AP743-2021(58827) — Corte Suprema

AP743-2021(58827)Corte Suprema de Justicia · Sala Penal2021

Ley 906 de 2004

De qué trata

Tema: RECURSO DE APELACIÓN - Competencia de la Sala de Casación Penal: sobre decisión de la Sala Penal del Tribunal Superior Tesis: «La Sala de Casación Penal de la Corte es competente para conocer de la apelación presentada, de conformidad con lo dispuesto en el numeral 3º del artículo 32 de la Ley 906 de 2004, por tratarse de la impugnación de una decisión adoptada en el curso de un proceso adelantado ante un Tribunal Superior de Distrito Judicial». SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Audiencia preparatoria: finalidad / PRUEBA - Pertinencia, conducencia y utilidad Tesis: «Ha sostenido la Sala que la audiencia preparatoria es el escenario establecido por la ley 906 de 2004, para que la fiscalía y la defensa soliciten las pruebas que requieran y aducirán en el juicio oral, en orden a sustentar la pretensión que postularán de conformidad con su teoría del caso. Naturalmente, según se ha reiterado, la petición que en tal sentido se eleve debe ceñirse a unos parámetros relacionados con la pertinencia, conducencia y utilidad, todo en relación con la acusación, pues, no debe perderse de vista que este medio de postulación de las partes ha de orientarse, según el caso, a consolidar, atemperar o desvirtuar el pliego de cargos. Por manera que, si no se satisfacen esos presupuestos el requerimiento de medios de conocimiento para la fase del juicio no tendrá vocación de prosperar. A partir de esos precisos presupuestos, siguiendo el orden metodológico que viene desarrollándose en relación con la inconformidad planteada por los sujetos procesales, la Sala emprenderá su correspondiente estudio». SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Descubrimiento probatorio: finalidad / SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Descubrimiento probatorio: concepto / SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Descubrimiento probatorio: oportunidad / SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Descubrimiento probatorio: momentos procesales / SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Descubrimiento probatorio: garantiza los derechos al debido proceso y a la defensa / SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Descubrimiento probatorio: obligaciones de la Fiscalía / SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Prueba documental: documento que se presume auténtico, incorporación por testigo de acreditación / SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Audiencia de formulación de acusación: descubrimiento probatorio / SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Descubrimiento probatorio: obligaciones de la Fiscalía, cuando acopia pruebas de interés para la defensa / RECURSO DE APELACIÓN - Sala de Casación Penal: confirma providencia Tesis: «La primera prueba que el Tribunal negó a la fiscal delegada ante esa Corporación, corresponde a un documento que contiene información emanada de la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales -UGPP-, que daría cuenta de los dineros cancelados por esa entidad a la ex Procuradora Judicial II, JCAG, con ocasión del fallo de tutela proferido a su favor por el implicado. Comoquiera que el A quo negó su incorporación, por cuanto, la parte que la adujo no cumplió con el debido descubrimiento probatorio, es necesario recordar, como recientemente tuvo la oportunidad de refrendarlo la Sala, que “dar a conocer a la contraparte las pruebas con las que demostrará su teoría del caso o desvirtuará la del adversario, es la única forma de garantizar el ejercicio del derecho de defensa al tiempo que comporta un presupuesto para el desarrollo de las audiencias preparatoria y de juicio oral “, revelación de los medios suasorios que, según se reiteró en el mismo proveído que viene de citarse, se agota en los siguientes estadios procesales: El primero coincide con la presentación por el fiscal del escrito de acusación ante el juez de conocimiento, el cual debe contener, entre otras exigencias, ‘el descubrimiento de pruebas’ consignado en un anexo. El acusador está en la obligación de entregar copia de dicho escrito al acusado, a su defensor, al Ministerio Público y a las víctimas (artículo 337). El segundo se consolida en la audiencia de formulación de acusación, acto en el cual, según el artículo 344, ‘se cumplirá lo relacionado con el descubrimiento de la prueba’, pues la defensa podrá solicitar al juez de conocimiento que ordene a la fiscalía el descubrimiento de un elemento material probatorio y, a su vez, ésta también podrá ‘pedir al juez que ordene a la defensa entregarle copia de los elementos materiales de convicción, de las declaraciones juradas y demás medios probatorios que pretenda hacer valer en el juicio’. El tercer momento se presenta en la audiencia preparatoria, en cuyo desarrollo, según así lo norma el artículo 356, numeral 2, de la Ley 906 de 2004, el juez dispondrá ‘que la defensa descubra sus elementos materiales probatorios y evidencia física’. Por último, el inciso final del artículo 344 prevé que, de manera excepcional, también en el