48891(26-10-16) República de Colombia Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Penal EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER Magistrado ponente AP7450-2016 Radicación 48891 Aprobado acta número 338 Bogotá D.C., veintiséis (26) de octubre de dos mil dieciséis (2016). Decide la Sala acerca del cumplimiento de los requisitos para admitir la demanda de casación que presentó el abogado de WILSON CASTRO contra el fallo del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva, en el cual confirmó el proferido contra dicha persona por el Juzgado Tercero Penal del Circuito Especializado de esa ciudad, que lo condenó a veintiún (21) arios y seis (6) meses de prisión por las conductas punibles de homicidio agravado en grado de tentativa y fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, municiones o partes.

I. SITUACIÓN FÁCTICA Y ACTUACIÓN PROCESAL 1. El 27 de marzo de 2014, en la carrera 14 A del barrio Quebraditas de Neiva, Néstor Sady Trujillo Salazar, miembro de la Policía Nacional, SIJIN, caminaba en horas de la nkch.,#9,\•°#.‘"\Y- CASACIÓN 48891 WILSON CASTRO con su esposa, Marilyn Cabrera Bermeo, cuando fue abordado por dos (2) hombres que iban en motocicleta.

El parrillero se bajó del vehículo y con un revólver le disparó a Trujillo Salazar en el pecho, la cabeza y el cuello. Este no murió debido a la atención médica que recibió en el hospital. Iniciada la investigación, Néstor Sady Trujillo Salazar manifestó el 16 de abril de ese ario haberle visto a su agresor "una cicatriz debajo del ojo izquierdo".

Luego, en diligencia de reconocimiento fotográfico efectuada el 16 de mayo siguiente, lo identificó como WILSON CASTRO. El 27 de mayo de 2014, Néstor Sady Trujillo Salazar fue asesinado. Tres días después, el 30 de mayo, Marilyn Cabrera Bermeo, su cónyuge, pese a que en un principio negó haber visto a los sicarios del 27 de marzo, aseguró que quien disparó "tenía una cicatriz en el ojo izquierdo, mejor dicho, debajo del ojo, o sea, en el pómulo".

También explicó que guardó silencio por solicitud de su esposo, en tanto él quería que por razones de seguridad se mantuviera al margen. Por último, reconoció al agresor en la foto de WILSON CASTRO, persona que lucía una cicatriz con las características enunciadas por la pareja y, además, no contaba con permiso para portar armas de fuego.

Posteriormente, Marilyn Cabrera Bermeo se retractaría de tal señalamiento. 2. Debido a lo anterior, el 12 de junio de 2014, la Fiscalía General de la Nación le imputó a WILSON CASTRO los delitos de homicidio agravado en grado de tentativa y fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o 2 11:"1/4110`4". CASACIÓN 48891 WILSON CASTRO municiones (en la modalidad de portar y transportar), según lo establecido en los artículos 27, 104 numeral 4 y 365 de la Ley 599 de 2000, actual Código Penal, con las modificaciones que introdujo el artículo 14 de la Ley 890 de 2004 y el artículo 19 de la Ley 1453 de 2011.

Como el imputado no aceptó los cargos, la Fiscalía lo acusó por dichos comportamientos el 23 de enero de 2015, con la aclaración según la cual la agravante por el delito de homicidio tentado era la del numeral 10 del artículo 104 ("en persona que sea o haya sido servidor público"), además de que concurrían las contempladas en el artículo 365 numerales 1 (" fultilizando medios motorizados") y 5 ("en coparticipación criminar) del estatuto sustantivo. 3.

El juicio oral lo llevó a cabo el Juzgado Tercero Penal del Circuito Especializado de Neiva, despacho que el 25 de abril de 2015 condenó al procesado por los delitos materia de acusación a veintiún (21) arios y seis (6) meses de prisión, así como de inhabilidad para el ejercicio de derechos y funciones públicas. Igualmente, no le concedió la prisión domiciliaria ni la suspensión condicional de la ejecución de la pena privativa de la libertad. 4.

Apelada la providencia tanto por la defensa como por la Fiscalía, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva, en fallo de 11 de julio de 2016, la confirmó en los aspectos debatidos, relacionados con la prueba para condenar, por un lado, y la dosificación punitiva, por el otro. 5. Contra la decisión de segunda instancia, el abezdo 3 CASACIÓN 48891 WILSON CASTRO de WILSON CASTRO interpuso, así como sustentó, el recurso extraordinario de casación. II.

