CORTE SUPREMA DE JUSTICIA CASACIÓN 48797 WAME EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER Magistrado ponente La información que permite identificar o individualizar al (los) menor (es), fue suprimida por la Relatoría de la Sala de Casación Penal, con el objeto que el contenido de la providencia pueda ser consultado sin desconocer los artículos 33 y 193 de la ley 1098 de 2006 y demás normas pertinentes.
AP7449-2016 Radicación 48797 (Aprobado acta número 338) Bogotá, D. C., veintiséis (26) de octubre de dos mil dieciséis (2016). Decide la Sala acerca del cumplimiento de los requisitos para admitir la demanda de casación que presentó el abogado de WAME contra el fallo del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, en el cual confirmó el proferido contra dicha persona por el Juzgado Veintitrés Penal del Circuito de esta ciudad, que lo condenó a quince (15) años de prisión como autor responsable de un concurso de conductas punibles de actos sexuales con menor de catorce años agravados.
I. SITUACIÓN FÁCTICA Y ACTUACIÓN PROCESAL 1. Durante el 2012, en Bogotá, una vecina de WAME, persona de cuarenta y seis (46) años de edad con quien había sostenido una relación de pareja, le entregó las llaves de su casa para que “ les echara un ojo ” a las hijas de ella, en aquel entonces de cinco (5) y siete (7) años, mientras adelantaba ciertas vueltas por fuera del hogar.
WAME aprovechó estas ocasiones para desvestir a las niñas y, en palabras de ellas, “ violarlas ”, circunstancia que consistía en “ chuparles la vagina ”. El 15 de junio de 2012, las menores decidieron contarle a su mamá. Le dijeron que los abusos se presentaron ese día y cuatro (4) veces más. 2. Presentada denuncia por parte de la madre, la Fiscalía General de la Nación, el 11 de agosto de 2012, le atribuyó a WAME la realización de los delitos de actos sexuales con menor de catorce (14) años agravados en concurso homogéneo, conforme a lo previsto en los artículos 31, 209 y 211 numeral 2 (« cualquier carácter, posición o cargo que le dé particular autoridad sobre la víctima o la impulse a depositar en él su confianza ») de la Ley 599 de 2000, actual Código Penal, modificados por los artículos 5 y 7 de la Ley 1236 de 2008.
Como el imputado no aceptó cargos, la Fiscalía lo acusó por tales comportamientos el 27 de septiembre de 2012. 3. El juicio oral lo adelantó el Juzgado Veintitrés Penal del Circuito de Bogotá, despacho que el 8 de abril de 2016 condenó al procesado por los delitos materia de acusación a ciento ochenta (180) meses o, lo que es lo mismo, quince (15) años de prisión, así como de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas.
Igualmente, no le concedió la prisión domiciliaria ni la suspensión condicional de ejecución de la pena privativa de la libertad. 4. Apelado el fallo por un nuevo asistente de confianza, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, en decisión de 30 de junio de 2016, lo confirmó en los temas debatidos, relacionados con la prueba para condenar. 5.
Contra la sentencia de segunda instancia, el abogado de WAME interpuso, así como sustentó, el recurso extraordinario de casación. II. LA DEMANDA 1. Propuso el recurrente dos (2) cargos. El primero, al amparo de la causal segunda del artículo 181 de la Ley 906 de 2004 (« [d]esconocimiento del debido proceso »). Y el segundo, con base en la causal tercera (« desconocimiento de las reglas de producción y apreciación de la prueba »).
Los sustentó así: 1.1. Violación del derecho de defensa técnica. El abogado de confianza que asistió al acusado durante la audiencia preparatoria y el juicio oral careció de estrategia de defensa alguna, « hasta el punto de que los testigos pedidos por la defensa no tenían en lo más mínimo conocimiento de los hechos y no les consta nada con relación al motivo de su citación »[footnoteRef:1].