juicio oral es posible realizar el descubrimiento probatorio. Ello será posible en el evento en que alguna de las partes encuentre un elemento material probatorio y evidencia física muy significativos [sic] que debería ser descubierto. De ocurrir lo anterior, agrega la norma, lo pondrá en conocimiento del juez, quien, oídas las partes y considerado el perjuicio que podría producirse al derecho de defensa y la integridad del juicio, decidirá si es excepcionalmente admisible o si debe excluirse esa prueba. De cara a la controversia suscitada en el caso que en esta oportunidad ocupa la atención de la Sala, se tiene que, según la delegada del ente persecutor, sí cumplió con el deber de descubrir la prueba solicitada; al tiempo que para el Tribunal el rito procesal no avizora la observancia de ese cometido. En tal virtud, necesario deviene auscultar la actuación adelantada a partir de la presentación del escrito de acusación, por cuanto, conforme se plasmó en el acápite precedente, allí inicia la obligación de la Fiscalía de adelantar el descubrimiento probatorio. Como bien tuvo la oportunidad de reconocerlo la propia fiscal en la sustentación de la alzada formulada contra la decisión del A quo, cierto es que en el escrito de acusación, en el apartado destinado como anexo para la relación de elementos materiales probatorios, evidencia física e información legalmente obtenida, no cumplió con relacionar la documentación emanada de la UGPP; empero, precisó, de ella sí hizo alusión en el capítulo en que consignó los “HECHOS JURÍDICAMENTE RELEVANTES”, específicamente en el folio 15, párrafo 2, según el cual: […] Entonces, razón le asiste al Tribunal cuando, para negar la pretensión probatoria en estudio, inicialmente reprochó de la funcionaria la falta de concreción del elemento material probatorio deprecado, pues, desde el instante de su solicitud hizo alusión, de manera etérea, a la documentación proveniente de la UGPP, sin que especificara a qué se refería, vr.gr. un oficio, un informe o una constancia, entre otros, falencia que también es fácil percibir en el fragmento del escrito de acusación transcrito, toda vez que, contrario a lo manifestado por la apelante, en momento alguno señaló que el hecho a probar se encontraba consignado en una “certificación”, documento este que tan solo catalogó de dicha forma ya en la sustentación del recurso vertical. La Fiscalía no puede resguardar su desatino tratando de encontrar a lo largo del escrito de acusación el aparte que a conveniencia pareciera acercarse a la precisa identificación del elemento material probatorio buscado introducir en el juicio oral, en tanto, pasa por alto, conforme de antaño lo ha indicado esta colegiatura, que en “cumplimiento de su deber funcional, la Fiscalía está obligada a anunciar desde el escrito de acusación, con una lista bien detallada, todas las pruebas que pretenda hacer valer en el juicio oral (artículo 337, numeral 5).”. Cuando menos, entonces, era deber de la Fiscalía, se itera, identificar e individualizar el documento que quería aducir y, adicionalmente, conforme se desprende del artículo 337, literal c, de la Ley 906 de 2004, indicar el respectivo testigo de acreditación -de requerirse el mismo-, conjunto de requisitos que, como lo determinó el A quo, la fiscal delegada no cumplió. Ahora bien, la verificación de la audiencia de formulación de acusación, segundo episodio del trasegar procesal en el cual la fiscalía está llamada a cumplir con el descubrimiento probatorio, muestra una situación similar a la que se vislumbró en el escrito acusatorio. Ello, por cuanto la funcionaria, como es acostumbrado, se limitó a darle lectura al escrito de acusación, de manera fidedigna, incluyendo, por supuesto, el listado de elementos probatorios, evidencia física e información legalmente obtenida con la que contaba, relación en la que, igualmente, se echa de menos la “certificación” a la que, en el sustento de la alzada, hizo mención. Y al cabo de esta vista pública, la delegada del ente persecutor señaló que tales evidencias estarían a disposición de las partes para su conocimiento. Por ello, llama la atención que la recurrente, en sustento de su inconformidad, aduzca que remitió al acusado, a su correo electrónico institucional, la documentación relacionada en el escrito de acusación, advirtiéndole, además, vía whatsapp, de tal cometido, no solo porque ello no fue lo convenido en la audiencia de acusación, sino porque, siguiendo con la misma indeterminación, de manera global señaló que remitió los documentos relacionados en el escrito de acusación, sin que con ello logre despejar la incertidumbre frente al envío de una “certificación” no relacionada en el mismo. A ello se suma que no existe un elemento de convicción adicional que compruebe el cumplimiento cabal de su deber. Es que, si bien es cierto, la defensa no hizo mención a la falta de la “certificación” señalada por la fiscalía, ello encuentra sentido en que, muy seguramente, limitó su atención a lo que estaba relacionado en el listado de evidencias, escrito y verbalizado por la fiscal delegada, siendo contundente el defensor, en su intervención como no recurrente, en indicar