República de Colombia Corte Suprema de Justicia Casación 42674 Germán Ortiz Reyes CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL EYDER PATIÑO CABRERA Magistrado Ponente AP7486-2014 Radicación N° 42674 (Aprobado Acta N° 420) Bogotá, D.C., tres (3) de diciembre de dos mil catorce (2014). MOTIVO DE LA DECISIÓN La Sala examina las bases lógicas y argumentativas de la demanda de casación presentada por el defensor de Germán Ortiz Reyes, contra la sentencia proferida el 6 de septiembre de 2013 por el Tribunal Superior de Cundinamarca, que confirmó con modificaciones la dictada por el Juzgado Primero Penal del Circuito de Girardot con funciones de conocimiento y condenó al procesado como autor del delito de fabricación, tráfico y porte de armas de fuego o municiones.

HECHOS El Ad quem resumió la cuestión fáctica conforme al acta correspondiente al preacuerdo de la siguiente manera: Tuvieron ocurrencia el 25 de julio de 2012, siendo las 14:30 horas, cuando personal de la SIJIN, en cumplimiento de una orden expedida por la Fiscalía URI, proceden (sic) a allanar y registrar el inmueble ubicado en la calle 21B No 6-10, barrio San Antonio, lugar donde opera un taller de motocicletas y donde presumiblemente se realiza el comercio de armas y motocicletas hurtadas.

Una vez que el personal de la SIJIN arriba al lugar, se observa a una persona que vestía una bata oscura, pantalón camuflado del ejército y botas negras de material, a quien se le solicita un registro de carácter preventivo, el cual al observar la presencia policial, esta persona ingresa al taller, por lo cual se inicia la persecución y notando que eran funcionarios de policía judicial accede al registro, hallándosele por parte del Subintendente GABRIEL ALEJANDRO CASTILLO MESA en la pretina del pantalón, una pistola PETRO BERETTA, CALIBRE 7,65, cachas de madera, pavonado No Externo F44932W con un proveedor para el mismo y 09 cartuchos del mismo calibre, incautándose el arma e indagándosele por los documentos respectivos para el porte del arma, a lo que respondió que no tenía; motivo por el cual le explican y materializan los derechos del capturado, por el delito de Porte, Tráfico o Fabricación de Armas de Fuego, Municiones u otro (9) Accesorios (sic).

Seguidamente se le explica la presencia del personal uniformado con el fin de realizar un registro y allanamiento, por lo que se le pusieron (sic) de presente la orden de registro y allanamiento emanada por la Fiscalía Seccional URI GIRARDOT, iniciado el registro en (sic) taller, hallando dentro de la caja de herramientas un REVOLVER con su respectiva funda calibre 38, marca LLAMA MARTIAL, pavonado, cachas ortopédicas, No Externo IM2222AB y No Interno 09237, con 06 cartuchos para el mismo, habiéndosele indagado al señor ORTÍZ por los documentos para el permiso de tenencia o porte de armas manifestó, que no lo tenía, procediéndose a fijar fotográficamente, se recolectó y se incautó la misma.

Continuaron con el registro por el taller, hallándose detrás de una puerta de la entrada al taller 12 cajas metálicas color verde militar, con numeraciones y seriales distintivos de uso privativo de las Fuerzas Militares, por lo que se obtuvo información con el Balístico de la Unidad, señor Subintendente MONTERO DUQUE ALEXANDER por dichas (sic) manifestando que dichas cajas eran de uso privativo de las Fuerzas Militares, procediéndose a la captura e incautación de elementos hallados[footnoteRef:1]. [1: Folio 11 Cuaderno del Tribunal.] ACTUACIÓN PROCESAL 1.

El 26 de julio de 2012, ante el Juzgado Tercero Penal Municipal con funciones de control de garantías de Girardot, se llevó a cabo audiencia preliminar de legalización de la orden de registro y allanamiento y de la captura, formulación de imputación por el delito de fabricación, tráfico y porte de armas de fuego, en concurso homogéneo, e imposición de medida de aseguramiento de detención preventiva en establecimiento carcelario contra Germán Ortiz Reyes [footnoteRef:2]. [2: Folios 6 a 8 carpeta anexa.] 2.