LA DEMANDA 1. Al amparo de la causal prevista en el numeral 3 del artículo 181 de la Ley 906 de 2004, propuso el recurrente un único cargo, consistente en la violación indirecta de la ley sustancial proveniente de un error de hecho por falso juicio de identidad en la valoración de la prueba. Al respecto, adujo lo siguiente: 1.1. En las diligencias de reconocimiento fotográfico, las imágenes que acompañaban a la de WILSON CASTRO distan en demasía de la de él, en especial en lo relacionado con la cicatriz en el rostro, rasgo que solo tenía la imagen del aquí procesado.

Lo anterior «constituye un falso juicio de legalidad en la incorporación de la prueba por inobservancia de la norma adjetiva penal contentiva al reconocimiento fotográfico»1. La persona que reconoció, además, estaba obligada a hacer otro tanto en una diligencia de fila personas, que sin embargo la Fiscalía jamás practicó. Por consiguiente, hay que «excluir la diligencia de reconocimiento fotográfico y la derivada de esta, como son los retratos hablados elaborados, y no tenerlos como medio suasorio para construir sentencia condenatoria»2. 1.2.

Tampoco se podía introducir la entrevista, el retrato hablado y el reconocimiento fotográfico de la víctima Néstor 1 Folio 74 del cuaderno del Tribunal. Folio 76 ibídem. CASACIÓN 48891 WILSON CASTRO Sady Trujillo Salazar por medio de la declaración de Gustavo Adolfo Cárdenas Orjuela. Lo dicho por este testigo «no debió ser tenido como elemento suasorio y menos aún, como lo indicó la Fiscalía y el ad quen [sic], que a través de este es la voz del entrevistado hoy fallecido»3.

De ahí que «constituye un error de hecho por quebrantamiento de la sana crítica [ ] y por falta del principio de contradicción»4. También fue afectada la sana crítica al «desconocer inmotivadamente el testimonio de Marilyn Cabrera Bermeo en declaración jurada de 26 de marzo de 2015 para en cambio [ ] sostener la teoría del caso de la Fiscalía dando pleno valor a la de 30 de mayo de 2014»5. 1.3.

Se incurre en otro «error de hecho en la valoración probatoria cuando se incorpora la Evidencia 8, que hace alusión al reconocimiento fotográfico del menor ARC, máxime que es la Fiscalía delegada la que desiste del testimonio el 27 de agosto de 2015»6. Es decir, «no debió ser considerado por ser incompleto afectándolos principios ya enunciados de inmediación, contradicción y publicidad»7. 1.4.

El Tribunal concluyó que un trabajo de campo de inspección a lugares «nada aporta al esclarecimiento de los hechos»8. No obstante, «para la defensa sí tiene importancia, por cuanto de esta se puede igualmente valorar la corrección del comportamiento de la Fiscalía Delegada, [ ] habida cuenta de que confundía a la testigo a sabiendas de existir unas 3 Folio 76 ibídem. 4 Ibídem. 5 Folio 78 ibídem. 6 Ibídem. 7 Ibídem. 8 Ibídem.

CASACIÓN 48891 WILSON CASTRO estipulaciones que en los registros topográficos indican que el lugar de los hechos presentaba problemas de alumbrado»9. 1.5. El Tribunal les restó valor probatorio a los testigos de descargo, «aplicando su criterio personal y no de sana crítica»10, por cuanto «no es cierta [ ] esa regla general de la experiencia en el sentido de que laboralmente hay jornadas laborales, no de ese horario, sino de hasta 24 horas»11. 1.6.

La Fiscalía, por su parte, no cumplió con la carga procesal de «acreditar la fuente no formal a la que se refieren los investigadores de la Policía Judicial, SIJI1V» 1.7. Por último, no se demostró la tentativa, puesto que en la estipulación 6 «indican lesiones no fatales»12. 2. En consecuencia, solicitó a la Corte casar la sentencia de segundo grado y absolver a WILSON CASTRO.

III. CONSIDERACIONES 1. La casación es un recurso extraordinario y reglado que les permite a los interesados cuestionar ante la máxima autoridad de la justicia ordinaria la correspondencia de una sentencia de segundo grado con el orden jurídico. Dicha confrontación repercutirá si se descubre en el fallo 9 Ibídem. lo Folio 79 ibídem. 11 Ibídem. 12 Folio 80 ibídem.

