Única Instancia No. 28016 Julio Gallardo Archbold CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACION PENAL JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA Magistrado Ponente AP7478-2016 Radicación N° 28016 (Aprobado Acta Nº 345) Bogotá, D. C., primero (1º) de noviembre de dos mil dieciséis (2016). Desata la Sala el recurso de reposición interpuesto por el defensor de JULIO GALLARDO ARCHBOLD, acusado por el delito de peculado por apropiación en favor de terceros, por hechos ocurridos cuando se desempeñó como Representante a la Cámara por la Circunscripción Electoral de San Andrés, Providencia y Santa Catalina, en los periodos constitucionales 2002-2006 y 2006-2010, contra el auto que resolvió la solicitud de pruebas y negó la nulidad procesal dentro de la audiencia preparatoria.

LA DECISIÓN IMPUGNADA El 10 de octubre de 2016, dentro del trámite de la audiencia preparatoria, la Sala se pronunció negativamente respecto de las solicitudes de la defensa consistentes en declarar la nulidad procesal por violación del derecho a la imparcialidad judicial, y del decreto del testimonio del ex Presidente de la Cámara de Representantes Germán Varón Cotrino. Respecto de la nulidad procesal, la Sala consideró que contrario a lo estimado por el letrado, el uso de las expresiones por él cuestionadas no significaba, per sé, el desconocimiento del derecho a la imparcialidad judicial, ni a las reglas sustanciales y formales de la instrucción, o que no se fuese a valorar el resultado arrojado por la práctica probatoria en la audiencia pública del juicio, momento en el cual el defensor puede controvertir ampliamente la prueba de cargo.

Igualmente, la Corte recordó que la ley procesal prevé diversos mecanismos para que los abogados disientan de las decisiones adversas a sus representados, situación que no era ajena al defensor en este asunto, quien ha hecho uso efectivo de los recursos de ley. En cuanto a los requerimientos probatorios, la Sala decretó varias de las pruebas requeridas y negó, por considerarlo superfluo, el testimonio de GERMÁN VARÓN COTRINO, Representante a la Cámara y ex Presidente de la misma durante los años 2007 y 2008, requerido por el defensor para acreditar la forma en que operaban las certificaciones de necesidad de contratación para la época en que el procesado fungió como presidente, toda vez que en el expediente obran otros medios de prueba con capacidad para acreditar lo mismo.

LA IMPUGNACIÓN El defensor del procesado interpuso el recurso de reposición contra la decisión de negar dos de sus solicitudes: por un lado, la de declarar la nulidad de la actuación por violación al derecho a ser juzgado por un juez imparcial y, por el otro, la de decretar la práctica de la prueba testimonial del ex Presidente de la Cámara de Representantes GERMÁN VARÓN COTRINO. 1.

Reposición de la decisión que niega la declaratoria de nulidad de la actuación El defensor fundamenta su recurso sosteniendo que el derecho sustancial debe prevalecer sobre el derecho procesal[footnoteRef:1], tal y como lo dispone el artículo 16 del Código de Procedimiento Penal. Sostiene que plantea la nulidad[footnoteRef:2] frente a las afirmaciones realizadas por la Sala en la decisión de 16 de diciembre de 2015, en las que a folios 55 y 56 expresa que en la actuación aparece demostrada la materialidad de la conducta, afirmando que «los contratistas no aportaron un conocimiento mayor a lo ofrecido por el personal de planta quienes cumplen éstas mismas funciones por una remuneración bastante inferior a la de los profesionales contratados, para lo cual el sindicado hizo imperar el argumento genérico de la insuficiencia de personal, emergiendo evidente que la suscripción de los convenios no estaba orientada a atender las necesidades del servicio y el cumplimiento de las funciones de la entidad, sino a satisfacer intereses de variada naturaleza como la recomendación política.». [1: Cfr. Audio de la audiencia, record 34:12.] [2: Cfr. Ibídem, record 35:43.] Igualmente, destaca que en la misma providencia se sostiene que «… con base en lo anterior, como quiera que en la actuación aparece demostrada la materialidad de las conductas y existen suficientes elementos de juicio que señalan la responsabilidad del doctor JULIO EUGENIO GALLARDO ARCHBOLD, procede a dictar acusación en su contra como autor del punible de peculado por apropiación en favor de terceros en concurso homogéneo y sucesivo, ejecutado a través delos contratos de la prestación de servicios (sic) examinados en el presente asunto[footnoteRef:3]. [3: Cfr. Ibídem, record 35:57.] Con base en las afirmaciones anteriores, el impugnante estima[footnoteRef:4] que la Sala realizó un juicio de valor absolutamente radical, comprometiendo su criterio en cuanto a la responsabilidad de su representado, razón por la cual solicita que se reponga la decisión de no decretar la nulidad procesal. [4: Cfr. Ibídem, record 38:16.] Invoca las sentencias 792 (sin indicar, Corporación, fecha, ni número de radicado), y C-545 de 2008, que tratan de la posibilidad de impugnar las decisiones ante el superior jerárquico, y manifiesta que reconoce que existe una omisión legislativa al no proveer la división entre las funciones de instrucción y las de juzgamiento, y la existencia de una segunda instancia para los procesos adelantados por la Corte, e insiste en la prevalencia del derecho sustancial.