Una vez el Fiscal Primero Seccional presentó el escrito de acusación[footnoteRef:3], las partes allegaron acta de preacuerdo el día 14 de diciembre de ese año[footnoteRef:4], por lo cual, en sesiones del 24 de enero y 2 de abril de 2013, tuvo lugar la audiencia de verificación e individualización de pena, ante el Juzgado Primero Penal del Circuito de la misma ciudad[footnoteRef:5]. [3: Folios 18 a 22 Ib. ] [4: Folios 45 a 48 Ib.] [5: Folios 50 y 51 y 59 y 60.] El 26 de julio siguiente, el despacho dictó sentencia en la que condenó al procesado como autor responsable de la conducta punible objeto de imputación y posterior preacuerdo, a la pena de once (11) años de prisión a las accesorias de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas y privación del derecho a la tenencia y porte de arma, por término igual a la sanción principal.

Le negó la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria, al tiempo que decretó el comiso de las armas y municiones de los elementos incautados[footnoteRef:6]. [6: Folios 190 a 198 Ib. ] 3. El 6 de septiembre posterior, el Tribunal Superior de Cundinamarca, al resolver el recurso de apelación interpuesto por la defensa del procesado, modificó la decisión del A quo en el sentido de fijar las penas de prisión y accesorias en ocho (8) años y tres (3) meses, luego de advertir que no se estructura la figura del concurso homogéneo y que dicho funcionario no atendió a la pena pactada en el preacuerdo y acudió al sistema de cuartos para dosificarla[footnoteRef:7]. [7: Folios 10 a 25 Cuaderno del Tribunal.] LA DEMANDA El defensor formula un cargo, con apoyo en el numeral 3º del artículo 181 de la Ley 906 de 2004, para acusar la violación indirecta de la ley sustancial, que condujo a la aplicación indebida del artículo 365 del Código Penal.

Precisa que los juzgadores supusieron la existencia de una prueba para condenar, pues del escrito de acusación se desprende que la Fiscalía no allegó elemento alguno referente a si el procesado podía o no portar armas de fuego, que se hacía esencial para condenar por la conducta descrita en el aludido precepto. En orden a fundamentar su aserto refiere que, según la jurisprudencia del 7 de noviembre de 2012 de esta Corporación (no cita el radicado), el ingrediente objetivo del tipo –sin permiso de autoridad competente- no se puede presumir argumentativamente y en el sub exámine, los juzgadores supusieron que al haber sido aceptados los cargos por el procesado, éste había renunciado a la presunción de inocencia, vulnerando con ello el artículo 7º del Código de Procedimiento Penal.

Se debe tener en cuenta que entre la acusación y el preacuerdo, transcurrieron siete (7) meses, sin que el ente investigador aportara la prueba necesaria para demostrar que Ortiz Reyes no tenía permiso para portar armas de fuego y, por tanto, la sentencia debió ser absolutoria. También se desconoció el canon 29 de la Carta Política, en cuanto se dio por cierto un hecho no probado, así como los artículos 6º, 9º y 10 del Código Penal, porque los falladores impartieron legalidad a un procedimiento que inobservó la plenitud de las formas propias del juicio, al emitir condena por una conducta «no punible» por ausencia de un requisito esencial para su configuración, al paso que la acusación se quedó corta en la adecuación de la conducta que se investigó. Agrega el demandante que si bien se trata de un fallo anticipado, por virtud del preacuerdo realizado entre su defendido y la Fiscalía, ello no implica que la responsabilidad de ésta última terminara con la formulación de acusación y que el procesado, al aceptar los cargos, renunciara a sus derechos fundamentales, pues así no se desprende de la Constitución y la ley.