Adicionalmente, « no es posible que por estrategia de la defensa que no se haya solicitado el testimonio de WAME, siendo la persona que podía explicar las circunstancias de tiempo, modo y lugar, cómo se produjo su captura, y podía explicar que entre la madre de los menores y él no existía ninguna relación sentimental, y menos la confianza pregonada en el fallo impugnado »[footnoteRef:2]. [1: Folio 15 del cuaderno del Tribunal.] [2: Folio 16 ibídem.] 1.2.
En el presente asunto, « no es creíble la versión de la progenitora ni la de las menores hijas »[footnoteRef:3]. Ello, por cuanto « si nos detenemos a analizar en forma desprevenida, objetiva y concienzuda la condición personal y circunstancias en que actuó WAME(lo que no hizo el juzgador de la segunda instancia), su personalidad misma reveladora de profunda ingenuidad y hasta pobreza espiritual, por qué no decirlo, podemos apreciar que no cometió delito alguno; su nivel cultural, su núcleo familiar de las mejores calidades, los valores inculcados a él por sus padres, la carencia de antecedentes, son indicativos que nunca por su cabeza ni en su actuar podría cometer un delito de la gravedad y de las consecuencias como el que es acusado y condenado a la postre y menos aún en contra de unas menores de edad »[footnoteRef:4]. [3: Ibídem.] [4: Folio 16-17 ibídem.] 2.
En consecuencia, solicitó a la Corte « casar el injusto fallo impugnado para en su lugar absolver a WAME »[footnoteRef:5]. [5: Folios 17-18 ibídem.] III. CONSIDERACIONES 1. La casación es un recurso extraordinario y reglado que les permite a los interesados cuestionar ante la máxima autoridad de la justicia ordinaria la correspondencia de una sentencia de segundo grado con el orden jurídico.
Dicha confrontación repercutirá si se descubre en el fallo algún error de trámite o de juicio jurídicamente relevantes, ya sea propuesto por el recurrente o advertido de oficio por la Corte. Una decisión ajustada a derecho, por el contrario, es aquella que logra sobrevivir racionalmente a la crítica. Y la crítica será intrascendente cuando no refuta la providencia, es decir, si no establece bajo los parámetros jurisprudenciales dirigidos a la adecuada demostración de un yerro que riñe en aspectos sustantivos con la Constitución Política, la ley o los principios que las rigen.
De ahí que el artículo 183 de la Ley 906 de 2004, Código de Procedimiento Penal aplicable para este asunto, consagra que el recurrente deberá presentar una « demanda que de manera precisa y concisa señale las causales invocadas y sus fundamentos ». Y esta no será seleccionada, según el artículo siguiente, « cuando […] se advierta fundadamente que no se precisa del fallo para cumplir alguna de las finalidades del recurso ». 2.
En este caso, los reproches propuestos por la defensa de WAME no serán acogidos, y por consiguiente su demanda tampoco podrá ser admitida, toda vez que carece de coherencia jurídica, además de fundamentos que ostenten suficiencia argumentativa para construir un debate racional y de fondo. Veamos. 2.1. En el primer cargo, propuso el censor la violación del principio de defensa técnica o de asistencia letrada en lo relativo al abogado de confianza que representó los intereses de WAME durante la audiencia preparatoria y el juicio oral.
Por un lado, el reproche es incoherente. Partió el actor de la vulneración de una garantía fundamental en cabeza de su defendido (el derecho de defensa técnica) y, no obstante, pidió de manera incoherente, a modo de pretensión última de la demanda, la absolución de esta persona, en lugar de la nulidad en aras de repetir el juicio, que sería la consecuencia lógica del yerro denunciado.