Finaliza afirmando que las falencias del Estado no pueden recaer en su representado ni en aquellas personas que estén siendo procesadas. 2. Reposición de la negativa de práctica del testimonio del ex Presidente de la Cámara de Representante Germán Varón Cotrino El defensor estima necesario que una persona que estuvo en la misma condición que su representado le explique a la Sala, así sea mediante certificación jurada, qué ocurre en la Presidencia de la Cámara de Representantes, qué ha ocurrido con la disminución dramática de personal que tuvo esa Corporación, y si sus presidentes se han visto o no en la obligación de designar personas y en particular abogados para que los asesoren[footnoteRef:5]. [5: Cfr. Ibídem, record 41:36.] Fundamenta su requerimiento en la importancia de que una persona que vivió las mismas condiciones y circunstancias de su defendido le explique a la Sala qué pasa en la Cámara de Representantes frente al personal que tiene asignado la presidencia, en lo material, en lo real y en lo práctico, razón por la cual solicita que se revoque la decisión de negarla y, en su lugar, proceda a decretarla.

EL TRASLADO DE LOS NO RECURRENTES. Durante el traslado de los no recurrentes realizaron su intervención el apoderado de la parte civil y la representante del Ministerio Público así: 1. El apoderado de la parte civil Considera que la solicitud de nulidad planteada está dirigida a cuestionar un modelo procesal constitucionalmente plasmado, que tiene prevista una única instancia para este tipo de trámites y que prevé que el mismo órgano que investiga, juzga.

Estima que el defensor podría reclamar un control de convencionalidad que hiciera una comparación entre las garantías internas y las internacionales y que cuestionara el modelo, pero aun así, la solicitud de nulidad no estaría llamada a prosperar, por cuanto no habría sobre qué decretarla y desde dónde, y culminaría en el conocimiento del asunto por la misma Sala.

Manifiesta que los argumentos del defensor deberían estar dirigidos a cuestionar la posible parcialidad del Tribunal y a intentar una recusación o una declaración de impedimento. En cuanto a la reposición de la prueba testimonial negada, coadyuva la petición de la defensa, puesto que en su opinión, en el juicio de pertinencia que se realiza sobre una prueba no solo se está juzgado el hecho sino también las circunstancias que lo rodea.

Sostiene que a la Sala le puede servir el testimonio instado para tener un referente sobre lo que ha sido la mecánica o la dinámica en la que el Presidente de la Cámara de Representantes tiene la necesidad de contratar. 2. La Representante del Ministerio Público Entiende que el defensor critica la resolución de acusación en cuanto a que se hizo un juicio de valor radical[footnoteRef:6], pero considera que hay que tener en cuenta que dentro de los requisitos sustanciales de la resolución de acusación previstos por el artículo 397 del Código de Procedimiento Penal del 2000, se requiere de la existencia de diferentes medios probatorios que señalen la responsabilidad del sindicado. [6: Cfr. Ibídem, record 47:40.] Anota que a partir de la resolución de acusación es cuando viene el debate probatorio en donde se va a establecer si verdaderamente hay responsabilidad o no de quien está siendo acusado, de manera que no cree que deba prosperar la solicitud de nulidad, porque la postura fue ampliamente explicada por la Sala sin que hubiese afectación al debido proceso.

Destaca que la doble instancia no fue objeto de nulidad, que se ha procedido conforme con el procedimiento establecido y que hay que hay que esperar hasta que el mismo sea reformado. Indica que la solicitud de reposición de la negativa a la práctica del testimonio del ex Presidente de la Cámara de Representantes VARÓN COTRINO es acorde a derecho, para que se explique qué pasaba allí con la contratación, que es lo que se está endilgando al procesado, razón por la cual coadyuva la solicitud.