que en la verificación documental realizada no la encontró, máxime cuando él no fue el profesional del derecho que asistió al implicado en aquella oportunidad, por lo que desconoce si su predecesor recibió el referido documento, mismo que, adicionalmente, tampoco le fue reportado por su prohijado. En esas condiciones, la Sala confirmará lo decidió por el A quo, en cuanto negó la incorporación de esta prueba a la actuación». TESTIMONIO - Decreto / SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Prueba testimonial: admisión / TESTIMONIO - Finalidad / SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Prueba testimonial: admisión / SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Prueba: pertinencia, consiste en el análisis de la relación de los medios de prueba con el tema de prueba / SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Prueba: pertinencia, deber de sustentación, alcance / RECURSO DE APELACIÓN - Sala de Casación Penal: revoca parcialmente y confirma en lo demás la providencia Tesis: «Ahora bien, pasando a la segunda prueba que le fuera negada a la Fiscalía, se recuerda, el testimonio del señor ALB, funcionario adscrito a la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social -UGPP-, la discusión se sitúa en determinar, conforme es planteado por la apelante, si en verdad el Tribunal desconoció o mal interpretó la fundamentación de su pedimento, falencia que lo condujo a negar su práctica por considerarla inútil y repetitiva. En ese sentido, surge necesario traer a colación lo expuesto por la recurrente al momento de elevar la referida pretensión probatoria: […] […] El necesario ejercicio comparativo que surge de los argumentos ya esbozados, da como resultado que la razón está del lado de la recurrente, pues, claramente se evidencia como su pretensión probatoria está enfocada en que el testigo, como funcionario de la UGPP, dé cuenta del trámite de reliquidación y los dineros desembolsados a la doctora AG con ocasión del fallo de tutela, y no, como equivocadamente lo entendió el A quo, en relación con la solicitud de reliquidación pensional directamente presentada por la ex funcionaria, previo al ejercicio de la acción constitucional, conforme, en efecto, lo enseñan las aludidas pruebas 2, 3 y 4, con cuya confrontación el Tribunal estimó repetitiva la pretensión probatoria de la fiscal delegada. Con la precisión precedente se descarta el argumento esbozado por el defensor, quien, como no recurrente, señaló que de forma inapropiada la fiscal elevó consideraciones novedosas en la sustentación del recurso de alzada, para sustentar, sin éxito, la pertinencia de la prueba. Como se demostró, el eje conceptual de la pretensión probatoria, a partir de su solicitud, ha sido consistente en indicar que el testigo aportará información relevante para el esclarecimiento de los hechos que enmarcaron las conductas punibles endilgadas al implicado, entre ellas, el ilícito de peculado por apropiación a favor de terceros, razón por la adquiere relevancia, entre otros aspectos, conocer las sumas de dinero entregados a la doctora AG con ocasión de fallo de tutela proferido por el acusado. En ese sentido, pasa por alto el defensor, que el contenido del medio de prueba es aquello sobre lo cual transmite conocimiento, es decir, a lo que el medio se refiere. Cuando dicho contenido versa, directa o indirectamente, sobre hechos o circunstancias “[…] relativos a la comisión de la conducta delictiva y sus consecuencias, así como a la identidad o a la responsabilidad penal del acusado […]” se puede pregonar de él que es pertinente, según lo consagra el artículo 375 de la Ley 906 de 2004. De conformidad con lo expuesto en este acápite, la Sala revocará parcialmente la decisión del A quo para, en su lugar, decretar la práctica del testimonio del señor ALB, funcionario adscrito a la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social -UGPP-.» PRUEBA - Finalidad / PREVARICATO POR ACCIÓN - Pruebas pertinentes para considerar su tipificación / SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Prueba: pertinencia, conducencia y utilidad, concepto / SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Prueba: pertinencia, consiste en el análisis de la relación de los medios de prueba con el tema de prueba / SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Prueba: pertinencia, deber de sustentación, alcance / SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Prueba: pertinencia, sustentación por parte de quien solicita la práctica de la prueba / RECURSO DE APELACIÓN - Sala de Casación Penal: revoca parcialmente y confirma en lo demás la providencia Tesis: «Con la aclaración inicial de que el doctor SVM no fungirá como perito ni como testigo técnico, señaló el defensor que la pertinencia de su deponencia estriba en que, dados sus conocimientos en materia pensional, dará cuenta de la orientación suministrada al acusado en atención a la complejidad de la temática propuesta en la acción de tutela, así como la incidencia que su opinión tuvo en la decisión que es tildada de prevaricadora. Ello con el propósito de demostrar que su prohijado no actuó de manera caprichosa ni