Por otro lado, el error aludido (la ausencia de asistencia letrada) también es infundado. La Corte, al respecto, ha dicho en forma clara y pacífica que la invalidez de la actuación solo prosperará cuando el profesional del derecho encargado de velar por los intereses del acusado no asume, en palabras del fallo CSJ SP, 11 jul. 2007, rad. 26827, « una actitud pro activa y diligente en el desarrollo y concreción de las labores inherentes a su función »[footnoteRef:6], o cuando, según la sentencia CSJ SP, 1º ag. 2007, rad. 27283, manifiesta ostensible ignorancia, incompetencia o falta de instrucción respecto de las reglas y principios que rigen la Ley 906 de 2004. [6: CSJ SP, 11 jul. 2007, rad. 27283.] En el presente asunto, el actual abogado de WAME no estableció alguno de estos dos postulados.
Tan solo dijo que su representado no estuvo asistido correctamente porque (i) los testigos cuya práctica el entonces defensor solicitó durante la preparatoria no tenían conocimiento alguno de los hechos y (ii) el acusado no declaró como testigo durante el juicio, pese a que hubiera podido refutar la circunstancia por la cual las instancias fundaron la agravante del artículo 211 numeral 2 del Código Penal.
Ninguno de los anteriores enunciados ostenta fuerza de persuasión para configurar el error de trámite aludido. Por una parte, si bien es cierto que el juez de primer grado no decretó la práctica de los testimonios que la defensa solicitó en la audiencia preparatoria, tal como se desprende de la sola lectura de su fallo, también lo es que eso de ninguna manera significa ausencia de actividad por parte del apoderado, ni menos impericia en el uso de las técnicas del juicio oral.
De hecho, en la referida decisión, se observa que el profesional del derecho acudió a dos tipos de estrategias para defender con eficacia a su cliente: (i) la crítica inmanente a la teoría del caso de la Fiscalía (como cuando sostuvo que « no se allegó prueba directa que comprometa la responsabilidad penal del acusado »[footnoteRef:7] o que « la menor ZAMQ, en una de sus entrevistas, refiere a otra persona diferente a su defendido, además de que en una oportunidad manifestó que los hechos ocurrieron dos veces y en otra dijo que cuatro »[footnoteRef:8]); y (ii) la crítica trascendente, esto es, la presentación de una tesis distinta a la de condena en aras de explicar los señalamientos de los testigos de cargo (como cuando manifestó que hay « circunstancias que generan duda frente a la ocurrencia de los hechos, amén de que entre su representado y la denunciante […] existió una relación sentimental, razón por la cual vivieron bajo el mismo techo »[footnoteRef:9]). [7: Folio 265 de la actuación principal.] [8: Folios 265-266 ibídem.] [9: Folio 265 ibídem.] Por otra parte, reclamar (como lo hizo el demandante en su escrito) porque el procesado no declaró en el juicio oral tampoco establece una conculcación del derecho de defensa técnica.
Se trata tan solo de la manifestación de lo que el actor le hubiera gustado pedir en el evento de estar asistiendo a WAME en el juicio. La Sala, en este sentido, ha reiterado en providencias como CSJ AP, 28 sep. 2006, rad. 25247, que no es posible argüir vulneraciones del derecho de defensa técnica con base en pruebas o estrategias que después de conocido el resultado del juicio le hubiera gustado presentar al demandante: Se trata de una perspectiva eminentemente subjetiva y arbitraria que desde luego resulta más que insuficiente para acreditar un pretendido quebranto de este derecho.
La Corte ha rechazado en forma radical que se pretexte un argumento semejante en orden a discutir la eficacia de la defensa técnica, al señalar como deleznable que “ profesionales del derecho entren a postular mejores estrategias defensivas que las asumidas por quien tuvo a cargo durante el trámite judicial la representación de los intereses del procesado, habida cuenta de que el ejercicio de profesiones liberales como lo es la del derecho parte de la base del respeto del conocimiento que cada persona tenga de las materias de las que se ocupa, sin que sea posible determinar en forma acertada o por lo menos irrebatible frente a cada asunto cuál hubiera sido la más afortunada estrategia defensiva, pues cada individuo especializado en estos temas tiene de acuerdo a su formación académica, experiencia y personalidad misma, su propia forma de enfrentar sus deberes como tal ’’.