Al efecto, extracta un aparte textual de la providencia dictada por esta Corporación el 10 de marzo de 2010, dentro del radicado 32422, y concluye que no es posible dictar sentencia anticipada sin contar con un mínimo probatorio, como igual sucede en el caso de los allanamientos y los preacuerdos. Considera que el asunto debe ser estudiado en sede de casación para el desarrollo de la jurisprudencia, en razón a los numerosos errores que se están cometiendo en la celebración de los preacuerdos.

Solicita se case la sentencia impugnada y, en su lugar, se dicte la que en derecho corresponda. CONSIDERACIONES 1. La admisión de una demanda de casación, en el contexto de la regulación consagrada en la Ley 906 de 2004, está sometida al cumplimiento de determinados requisitos formales orientados a demostrar el acaecimiento de ostensibles errores judiciales que ameriten la intervención de la Corte, porque no se trata de un espacio procesal semejante al de las instancias, que permita prolongar un debate ampliamente superado.

Con ese propósito, se debe comprobar que el fallo de casación es indispensable para el cumplimiento de alguna de las finalidades consagradas en el artículo 180 de la citada normativa[footnoteRef:8], con observancia de los presupuestos de lógica y de argumentación inherentes a cada causal, cuyo desarrollo impone el respeto a las reglas que rigen la impugnación extraordinaria. [8: La efectividad del derecho material, el respeto de las garantías de los intervinientes, la reparación de los agravios inferidos a estos, y la unificación de la jurisprudencia.] De manera que, si el impugnante carece de interés jurídico para recurrir, o no se señala el motivo de casación en que se apoya la pretensión, o deja de fundamentar los cargos de manera clara y precisa, surge incuestionable la inadmisión del libelo, salvo que la Sala advierta la necesidad de un pronunciamiento de fondo para alcanzar alguno de los objetivos del recurso, caso en el cual, superará los defectos de la demanda, tal como lo ordena el artículo 184 ejusdem. 2.

A la luz de las anteriores precisiones, la demanda que se examina será inadmitida porque se avizora sin dificultad la ausencia de un requisito esencial para la viabilidad del recurso, como es el interés para recurrir. 2.1. De tiempo atrás esta Corporación[footnoteRef:9] viene señalando que ese aspecto está vinculado con el concepto de agravio, de tal manera que, si el sujeto procesal ha sufrido perjuicio con la sentencia, en principio tendrá derecho a impugnarla.

Pero, si la decisión satisface a cabalidad sus aspiraciones, «bien porque acoge sus pretensiones defensivas, o porque se dicta en total correspondencia con los acuerdos que ha realizado dentro de los marcos de la justicia consensuada », no tendrá interés para recurrir y, tampoco, cuando siendo desfavorable, es consentida por el afectado. [9: Confrontar, entre otros CSJ AP, 20 oct. 2005, rad.24026.] De allí, que frente a sentencias proferidas por la vía de aceptación de cargos o de acuerdos celebrados con la Fiscalía, rige el principio de irretractabilidad, que prohíbe a la parte vinculada desconocer lo pactado o el convenio realizado, directa o indirectamente, bien porque de manera expresa así lo manifieste, ora porque con posterioridad resuelva discutir sus términos, en pleno desconocimiento de lo dispuesto en el inciso segundo y en el parágrafo del artículo 293 de la Ley 906 de 2004, modificado por el artículo 69 de la Ley 1453 de 2011 que estipula: Procedimiento en caso de aceptación de la imputación. (…).

Examinado por el juez de conocimiento el acuerdo para determinar que es voluntario, libre y espontáneo, procederá a aceptarlo sin que a partir de entonces sea posible la retractación de alguno de los intervinientes, y convocará a audiencia para la individualización de la pena y sentencia. PAR.- La retractación por parte de los imputados que acepten cargos será válida en cualquier momento, siempre y cuando se demuestre por parte de estos que se vicio (sic) su consentimiento o que se violaron sus garantías fundamentales (subraya la Sala).