arbitraria. Empero, para el Tribunal, como para los no recurrentes, tal prueba no representa utilidad alguna, pues, en el fallo de tutela no quedó consignada la opinión del testigo con la que el implicado apoyó el fallo de tutela cuestionado, al tiempo que se cuenta con otros medios suasorios para demostrar el actuar prudente y no caprichoso del funcionario. Pues bien, de manera pacífica ha sostenido la Sala que las pruebas tienen como finalidad llevar al conocimiento del juez, más allá de toda duda razonable, los hechos y circunstancias de la conducta que se investiga y la responsabilidad de aquél a quien se le atribuye, como autor o partícipe. Así las cosas, el inciso 2º, del artículo 357 de la Ley 906 de 2004, señala que el juez decretará las pruebas solicitadas por las partes cuando “ellas se refieran a los hechos de la acusación que requieren prueba, de acuerdo con las reglas de pertinencia y admisibilidad.”. A su turno, retómese nuevamente, el artículo 375 de la misma codificación, dispone que el elemento material probatorio, evidencia física y medio de prueba, debe “referirse, directa o indirectamente, a los hechos o circunstancias relativos a la comisión de la conducta delictiva y sus consecuencias, así como a la identidad o a la responsabilidad penal del acusado”, ampliando su pertinencia cuando “sólo sirve para hacer más probable uno de los hechos o circunstancias mencionados, o se refiere a la credibilidad de un testigo o perito.”. Así las cosas, la pertinencia del medio de convicción está determinada por el tema de prueba y este, a su vez, por los hechos jurídicamente relevantes de la acusación, sobre los cuales habrá de versar el debate en el juicio oral. Se desprende de lo anterior que la debida postulación exige hacer explícitas al juzgador, de forma completa y suficiente, las razones por las cuales se requiere la admisión de un preciso medio de prueba. Solo así es posible para el funcionario judicial evidenciar la relación del elemento solicitado con los hechos objeto de investigación (pertinencia) y superado este análisis, si el mismo tiene aptitud legal para formar el conocimiento (conducencia) y reporta interés al objeto de debate (utilidad). Ahora bien, el grado de argumentación requerido para acreditar la pertinencia de determinado medio de conocimiento varía según la relación que éste guarda con los hechos jurídicamente relevantes. Por ello, ha precisado la Corte: Así, cuando la relación es directa, la explicación suele ser más simple, como cuando se solicita el testimonio de una persona que presenció el delito o de un video donde el mismo quedó registrado. Cuando se trata de pruebas que tienen una relación indirecta con el hecho jurídicamente relevante, como cuando sirven para demostrar un dato a partir del cual pueda hacerse una inferencia útil para la teoría del caso de la parte, ésta debe tener mayor cuidado al explicar la pertinencia para que el Juez cuente con suficientes elementos de juicio para decidir si decreta o no la prueba solicitada.. Descendiendo al asunto que ocupa la atención de la Sala, pronto se advierte que no le asiste razón al Tribunal al denegar el testimonio del doctor VM. Es claro que la fundamentación de pertinencia y utilidad desglosada por el defensor, desde el momento mismo de su solicitud, encarna la intención de enseñar al juzgador la ausencia del elemento subjetivo inmerso en la comisión el delito de prevaricado por acción, por el que su prohijado fue convocado a juicio. En ese sentido, no es admisible el argumento del A quo que, incluso, se constituye en reflejo de la postura asumida por los no recurrentes, en virtud del cual la inutilidad del testimonio estriba en que su opinión no estaría consignada en la providencia emitida por el acusado. Ello, porque el enfoque dado por el peticionario reside no en demostrar que la decisión adoptada estuvo determinada, necesariamente, por las recomendaciones que recibió del aludido profesional, caso en el cual su exposición en el juicio, como lo señalaron los oponentes, correría el riesgo de que versara extensamente sobre el fenómeno jurídico que entrañó la acción constitucional decidida por el acusado, sino porque el contexto de su pedimento incursiona en el ámbito subjetivo de la conducta punible, a partir de verificar, cuando menos, la existencia de algún tipo de error, independientemente de la contrariedad o no de lo decidido con la ley. De tal manera que los otros medios de convicción que fueran decretados a la defensa, que en sentir del Tribunal, se constituyen en una alternativa viable para la demostración de ese específico tópico, denotan una perspectiva demostrativa diversa a la que aportaría el testigo deprecado por la defensa. Así las cosas, la Sala revocará parcialmente la decisión del A quo y, en su lugar, decretará la práctica del testimonio del doctor SVM, precisando que su deponencia solo se limitará al objeto esgrimido por la defensa, vale decir, no para que diserte acerca de la mejor manera de resolver el caso sometido al conocimiento del funcionario acusado, sino exclusivamente, en el cometido de verificar el hecho planteado por este, vale decir, si pidió su consejo y en qué consistió este».