El reproche, en consecuencia, es tan falto de coherencia como infundado. 2.2. En el segundo cargo, el demandante planteó una violación indirecta de la ley sustancial, que es a lo que en últimas alude la causal tercera del artículo 181 del Código de Procedimiento Penal. Sin embargo, no precisó si el yerro se trataba de uno de derecho o de hecho; o si, correspondiendo a lo primero, obedecía a un falso juicio de legalidad o un falso juicio de convicción; o si, tratándose de lo segundo, era un falso juicio de existencia, un falso juicio de identidad o bien un falso raciocinio.
Del contenido del reproche, podría colegirse que el tema de fondo abordado por el censor es de credibilidad, puesto que se quejó toda vez que las instancias les otorgaron valor de verdad a lo narrado por las niñas, y por la madre de ellas, en el juicio oral. La Sala, sin embargo, ha establecido que la credibilidad no es recurrible en sede de casación, a menos que el actor, bajo la variante del falso raciocinio, demuestre una concreta vulneración a la sana crítica, esto es, a un parámetro de ley científica, principio de la lógica o máxima de la experiencia. El abogado de WAME no cumplió con este requisito.
Y, dicho sea de paso, la tesis expuesta por el apoderado incluso fracasaría como alegato de instancia, en la medida en que enunció un tema más cercano al derecho penal de autor que al principio del hecho consagrado en el artículo 29 de la Constitución Política. Según el defensor, como el acusado es una persona con conocidas cualidades humanas y morales, no podría ser responsable del delito sexual que se le atribuye, sobre todo cuando las víctimas eran menores de edad.
Estos aspectos de la personalidad, sin embargo, ninguna relación ostentan con la demostración de los injustos achacados en su contra. La prueba, ha enfatizado la Corte, debe tener relación con la perpetración del hecho y no con el comportamiento moral del individuo. Así lo explicó en el fallo CSJ SP, 15 jul. 2008, rad. 28362: En este orden de ideas, si es contrario al contenido del artículo 29 de la Constitución Política condenar una persona con base en lo que es, y no en lo que hizo (como en determinado momento de sus extensas demandas lo reclamó uno de los abogados), y si también desconoce el principio del hecho fundamentar la responsabilidad o gravedad del injusto en la existencia de antecedentes penales, es obvio que plantear una estrategia defensiva fundada en que los procesados no sólo son ‘buenos’ individuos, sino que además carecen de antecedentes penales, o tan solo presentan anotaciones que en el sentido del artículo 248 de la Carta no ostentan la calidad de tal, de ninguna manera puede incidir frente a la valoración de la veracidad o falsedad de la imputación fáctica formulada en la resolución acusatoria.
El reproche, por lo tanto, carece de fundamentos. 3. En este orden de ideas, el discurso de la defensa no es suficiente para controvertir el fallo impugnado ni tampoco para demostrar algún error de trámite o juicio. Por lo tanto, la demanda no será admitida. Y como la Sala tampoco advierte de forma manifiesta la necesidad de cumplir con alguno de los fines de la casación señalados en el artículo 180 de la Ley 906 de 2004, ningún pronunciamiento oficioso hará contra la decisión dictada por el juez plural.
Contra lo aquí adoptado, es procedente el mecanismo de insistencia en los términos explicados por la Corte a partir del fallo CSJ SP, 12 sep. 2005, rad. 24322. IV. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, RESUELVE No admitir la demanda de casación presentada por el apoderado de WAME contra el fallo proferido por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá. Según el artículo 184 de la Ley 906 de 2004, es facultad del actor elevar petición de insistencia frente a lo decidido.
Notifíquese y cúmplase GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA EYDER PATIÑO CABRERA PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 12