Valga destacar las siguientes precisiones de la Sala, en cuanto al entendimiento de precepto transcrito: Y si bien es cierto que por estos mismos motivos, es decir, cuando el fallo anticipado se produce con fundamento en una aceptación o acuerdo ilegal, o con quebrantamiento de las garantías fundamentales, los sujetos procesales están legitimados para pretender su invalidación en las instancias o en casación, también resulta claro que estas nociones difieren sustancialmente del concepto de retractación, que implica, como se ha dejado visto, deshacer el acuerdo, arrepentirse de su realización, desconocer lo pactado, cuestionar sus términos, ejercicio que no es posible efectuar cuando su legalidad ha sido verificada y la sentencia dictada.

Esta situación no cambia con lo dispuesto por el artículo 69 de la Ley 1453 de 2011, por medio de la cual se modificó el artículo 293 del Código de Procedimiento Penal, pues, acorde con el parágrafo de dicha disposición, si bien la retractación será válida en cualquier momento, resulta lógico sostener que ello solo es posible hasta antes del proferimiento de la sentencia de primera instancia, previa la demostración ante el juez de conocimiento que en el allanamiento a cargos o la aceptación del acuerdo con la Fiscalía, se presentaron vicios en el consentimiento o la violación de garantías fundamentales.

Con posterioridad a la emisión de la sentencia de primer grado, ya no podría hablarse de retractación como pareciera colegirse del simple tenor literal de la disposición en comento, sino del ejercicio de los recursos con el fin de que se decrete la ineficacia de lo actuado, por haberse proferido en actuación viciada de nulidad por error, fuerza o dolo en el acuerdo o en el allanamiento a cargos, o por la violación del debido proceso, el derecho de defensa u otra garantía fundamental, en razón a que una vez dictada la providencia de mérito con que se ponga fin a la instancia, ésta no puede ser modificada por el mismo funcionario judicial que la produjo, salvo el caso de error aritmético o en el nombre de alguno de los intervinientes, omisión sustancial en la parte resolutiva o de pronunciamiento sobre bienes; y la ley no prevé período probatorio alguno que posibilite demostrar el vicio durante el trámite del recurso de apelación, como tampoco en el extraordinario de casación (…) [footnoteRef:10]. [10: CSJ AP, 17 oct. 2012, rad. 33145.] Bajo las anteriores premisas, es inadmisible que la defensa de quien suscribe un preacuerdo con la fiscalía, que luego es avalado en su legalidad por el funcionario de conocimiento, posteriormente convoque a discusiones orientadas a desvirtuar la responsabilidad penal frente a los cargos previamente aceptados.

Precisamente, para evitar esta clase de reclamos, se ha insistido en la necesidad de que las partes actúen con la debida sensatez frente a los acuerdos celebrados con la fiscalía, porque de lo contrario, los presupuestos de celeridad y eficacia de la justicia consensuada no tendrían razón alguna de ser. 2.2. Nada de ello es atendido por el libelista, quien, además, insiste en obtener la absolución de su defendido, arguyendo que los juzgadores supusieron la existencia de una prueba para condenar, pero sin mencionar que el Tribunal resolvió esa misma pretensión, advirtiendo que si bien frente a un preacuerdo se requiere un mínimo probatorio que permita fundamentar razonadamente la condena, en tal caso el acusado admite la validez de los medios de prueba obtenidos y renuncia a cualquier controversia sobre el particular.

Conforme a esa línea de pensamiento, precisó: Ahora bien, en el informe de la policía judicial correspondiente a los resultados de la referida diligencia de allanamiento y registro –verbalizado en las audiencias preliminares- que en su oportunidad fue conocido por el procesado y la defensa a cargo del caso para ese momento (al igual que otros elementos de juicio) se dio a conocer de un lado, lo concerniente a la incautación de las dos armas de fuego de defensa personal que se encontraban en posesión del acusado, al igual que éste en forma libre y voluntaria, alejada de la compulsión de un interrogatorio formal, sino apenas como fruto de la básica exigencia de exhibir el permiso expedido por la autoridad competente que habilitara el porte o tenencia de las armas, aquél reconoció expresamente que carecía del mismo.