DIEGO EUGENIO CORREDOR BERNAL Magistrado ponente AP743-2021 Radicación n.° 58827 Acta 48. Bogotá, D. C., tres (3) de marzo de dos mil veintiuno (2021). VISTOS Resuelve la Corte los recursos de apelación interpuestos por el defensor del procesado, doctor GUILLERMO RAMÓN RODRÍGUEZ GARRIDO, Juez Primero de Familia de Sincelejo (Sucre), y la Dra. María Cristina Muñoz Rodríguez, delegada de la Fiscalía General de la Nación, contra la decisión adoptada en desarrollo de la audiencia preparatoria, el 19 de noviembre de 2020, por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Sincelejo, mediante la cual negó el decreto de algunas de las pruebas solicitadas por los citados sujetos procesales, al interior del proceso que cursa en contra del implicado por la Segunda instancia No. 58827 Guillermo Ramón Rodríguez Garrido 2 presunta comisión de los delitos de prevaricato por acción y peculado por apropiación en favor de terceros.

HECHOS Según la acusación, se tiene que el doctor GUILLERMO RAMÓN RODRÍGUEZ GARRIDO, en su condición de Juez Primero de Familia de Sincelejo (Sucre), mediante sentencia de tutela de 23 de agosto de 2011, y los posteriores incidentes de desacato fallados por el funcionario el 20 de febrero de 2012 y 11 de enero de 2017, al interior del mismo trámite de tutela, sin observar, incluso, las causales de procedibilidad del mecanismo constitucional, ordenó a CAJANAL EIC, en protección de los derechos fundamentales al debido proceso administrativo, a la seguridad social, al mínimo vital y a la igualdad, reliquidar la pensión de vejez otorgada a la accionante Julieta del Carmen Albis González, (ex Procuradora Judicial II en el departamento de Sucre) desbordando los topes pensionales consagrados en la Ley y discriminados por la jurisprudencia emanada de la Corte Constitucional.

