República de Colombia Corte Suprema de Justicia Casación No. 44.948 Florentino Barreto Céspedes CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL EYDER PATIÑO CABRERA Magistrado ponente AP7442-2014 Radicación N° 44.948 (Aprobado Acta N° 420) Bogotá D.C., tres (3) de diciembre de dos mil catorce (2014). MOTIVO DE LA DECISIÓN Sería del caso examinar las bases jurídicas y lógicas de la demanda de casación presentada por el defensor de Florentino Barreto Céspedes contra la sentencia proferida el 1º de julio de 2014 por la Sala Penal del Tribunal Superior de Ibagué, que confirmó la emitida el 26 de febrero del mismo año por el Juzgado Segundo Penal del Circuito del Espinal (Tolima), que lo condenó por el delito de acceso carnal o acto sexual abusivo con incapaz de resistir, en concurso homogéneo, si no fuera porque aparece evidente que para la fecha en que el proceso arribó a la Corte ya había operado el fenómeno de la prescripción de la acción penal, que impide hacer cualquier pronunciamiento diverso al de su declaratoria.

HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL 1. La cuestión fáctica fue sintetizada por el Tribunal en los siguientes términos: Los hechos sucedieron durante el año 2006 en la casa 19 de la manzana 28 del Barrio Quinta de Flandes, Tolima, a donde iba YENNY FERNANDA BETANCOURT RODRÍGUEZ [persona con retraso mental moderado] a visitar a FLORENTINO BARRETO CÉSPEDES, quien la invitaba a la terraza del inmueble, en donde le efectuaba tocamientos libidinosos y luego la accedía carnalmente. [footnoteRef:1] [1: Cfr. folio 1 de la sentencia de segunda instancia a folio 9 del cuaderno del Tribunal.] 2.

Estos acontecimientos fueron denunciados por la madre de la víctima, el 12 de junio de 2007, ante la Comisaría de Familia de la Alcaldía Municipal de Flandes[footnoteRef:2]. [2: Cfr. folios 5-6 del cuaderno original 1.] 3. El 6 de noviembre siguiente el Fiscal Treinta y Tres Seccional del Espinal declaró abierta la instrucción y ordenó vincular mediante indagatoria a Florentino Barreto Céspedes [footnoteRef:3]. [3: Cfr. folio 21 ibidem.] 4.

El 9 de junio de 2008 se resolvió la situación jurídica del sindicado en el sentido de abstenerse de imponerle medida de aseguramiento por el delito de acceso carnal o actos sexuales abusivos con incapaz de resistir[footnoteRef:4], no obstante, tras el recaudo de varios medios de prueba, el 5 de marzo de 2009 se dispuso su captura[footnoteRef:5]. [4: Cfr. folios 96-99 ibidem.] [5: Cfr. folio 129 ibidem.] 5.

Escuchado en ampliación de indagatoria por los injustos de acceso carnal y actos sexuales con incapaz de resistir, el 12 del mismo mes se clausuró el ciclo instructivo[footnoteRef:6], pero el 16 posterior se declaró la nulidad de esa determinación[footnoteRef:7]. [6: Cfr. folio 144 ibidem.] [7: Cfr. folios 148-149 ibidem.] 6. Al día siguiente se le volvió a definir la situación jurídica al procesado por los últimos punibles reseñados con medida de aseguramiento de detención preventiva[footnoteRef:8], la cual le fue sustituida el 5 de mayo del mismo año por la Fiscalía Cuarta Delegada ante el Tribunal Superior de Ibagué por la obligación de observar buena conducta individual, familiar y social y la prohibición de comunicarse con la víctima, al resolver un recurso de apelación formulado por la defensa[footnoteRef:9]. [8: Cfr. folios 152-159 ibidem.] [9: Cfr. folios 186-198 ibidem.] 7.

El 24 de agosto de dicha anualidad se decretó el cierre de la investigación[footnoteRef:10]. [10: Cfr. folio 215 ibidem.] 8. El mérito del sumario se calificó con resolución de acusación del 18 de septiembre de 2009 en contra de Barreto Céspedes, quien fue llamado a juicio como autor del injusto de acceso carnal o acto sexual abusivo con incapaz de resistir en concurso homogéneo y sucesivo (artículo 210 del Código Penal), bajo la circunstancia de mayor punibilidad descrita en el numeral 2º del canon 58 ejusdem [footnoteRef:11], la cual cobró ejecutoria tres días después de la última notificación -por estado- de la decisión del 20 de octubre siguiente, por cuyo medio se declaró desierto, por falta de sustentación[footnoteRef:12], el recurso de apelación que interpuso la defensa, esto es, el 29 de octubre posterior[footnoteRef:13]. [11: Cfr. folios 221-227 ibidem. ] [12: Cfr. folio 233 ibidem.] [13: Cfr. folio 236 ibidem.] 9.

