP, 16 Jul. 2014, Rad. 41800, entre otras. 18