En virtud de las decisiones judiciales emitidas por el implicado, CAJANAL canceló a la pensionada $874.211.921, que corresponden a la diferencia en mesadas pagadas de noviembre de 2012 a marzo de 2019, y $393.869.202, por concepto de retroactivo del mes de octubre de 2012, ambas sumas indexadas a 26 de abril de 2019. Segunda instancia No. 58827 Guillermo Ramón Rodríguez Garrido 3 ACTUACIÓN PROCESAL RELEVANTE 1.

En sesión de audiencia preparatoria de 30 de octubre de 2020, el sustento de las solicitudes probatorias elevadas por los sujetos procesales, cuya práctica denegó el Tribunal, fue del siguiente tenor: De la fiscalía (i) Documentación emanada de la Subdirectora de Defensa Judicial Pensional de la UGPP, la cual acredita que a la doctora Albis González, como consecuencia del fallo de tutela cuestionado, le fue entregada la suma de $874’211.921; su pertinencia reside en que contribuye a demostrar la comisión el delito de peculado por apropiación en favor de terceros atribuido al acusado.

Y, (ii) Declaración del señor Alexander Loaiza Barreto, funcionario adscrito a la Unidad Administrativa Especial de Gestión Personal y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social –UGPP-. Precisó que la pertinencia de este testigo reside en que dará cuenta del trámite adelantado, ante esa entidad, de la reliquidación pensional otorgada a la doctora Julieta del Carmen Albis, así como de las sumas de dinero que le fueron canceladas como consecuencia de este fallo de tutela y los incidentes de desacato cuestionados; es decir, entregará información relacionada con los hechos atribuidos al acusado.

Segunda instancia No. 58827 Guillermo Ramón Rodríguez Garrido 4 De la defensa Pidió el testimonio del doctor Saúl Vega Mendoza, quien, tiene relación con el caso porque fue consultado por el acusado, dada la complejidad del problema jurídico que generaba la tutela presentada por la accionante; ello, ante la diversidad de criterios jurídicos predominantes para ese entonces, incluso, a nivel de la jurisprudencia del Consejo de Estado.

En concreto, adujo el peticionario, dará cuenta de la orientación que suministró al acusado y que sirvió de fundamento a la decisión judicial que se acusa de prevaricadora, estableciéndose así que en la misma no imperó el capricho ni la arbitrariedad de su prohijado, pues, aun con desacierto, fue el producto de la consulta y estudio del problema jurídico. 2.

En sesión de 19 de noviembre de ese mismo año, la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Sincelejo, decidió negar la práctica de esos medios suasorios, bajo la siguiente argumentación: De las pruebas de la fiscalía (i) En relación con la documentación destinada a acreditar el monto de la suma de dinero pagado a la accionante, doctora Albis González, criticó, inicialmente, que no fue correctamente identificada, pues, no adujo la peticionaria si se trataba de un oficio, una carta o una Segunda instancia No. 58827 Guillermo Ramón Rodríguez Garrido 5 certificación y de cuántos folios se componía y, aunque lo cierto es que de esta pretensión probatoria no hubo oposición de las partes e intervinientes, lo cierto es que no fue descubierta por la delegada de la fiscalía en el escrito de acusación, ni en la audiencia pública en que se verbalizó. (ii) en relación con el testimonio del señor Alexander Loaiza Barreto, funcionario adscrito a la UGPP, lo inadmitió por repetitivo e inútil, pues, lo que pretende probar la fiscalía con su deponencia también lo podrá hacer con las pruebas documentales admitidas esto es, la prueba No. 2 (solicitudes de reliquidación de fecha 8 de octubre de 2008 y julio 14 de 2009, a través de las cuales la señora Julieta Albis solicita reliquidación de su pensión de vejez a Canal); la número 3 (Resolución UGM 000146 de junio 20 de 2011, proferida por Cajanal en Liquidación, negando la solicitud de inclusión de nuevos factores salariales para reliquidar la pensión a la señora Albis González) y la número 4 (Escrito de tutela con sus respectivos anexos así: a) La resolución UG0046 del 20 de junio de 2011, proferida por Cajanal; b) la sentencia del 12 de noviembre de 2001, proferida por el Tribunal Administrativo de Sucre, Sección Segunda, Sala de Conjueces; c) Sentencia de 13 de julio de 2007 del Consejo de Estado resolviendo el recurso de apelación de la anterior sentencia; d) Resolución No. 0819 del 17 de julio de 2008 de la Procuraduría General de la Nación, mediante la cual se da cumplimiento al fallo de la jurisdicción contenciosa administrativa; e) registros contables que lleva la Procuraduría General de la Nación; f) Solicitud de la accionante de reajuste de pensión en fecha septiembre 15 de Segunda instancia No. 58827 Guillermo Ramón Rodríguez Garrido 6 2008; g) Copia de oficio de fecha Junio 23 de 2009, dirigido a Cajanal solicitando reajuste pensional; h) Circular 054 de fecha noviembre 3 de 2010 de la Procuraduría General de la Nación).