L",41 r 6 CASACIÓN 48891 WILSON CASTRO algún error de trámite o de juicio jurídicamente relevantes, ya sea propuesto por el recurrente o advertido de oficio por la Corte. Una decisión ajustada a derecho, por el contrario, es aquella que logra sobrevivir racionalmente a la crítica. Y la crítica será intrascendente cuando no refuta la providencia, es decir, si no establece bajo los parámetros jurisprudenciales dirigidos a la adecuada demostración de un yerro que riñe en aspectos sustantivos con la Constitución Política, la ley o los principios que las rigen.

De ahí que el artículo 183 de la Ley 906 de 2004, Código de Procedimiento Penal aplicable para este asunto, consagra que el recurrente deberá presentar una «demanda que de manera precisa y concisa señale las causales invocadas y sus fundamentos». Y esta no será seleccionada, según el artículo siguiente, «cuando [ ] se advierta fundadamente que no se precisa del fallo para cumplir alguna de las finalidades del recurso». 2.

En este caso, el único cargo propuesto por el defensor de WILSON CASTRO no será acogido, y por consiguiente su demanda tampoco podrá ser admitida, pues no solo carece de coherencia jurídica, sino además se basó en datos que riñen con la verdad de lo decidido u ostentan insuficiencia racional para construir un debate de fondo. Veamos. En primer lugar, el actor formuló yerros contradictorios.

En el encabezado del escrito, anunció que el reproche era por la « VIOLACIÓN INDIRECTA DE LA LEY SUSTANCIAL A TRAVÉS DE EVO ¡DE •••'"*"\-Zérl *o 1..0.. CASACIÓN 48891 WILSON CASTRO HECHO POR FALSO JUICIO DE IDENTIDAD»13. En su desarrollo, sin embargo, lo fue identificando de manera no justificada con (i) «un falso juicio de legalidad en la incorporación de la prueba»14 (que obedece a un error de derecho, no de hecho), (ii) «un error de hecho por quebrantamiento de la sana crítica [ ] y por falta del principio de contradicción »15 (que corresponde al falso raciocinio, no al falso juicio de identidad), (iii) un «error de hecho en la valoración probatoria»16 (que bien podría equivaler a un falso juicio de existencia, un falso juicio de identidad o un falso raciocinio), y (iv) una violación «a las reglas de la experiencia»17 (que se trata de un tipo de falso raciocinio).

No hay consonancia jurídica entre la formulación y el desarrollo de la demanda. Como si lo anterior fuese poco, el contenido material de los reproches aducidos en los puntos (i), (ii) y (iii) estaban orientados a una misma pretensión: la exclusión del medio de conocimiento de la valoración probatoria. Esto, no obstante, lo propuso el censor de tres (3) maneras diferentes: error de derecho por falso juicio de legalidad, error de hecho por falso raciocinio y error de hecho, a secas.

La incoherencia tanto conceptual como argumentativa del demandante es entonces evidente. En segundo lugar, el abogado planteó en la sustentación temas jurídicos ya abordadas por la jurisprudencia, al igual que solucionados de manera distinta a lo que se reclama en 13 Folio 72 ibídem. 14 Folio 74 ibídem. 15 Folio 76 ibídem. 16 Folio 78 ibídem. 17 Folio 79 ibídem. 8 CASACIÓN 48891 WILSON CASTRO el escrito, sin que se haya confrontado tal postura con la de la Corte.

Así, por ejemplo, el profesional del derecho se quejó por «la incorporación de las evidencias [relacionadas con el] retrato hablado y la elaboración de los álbumes fotográficos»18, de ahí que solicitó «excluir la diligencia de reconocimiento fotográfico y la derivada de esta como son los retratos hablados [ ] y no tenerlos como medio suasorio».

Sin embargo, la Sala, en fallos como CSJ SP, 29 ag. 2007, rad. 26276, y CSJ SP4107, 6 abr. 2016, rad. 46847, ha contemplado que «el reconocimiento, sea fotográfico o en fila de personas, por sí solo, no constituye prueba de responsabilidad», de manera que «un señalamiento incriminatorio no depende del reconocimiento que por medio de fotografias, videos o en fila de personas se hubiere adelantado previamente», sino que este «resulta válido como parte del interrogatorio directo».