Si esto es así, para la Sala es claro, que lo expresado por el procesado en el curso de la diligencia de allanamiento y registro, a su vez, revelado en un informe ejecutivo y en otros elementos probatorios relacionados con los resultados de la pesquisa, configuran un medio de conocimiento no controvertido, que unido a la confesión derivada de la aceptación de culpabilidad preacordada, permiten llegar a la conclusión de que GERMÁN ORTIZ REYES era poseedor de dos armas de fuego de defensa personal con su respectiva munición, sin contar con permiso de autoridad competente para su porte o tenencia, pudiendo así predicarse más allá de toda duda razonable, no sólo la demostración del ingrediente objetivo del tipo echado de menos por el censor, sino la tipificación del delito de fabricación, tráfico y porte de armas de fuego o municiones que define y sanciona el artículo 365 de la Ley 599 de 2000, modificado por el artículo 19 de la Ley 1453 de 2011, al igual que la responsabilidad penal del acusado frente al mismo, a título de dolo, como el peligro potencial generado con el referido proceder delictivo.

No sobra agregar, que para la imputación del delito de porte ilegal de armas y la formulación de acusación, no es requisito indispensable que se cuente con certificación oficial de que el sujeto agente no ha sido autorizado para su porte o tenencia, habida cuenta, que el sistema de libertad probatoria permite que una circunstancia de tal naturaleza pueda ser verificada a través de otros medios de convicción, como aconteció en este caso, en que los elementos materiales probatorios obtenidos por la Fiscalía, evaluados en conjunto con la confesión del procesado que surge de la aceptación de cargos, no solamente ratifica su manifestación inicial ante los miembros de la policía judicial, respecto a que carecía del permiso de la autoridad competente, sino que permite como ya se indicara dar por establecida la tipicidad de la conducta y su compromiso penal frente a la misma [footnoteRef:11]. [11: Folios 21 y 22 Cuaderno del Tribunal.] El anterior discernimiento, no fue abordado por el libelista y con ello deja entrever que su reproche es un pretexto para retrotraer la responsabilidad válidamente aceptada, en desconocimiento del principio de retractación que rige la materia, pues, según lo tiene precisado la Sala[footnoteRef:12], en este momento, cuando ya se ha aprobado el preacuerdo y se ha dictado la respectiva sentencia, sólo es posible recurrir el fallo cuando se pretenda demostrar que en la realización del convenio se incurrió en vicios del consentimiento, o en la vulneración de garantías fundamentales, que se cometió algún desafuero frente al proceso de dosificación punitiva o los mecanismos sustitutivos de la pena privativa de la libertad. [12: CSJ AP, 2 feb. 2007, rad. 26587] 3.

Las deficiencias aludidas no impiden señalar que, en todo caso, la Sala no advierte la ocurrencia de vicios o atentados de derechos esenciales en la celebración del preacuerdo y, por el contrario, es posible verificar que su aceptación operó libre de vicios, pues, según se consignó en el acta respectiva[footnoteRef:13], Germán Ortiz Reyes aceptó ser el autor de la conducta punible de fabricación, tráfico y porte de armas de fuego e igualmente se dejó la siguiente constancia: [13: Fls 45 y 46 Carpeta anexa.]

1. QUE EL IMPUTADO ACTÚA LIBRE DE COACCIÓN O AMENAZA, CONSCIENTE DE LA IMPORTANCIA DE SU DECLARACIÓN Y DE LOS DERECHOS A LOS QUE RENUNCIA, ASISTIDO DE UNA DEFENSA EFECTIVA, ADVIRTIÉNDOSELE QUE EL PREACUERDO NO ADMITE RETRACTACIÓN UNA VEZ HECHO EL RESPECTIVO CONTROL DE LEGALIDAD. ASÍ MISMO MANIFIESTA EL IMPUTADO QUE LA ANTERIOR DECISIÓN DE ACEPTACIÓN DE CARGOS LA HACE EN FORMA LIBRE, CONSCIENTE Y VOLUNTARIA, Y DEBIDAMENTE ASESORADO DE SU DEFENSOR (mayúsculas originales).