CONSIDERACIONES DE LA SALA 1. Solicitud de revocar la decisión de no declarar la nulidad procesal por violación del derecho a ser juzgado por un juez imparcial El artículo 29 de la Constitución Política consagra, entre otros, el derecho a controvertir o impugnar las decisiones judiciales. Se trata de una garantía integrada al ejercicio material de los derechos fundamentales al debido proceso y a la defensa, cuyo ejercicio se halla sometido al cumplimiento de las reglas diseñadas para delimitar su proposición y alcances, que deben ser respetadas de cara a su prosperidad.

En esta línea de apreciación, la Sala ha sostenido que la interposición de recursos requiere que: (i) la decisión impugnada sea susceptible del recurso instado; (ii) al impugnante le asista interés para formular el recurso; (iii) el recurso sea sustentado con expresión clara de los motivos de inconformidad; (iv) la sustentación se lleve a cabo dentro de los términos legalmente fijados; y, (v) en ciertas situaciones puntuales, como ocurre con el recurso extraordinario de casación o la acción de revisión, por su especialidad, la inconformidad sea sustentada por un profesional del derecho[footnoteRef:7]. [7: Cfr. CSJ.

AP. de 24 de julio de 2013, Rad. 38562, entre otros.] En el presente asunto, el recurrente, dentro del término legal, ejerció el derecho a la impugnación contra una decisión que admite el recurso de reposición, y ha demostrado su interés en la prosperidad del ataque; sin embargo, no ha dado cumplimiento a la obligación de indicar con precisión los fundamentos de la decisión de los que se aparta, y de exponer los motivos que le llevan a solicitar que esta sea revocada y, en consecuencia, a que se conceda su solicitud.

En efecto, el recurrente omitió su deber y carga de explicar cuál o cuáles son los yerros en los que, en su opinión, incurrió la Sala, que le llevan a solicitar la revocatoria de la decisión. La censura propuesta no contiene los aspectos sustanciales de la decisión de los que se separa, sino que se conforma con insistir en los puntos de vista presentados a la Corte en el momento de realizar su primigenia solicitud y que fueron oportunamente contestados ésta en la decisión controvertida.

La sustentación del recurso no controvierte de forma trascendente ninguna de las precisas y puntuales consideraciones que fueron expuestas para denegar la solicitud de declaratoria de nulidad procesal por la supuesta violación del derecho a la imparcialidad judicial, sino que se dirige a reiterar las alegaciones que presentó como soporte de su solicitud, insistiendo en que las afirmaciones realizadas por la Sala al momento de proferir resolución de acusación contra su representado, evidenciaban una total parcialidad de los jueces encargados de resolver el fondo del asunto, violentando el derecho a la imparcialidad.

Al no precisar los argumentos contra los cuales se disiente, la postulación del recurrente pretende reanudar la formulación de su petición inicial en un escenario inadecuado porque la Sala dio oportuna respuesta a los argumentos esgrimidos por el requirente y no es esta la oportunidad para presentar la misma alegación ya resuelta y que no tuvo éxito, sino que se trata de resolver los precisos cuestionamientos a los razonamientos expuestos por la Corte en la decisión que no se comparte.

Con todo, aunque el defensor se hubiese allanado al cumplimiento de las exigencias requeridas para la prosperidad del recurso, la censura no estaría llamada a prosperar, toda vez que la Corte no cuenta con la competencia consitucional requerida para perfilar el diseño procesal aplicable, sino que se halla compelida a respetar el márgen de configuración normativa que tiene el legislador en lo que respecta al modelo de los procedimientos judiciales.

Es un hecho cierto que el régimen aplicable a este tipo de procesos obedece a un modelo procesal de raigambre inquisitivo, razón por la cual no hay lugar a consagrar ni a dar aplicación al principio acusatorio y, por consiguiente, a la regla de que quien instruye no puede juzgar. Pese a ello, aún en este sistema procesal la ley exige del juez una disposición neutral en el momento de la práctica probatoria para proceder a su valoración. Así mismo, es importante destacar, que si bien en el momento en que se profiere la resolución de acusación la presunción de inocencia no se halla plenamente desvirtuada, si se encuentra resquebrajada por el resultado arrojado por la práctica realizada durante la fase instructiva.