El juzgamiento le correspondió al Juzgado Segundo Penal del Circuito de la referida localidad, despacho que avocó conocimiento del asunto el 23 de noviembre de ese año y ordenó correr el traslado de que trata el artículo 400 de la Ley 600 de 2000[footnoteRef:14]. [14: Cfr. folio 238 ibidem.] 10. La audiencia preparatoria se celebró el 30 de junio de 2010[footnoteRef:15] y la pública de juzgamiento inició el 7 de octubre de ese año[footnoteRef:16] y culminó, tras múltiples aplazamientos, el 2 de diciembre de 2011[footnoteRef:17]. [15: Cfr. folios 267-269 ibidem.] [16: Cfr. folios 297-298 ibidem.] [17: Cfr. folios 77-84 del cuaderno original 2.] 11.

Mediante sentencia del 26 de febrero de 2014, Florentino Barreto Céspedes fue declarado penalmente responsable, en calidad de autor, del delito de acceso carnal o acto sexual abusivo con incapaz de resistir, en concurso homogéneo y sucesivo. En consecuencia, se le impuso la pena principal de sesenta (60) meses de prisión[footnoteRef:18] y la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por igual lapso. [18: El juzgador excluyó la circunstancia de mayor punibilidad consagrada en el numeral 2º del artículo 58 del Código Penal.] Igualmente, lo condenó en perjuicios morales en cuantía de cincuenta (50) salarios mínimos legales mensuales vigentes y le negó la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria[footnoteRef:19]. [19: Cfr. folios 86-104 ibidem.] 12.

Inconforme con el fallo de primera instancia, la defensa lo apeló, y el 1º de julio del año que avanza la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Ibagué lo confirmó[footnoteRef:20]. [20: Cfr. folios 9-22 del cuaderno del Tribunal.] 13. Dentro de la oportunidad legal, el defensor contractual interpuso el recurso de casación[footnoteRef:21], que luego fue sustentado por el mismo sujeto[footnoteRef:22] y también por un nuevo apoderado de confianza que igualmente volvió a incoar el recurso de forma extemporánea[footnoteRef:23], pero allegó su libelo en término[footnoteRef:24]. [21: Cfr. folio 30 ibidem.] [22: Cfr. folios 35-54 ibidem.] [23: Cfr. folio 55 ibidem.] [24: Cfr. folios 59-65 ibidem.] CONSIDERACIONES Aunque la demanda[footnoteRef:25] postula un cargo principal por la senda de la «[v]iolación directa de la ley, prevista en el artículo 181 de la Ley 906/2004»[footnoteRef:26] para cuestionar la deducción del concurso homogéneo y sucesivo de conductas punibles porque no le habrían sido endilgadas en la indagatoria y a la par, de forma subsidiaria, hace expresa la solicitud de prescripción de la acción penal, la que estima acaecida el 19 de septiembre de 2014, no hay lugar a calificar el libelo, ni mucho menos a admitirlo, por cuanto, una vez consolidada tal figura extintiva, con posterioridad al fallo de segunda instancia, no queda otra opción jurídica que proceder a su declaración. [25: La Corte se refiere a la demanda presentada por el último defensor contractual.] [26: Cfr. folio 61 ibidem.] Ahora, según lo prevén los artículos 83 y 86 del Código Penal, la acción penal prescribe en el mismo término que el máximo punitivo establecido para cada delito, eso sí, mínimo en cinco (5) años durante la instrucción, salvo que se haya calificado el mérito del sumario con resolución de acusación, pues a partir del momento en que esta cobra ejecutoria, se interrumpe el término prescriptivo y corre otro, por la mitad del inicial, el cual, en todo caso, tampoco puede ser inferior a cinco (5) años.