El defensor no explicó su pretensión ni la relevancia del supuesto error a la luz de tales postulados. Adicionalmente, manifestó que la persona que reconoció al acusado estaba en la ineludible «obligación de identificar[lo] en fila de personas»19 después de la aprehensión. La Corte, no obstante, ha dicho en sentencias como CSJ SP, 29 ag. 2007, rad. 26276, y CSJ AP2767, 25 may. 2015, rad. 45026, que aun bajo esas condiciones no es obligatorio realizar ambas diligencias, en tanto se deben tener en cuenta otros factores: No está indicando la ley, no sobra advertirlo, que en todos los eventos de investigación criminal resulte obligatorio practicar 18 Folio 74 ibídem. 19 Ibídem.

CASACIÓN 48891 WILSON CASTRO ambas diligencias, el reconocimiento fotográfico y el reconocimiento en rueda de personas, ya que en tal aspecto también operan los criterios de razonabilidad, conducencia, pertinencia y utilidad de la actividad investigativa; de otro modo no tendría sentido que la ley radique en cabeza del fiscal la elaboración de un programa metodológico en la labor de investigación. En tercer lugar, el recurrente no expuso los suficientes argumentos en apoyo de sus tesis o bien partió de supuestos contrarios a la realidad de la actuación procesal.

Por un lado, dejó de explicar las razones por las cuales el testimonio de Gustavo Adolfo Cárdenas Orjuela (que introdujo la entrevista, retrato hablado y reconocimiento fotográfico de Néstor Sady Trujillo Salazar) no constituía prueba de referencia admisible, a pesar de que el Tribunal plasmó motivos de peso (como que el sujeto pasivo «fue ultimado durante la investigación de los hechos»20 ) eh aras de concluir que tales «manifestaciones le dan respaldo a la prueba directa recaudada y arrojan certeza sobre la participación del encartado en los acontecimientos»21.

A su vez, aludió a varias violaciones a la sana crítica sin precisar, más allá de una somera mención al principio lógico de no contradicción y a las máximas de la experiencia, qué parámetros y en qué sentidos los jueces razonaron de forma equivocada. Por otro lado, plasmó varios argumentos que ni siquiera intentó vincular con algún yerro susceptible de prosperar en sede de casación. Por ejemplo, cuando manifestó en el escrito 20 Folio 44 ibídem. 21 Ibídem.

CASACIÓN 48891 WILSON CASTRO que, al contrario de lo sostenido por el Tribunal, la prueba de inspección sí tenía importancia porque mostraba cómo el ente acusador confundió a la testigo Marilyn Cabrera Bermeo, o que la Fiscalía jamás acreditó la fuente no formal de donde vino el señalamiento, o que no se había configurado el delito de homicidio en el grado de tentativa porque una estipulación sugería la presencia de lesiones no fatales ocasionadas por los disparos.

Este último enunciado, además de irrelevante para los fines de la casación, es contrario de forma abrupta a la teoría del delito, pues en la tentativa el foco de análisis es el desvalor de la acción desprovisto del desvalor del resultado, por lo que no dejaría de ser un homicidio tentado una conducta ausente de cualquier tipo de heridas en el cuerpo de la víctima, sean fatales o no; por ejemplo, dispararle a una persona de cerca y no acertar.

Se trata, en todo caso, de aserciones constitutivas de un alegato de instancia, por cuanto solo apuntan a establecer un criterio distinto al de la decisión adoptada por el Tribunal, pero no demuestran la existencia de un error. Bajo estas condiciones, deberá presumirse el acierto y sujeción, tanto a la Constitución Política como a la ley, de la sentencia del juez de segundo grado.

Es decir, prevalecerá la posición de la autoridad competente por encima de otras discrepantes. Por último, de la sola lectura de la sentencia recurrida, la Sala advierte que la decisión se basó, principalmente, en el testimonio que Marilyn. Cabrera Bermeo, esposa de la víctima Néstor Sady Trujillo Salazar y testigo presencial del hecho, \ I I CASACIÓN 48891 WILSON CASTRO brindó en el juicio oral.

Allí narró, en circunstancias que sí observaron los principios de inmediación y confrontación, las cuatro (4) versiones que acerca de la participación de WILSON CASTRO en el atentado suministró a lo largo de la actuación procesal. El Tribunal, de manera razonada, le otorgó alcance probatorio al relato que inicialmente presentó el 30 de mayo de 2014, tres (3) días después de la muerte de su marido, así como expuso los motivos por los cuales no podía concederle credibilidad alguna al resto.