Escuchado el registro que contiene la audiencia de verificación[footnoteRef:14], celebrada el 24 de enero de 2013, se percibe que el juez de conocimiento interrogó a Ortiz Reyes si «suscribió de manera libre, consciente y voluntaria el acta de preacuerdo, en compañía de su abogado, el doctor Duarte, y el señor Fiscal» y, si «entonces (…) se atiene a la naturaleza, características y sobre todas las consecuencias de esa acta de preacuerdo» a todo lo cual aquél respondió «si señor». [14: Récord 2:17 a 13:03.] El trámite así impartido no se exhibe desconocedor de alguna garantía fundamental, siendo claro que, sin exponer razones serias y fundadas para retomar la temática, el casacionista muestra su discrepancia con los juicios del Tribunal a través de los cuales verificó estructurada la tipicidad de la conducta y, por ende, el compromiso penal del encartado, en abierta inobservancia de la naturaleza y finalidades de la casación como mecanismo para quebrantar la doble presunción que cobija la decisión confutada, previo el cumplimiento de las exigencias formales y sustanciales, cuyo acatamiento no puede ser ignorado. 4.

Súmese que el demandante fracasa en su intento por justificar la necesidad de desarrollar la jurisprudencia, para cumplir con una de las finalidades de la casación, pues no se muestra suficiente aludir a los numerosos errores que, según él, se están cometiendo en la celebración de los preacuerdos. En forma reiterada se ha dicho, que una propuesta de tal naturaleza no responde a las particulares inquietudes de quien acude a este sede, sino que es menester explicar con claridad las razones por las cuales un tema determinado requiere la intervención interpretativa de la Corte, bien sea porque se trata de un asunto novedoso, o se requiere un criterio de autoridad, o unificar posturas conceptuales, o actualizar la doctrina, entre otras razones, debiendo expresar el provecho que se obtendría en la solución del asunto y su utilidad a la comunidad jurídica.

De todo lo anterior, se concluye que no es procedente admitir la demanda para un pronunciamiento de mayor fondo. Contra esta determinación procede el mecanismo de insistencia, de conformidad con lo establecido en el artículo 184 de la Ley 906 de 2004. 5. No obstante, surge imperioso disponer que una vez tramitado el mecanismo de insistencia, si es que se promueve y su resultado es opuesto, las diligencias regresen al despacho del Magistrado Ponente, en orden a examinar de manera oficiosa la posible vulneración de las garantías fundamentales del procesado, habida cuenta que el sentenciador, al momento de imponer la pena accesoria de privación del derecho a la tenencia y porte de arma, que no fue objeto de preacuerdo, no acudió al sistema de cuartos, sino que impuso al procesado el mismo monto de la sanción privativa de la libertad.

Tiene dicho la Sala[footnoteRef:15] que pese a la decisión inadmisoria, es posible ordenar oficiosamente el trámite del recurso extraordinario respecto de asuntos ajenos al libelo y que tengan relación directa con los fines de la casación, esto es, la efectividad del derecho material, el respeto de las garantías de los intervinientes, la reparación de los agravios inferidos a estos, y la unificación de la jurisprudencia. [15: Cfr autos del 15 de julio de 2007, radicado 27383, y 4 de marzo de 2009, radicado 31109.] Para ese efecto, no surge necesario convocar a audiencia de sustentación, ni surtir el traslado al Ministerio Público.

En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, RESUELVE 1. INADMITIR la demanda examinada. Contra esta decisión procede el mecanismo de insistencia, de conformidad con el artículo 184, inciso 2º, del Código de Procedimiento Penal. 2. ORDENAR que las diligencias regresen al despacho del Magistrado Ponente, una vez tramitado el mecanismo de insistencia, si es que se promueve y su resultado es opuesto, en orden a examinar de manera oficiosa la posible vulneración de las garantías fundamentales del procesado, tal como se dijo en la parte considerativa de esta decisión. Notifíquese y cúmplase FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ MUÑOZ GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ EYDER PATIÑO CABRERA PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 18