La acusación en contra de Florentino Barreto Céspedes se produjo por el delito de acceso carnal o actos sexuales abusivos con incapaz de resistir, en concurso homogéneo y sucesivo, en los términos del artículo 210 ejusdem. En concreto, se estableció que el procesado incurrió en las dos conductas descritas en dicha norma: el acceso carnal y los actos abusivos, los cuales tienen umbrales punitivos distintos.

A fin de determinar si el Estado perdió la capacidad de ejercer el poder punitivo respecto de las conductas punibles endilgadas al procesado, se impone verificar el quantum de pena previsto por el legislador para dichos ilícitos, procedimiento en el que debe tenerse en cuenta la fecha de los hechos y las normas vigentes para ese momento. Así tenemos que, los actos lesivos del bien jurídico de la libertad, integridad y formación sexuales tuvieron ocurrencia en el año 2006.

Lo anterior, significa que la sanción para los ilícitos de acceso carnal con incapaz de resistir estaba gobernada por el artículo 210 de la Ley 599 de 2000 –sin la modificación introducida por el canon 6º de la Ley 1236 de 2008- la cual establecía una pena de prisión de 4 a 8 años. El mismo precepto, regulaba lo atinente al punible de actos sexuales abusivos con incapaz de resistir, cuyo monto punitivo establecido era de 3 a 5 años.

Esto significa que, el término prescriptivo para ambas infracciones, durante la fase de juzgamiento, es de 5 años, pues si bien la mitad de 8 y de 5 años (quantum máximo de los tipos penales) equivale a 4 y 2.5 años, respectivamente, la cantidad mínima prescriptiva es de 5 años. En este asunto, objetivamente, se observa que la resolución de acusación del 18 de septiembre de 2009, cobró ejecutoria el 29 de octubre siguiente, esto es, tres días después de la última notificación -por estado- de la decisión del 20 de octubre siguiente, por cuyo medio se declaró desierto, por falta de sustentación[footnoteRef:27], el recurso de apelación que interpuso la defensa, esto es, el 29 de octubre posterior[footnoteRef:28], lo que implica que el lapso con que contaba el Estado para juzgar al presunto responsable de los reatos de acceso carnal y actos sexuales abusivos con incapaz de resistir, vencía el 29 de octubre de 2014. [27: Cfr. folio 233 ibidem.] [28: Cfr. folio 236 ibidem.] Si esto es así, no cabe duda que, cuando la defensa del procesado interpuso el recurso de casación -10 de julio del año en curso- y presentó la demanda -29 de septiembre siguiente-, dichos injustos no habían prescrito.

Comprobado, como está, que las acciones penal y civil por los delitos de acceso carnal y actos sexuales abusivos con incapaz de resistir prescribieron el 29 de octubre pasado, luego de proferido el fallo de segunda instancia y antes de que arribara a la Corte[footnoteRef:29], se declarará la extinción de la acción penal por prescripción respecto de los referidos punibles y se ordenará cesar todo procedimiento a favor de Florentino Barreto Céspedes. [29: El proceso fue allegado a la secretaría de la Sala de Casación Penal el 30 de octubre de 2014, y al despacho del magistrado ponente al día siguiente.

Cfr. folios 1 y 5 del cuaderno de la Corte.] Por último, ante la evidencia de eventuales dilaciones injustificadas, fundamentalmente en la fase del juicio, se dispondrá compulsar copias contra el Juez Segundo Penal del Circuito del Espinal (Tolima) para que las autoridades competentes establezcan la posible comisión de falta disciplinaria y decidan lo pertinente.

En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, RESUELVE Primero. Declarar la extinción, por prescripción, de la acción penal derivada de los delitos de acceso carnal y actos sexuales abusivos en persona incapaz de resistir por los que fue procesado Florentino Barreto Céspedes y, por consiguiente, decretar en su favor la cesación de procedimiento.

Segundo. Contra esta decisión procede el recurso de reposición. Tercero. Devolver la actuación al Tribunal de origen, el cual procederá a cancelar las órdenes de captura, las cauciones que hubieren sido prestadas y las medidas cautelares sobre bienes que se encuentren vigentes. Además, de ser el caso, informará lo aquí resuelto a las mismas autoridades a las que se les comunicó la resolución de acusación y las sentencias de primera y segunda instancias.

Cuarto. Compulsar ante el Consejo Seccional de la Judicatura del Tolima, las copias ordenadas en la parte motiva de esta providencia. Notifíquese y cúmplase. FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ MUÑOZ GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ EYDER PATIÑO CABRERA PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 1 11