De hecho, la ley exige la realización de esta valoración para proceder al adelantamiento de fases ulteriores del proceso, tal y como lo anota la representante del Ministerio Público. Como si ello no bastara, es necesario considerar, que la teoría del tipo penal exige, para la constación de la configuración típica de la conducta, la concurrencia de aspectos objetivos y subjetivos; de manera que la simple verificación de la adecuación de los aspectos objetivos del tipo no habilita al juzgador para considerar típico el comportamiento, como quiera que en un derecho penal liberal, como se encuentra proscrita toda forma de responsabilidad objetiva.

Por tal motivo, el juzgador también se halla legalmente compelido a constatar la concurrencia de los aspectos subjetivos del tipo penal, vale decir, la intención del sujeto agente y la finalidad a la cual apunta su conducta, para que se considere típicamente adecuada. En este sentido, las afirmaciones realizadas por la Sala al momento de proferir la resolución acusatoria, se limitan a las apreciaciones que para ese momento de desarrollo procesal se exigen, sin que ello implique per se que sus valoraciones se vayan a extender a una fase procesal posterior que, por supuesto no se ha desarrollado.

Otro tanto acontece con la ausencia de cumplimiento de los requisitos que la jurisprudencia de la Sala exige a quien pretenda la declaratoria de una nulidad procesal, tal y como la especificación de las normas infringidas, la precisión de la manera en que la violación denunciada ha repercutido definitivamente en la afectación de los intereses de la parte que la invoca, la determinación de las irregularidades que indefectiblemente conducen a la invalidación del proceso y el señalamiento del momento procesal a partir de cual se solicita la declaración de nulidad; requisitos que no fueron satisfechos por el defensor y que conducen a desestimar su solicitud.

Bastan las anteriores consideraciones para rechazar la propuesta impugnativa del defensor, toda vez que la argumentación repetitiva de los debates ya superados, y el incumplimiento de la carga de presentar argumentos demostrativos del desacierto de la decisión de la Corte, evidenciando por qué el razonamiento de la Colegiatura debe ser objeto de enmienda y, en tal virtud, revocada su decisión; impiden saber de qué manera lo decidido contraviene el orden jurídico, o por qué los razonamientos conformantes del criterio de la judicatura deben ser corregidos por esta misma autoridad, en virtud del errado análisis de las premisas aplicables al caso, pues el argumento no explicita argumentos en contra de los fundamentos de la determinación que conduzcan a modificar la decisión de no declarar la nulidad procesal.

En consecuencia, resulta obligado denegar la pretensión de revocatoria del proveído emitido en este asunto el 10 de octubre de 2016. 2. Solicitud de revocar la decisión de no practicar el testimonio del ex Presidente de la Cámara de Representante Germán Varón Cotrino Contrario a lo acontecido con la solicitud anterior, en esta solicitud el impugnante expresa las razones por las cuales disiente de las consideraciones de la Sala en cuanto a la negativa de la práctica del anunciado testimonio, indicando los juicios facticos y jurídicos que aconsejan el recaudo de tal elemento de convicción, en una postura que es apoyada tanto por el Ministerio Público, como por uno de sus contradictores naturales, esto es, la parte civil.

Teniendo en cuenta los argumentos que acompañan al defensor y a sus coadyuvantes, la Sala repondrá la decisión confutada, bajo el convencimiento de que, en realidad, las declaraciones que sobre la dinámica del quehacer de la Presidencia de la Cámara de Representantes y, específicamente, sobre la suficiencia del personal de planta para atender las funciones de tal dependencia, exponga quién desempeñó las mismas funciones del procesado, pueden arrojar elementos de juicio que la Sala tenga en consideración al momento de realizar la valoración jurídica del comportamiento desplegado por el acusado.

En mérito de lo expuesto, la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia, RESUELVE Primero. Reponer parcialmente la resolución de 10 de octubre de 2016, en el sentido de revocar la decisión de no decretar la práctica del testimonio del ex Presidente de la Cámara de Representantes Germán Varón Cotrino, para en su lugar, ordenar la práctica de esta prueba, con las finalidades establecidas en la parte motiva de esta providencia. Segundo: Disponer que por la Secretaría de la Sala se libren las comunicaciones pertinentes con el propósito de evacuar la práctica de las pruebas ordenadas en la resolución objeto del recurso y en esta que lo resuelve, durante los días y en la hora destinadas a la celebración de la audiencia pública del juicio oral.

Tercero. Ratificar la decisión impugnada en todo lo demás. Notifíquese y Cúmplase JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ EYDER PATIÑO CABRERA PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 1 2