Fue en dicha diligencia en la que describió al ejecutor del crimen como «acuerpado, trigueño, de estatura media, tenía una cicatriz en el ojo derecho, mejor dicho, debajo del ojo, o sea, en el pómulo», características que coinciden con las de WILSON CASTRO. En palabras del ad quem: Nótese que, en la primera oportunidad que declaró la señora Cabrera Bermeo, esto es, el 27 de marzo de 2014, se limitó a suministrar los rasgos generales del agresor, sin precisar mayores detalles, a pesar de que la inmediatez de los acontecimientos le permitía rememorar con facilidad los pormenores de la agresión; no obstante, la testigo asumió una actitud pasiva frente a la investigación y suministró la menor información posible.

Tal actitud encuentra una explicación lógica en el relato que la deponente efectuó en la declaración jurada del 30 de mayo del mismo año, tan solo tres días luego de haber sido ultimado su esposo Trujillo Salazar, en la cual explicó que inicialmente guardó silencio por petición de su cónyuge, quien le solicitó mantenerse alejada de la investigación para que salvaguardara su integridad [E]s razonable que el señor Néstor Sady Trujillo Salazar le pidiera a #144,1 la testigo que no se inmiscuyera en la investigación, ya que e odía \ i CASACIÓN 48891 WILSON CASTRO clocar en riesgo su vida e integridad y que aquella, en principio, tuviera en cuenta esas recomendaciones, confiando en el criterio de su compañero permanente.

A la vez, es claro que el relato de los hechos que la señora Cabrera Bermeo hizo el 30 de mayo de 2014 posee superioridad lógica y narrativa respecto a sus restantes manifestaciones, pues en esa ocasión la deponente aludió con exactitud a la fecha, hora, lugar y a las circunstancias en las cuales fue herido el señor Néstor Sady Trujillo Salazar, asegurando que observó a una distancia de dos metros cuando un sujeto descendió de una motocicleta„ sacó un arma de fuego y le disparó, habiendo caído al suelo porque su esposo la empujó hacia la derecha, luego de lo cual levantó la cabeza y vio que el agresor disparó en tres ocasiones más, sin que su cónyuge se pudiera defender22.

El problema con la principal testigo de cargo en últimas correspondía a uno de credibilidad. El demandante, a este respecto, estaba obligado a plantear bajo la variante del error de hecho por falso raciocinio un menoscabo trascendente a una concreta regla de sana crítica, es decir, una ley científica, un principio lógico o una máxima de la experiencia. Y no lo hizo.

El reproche, por consiguiente, es infundado. 3. En este orden de ideas, el discurso de la defensa no es suficiente para controvertir el fallo impugnado ni tampoco para demostrar algún error de trámite o juicio. Por lo tanto, la demanda no será admitida. Y como la Sala tampoco advierte de forma manifiesta la necesidad de cumplir con alguno de los fines de la casación 22 Folios 31-32 ibídem. %. 13,o,"" CASACIÓN 48891 WILSON CASTRO señalados en el artículo 180 de la Ley 906 de 2004, ningún pronunciamiento oficioso hará contra la decisión dictada por el juez plural.

Contra lo aquí adoptado, es procedente el mecanismo de insistencia en los términos explicados por la Corte a partir del fallo CSJ SP, 12 sep. 2005, rad. 24322. IV. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, RESUELVE No admitir la demanda de casación presentada por el defensor de WILSON CASTRO contra el fallo proferido por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva.

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 184 de la Ley 906 de 2004, es facultad del demandante elevar petición de insistencia en relación con lo decidido. Notifíquese y cúmplase 440110•1•00*14•J__ GU IQUE MALO FE/DEZ O E FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA eiNs JOSÉ LUIS BARC LÓ CAMACHO FERNANDO ALBE EUGENIO FERNÁNDL4CARLIER /- EYDE PATRICIA SALAZAR CUEL ÑO CABRERA CASACIÓN 48891 WILSON CASTRO LU S ANTONIO ERNÁNDEZ- BARBOSA LUIS GUILLERMO LAZAR OTERO N IA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 31 0C112018 00000001 00000002 00000003 00000004 00000005 00000006 00000007 00000008 00000009 00000010 00000011 00000012 00000013 00000014 00000015 00000016