Con esas pruebas, puntualizó el A quo, la fiscalía puede acreditar el trámite dado a la solicitud de reliquidación pensional presentada por Julieta del Carmen Albis González ante Cajanal en liquidación. De la prueba de la defensa Negó escuchar en declaración al doctor Saúl Vega Mendoza, tras considerar que se trata de una solicitud probatoria inútil, pues, como lo indicaron los demás sujetos procesales en su oposición, en la decisión tildada de prevaricadora no quedó consignado el criterio u opinión del testigo, en qué aspecto lo asesoró, si fue sobre el régimen de transición, o si fueron los principios que informan la tutela, como la subsidiaridad o el perjuicio irremediable.

Ahora bien, precisó que si lo pretendido con el testigo es demostrar que el acusado fue prudente y no actuó de manera caprichosa, el defensor puede comprobarlo con otros medios de convicción aducidos, tales como las sentencias, las estadísticas y el testimonio del señor Jairo Pinto Vuelvas (empleado del juzgado, quien sabía cómo procedía el implicado en esos asuntos).

Segunda instancia No. 58827 Guillermo Ramón Rodríguez Garrido 7 3. En contra de las determinaciones procedentes, fueron interpuestos los recursos de apelación que, en su orden, se sustentaron así: (i) Recurso de la fiscalía En relación con la documentación que da cuenta del monto de los dineros cancelados a la doctora Albis González, por la suma de $874´211.991, sostiene la recurrente que, contrario a lo aducido por el Tribunal, se encuentra claramente referida en el escrito de acusación, exactamente al folio n°. 15, párrafo segundo, del mismo, oportunidad en la que se detalló que se trataba de una certificación expedida por la UGPP.

Precisa que, en términos de la jurisprudencia emanada de la Sala de Casación Penal, el trámite del descubrimiento probatorio se agota en varias etapas, siendo una de ellas al interior del escrito de acusación. Adicionalmente, señala, si bien es cierto que por error involuntario ese elemento material probatorio, incorporado durante la etapa investigativa, no fue enlistado dentro del anexo al escrito de acusación, sí fue debidamente descubierto al implicado el día 1 de septiembre del año 2020, cuando se remitió a su correo institucional, al tiempo que, vía whatsapp, se le informó el envío de la documentación relacionada en el escrito de acusación, misma de la que se hizo entrega en medio físico a la defensa.

Segunda instancia No. 58827 Guillermo Ramón Rodríguez Garrido 8 En lo que atañe al testimonio del doctor Alexander Loaiza Barreto, solicita a la Corte que se revise el audio en que elevó su pretensión probatoria, con lo que se evidenciará que, en atención a su pertinencia, ella residió en que puede dar cuenta, no de los dineros o de la suma pagada en reliquidación, sino de los rubros que finalmente le fueron cancelados a la accionante como consecuencia del fallo de tutela y de los incidentes de desacato cuestionados.

Es decir, tiene relación directa con los hechos atribuidos al acusado, que dan fe de las decisiones contrarias a derecho adoptadas, amén de que acredita el monto finalmente desembolsado por la UGPP a favor de la accionante y que materializa el delito de peculado por apropiación. En ese contexto, solicita se revoque la decisión del Tribunal y, en su defecto, se decrete la práctica de esas pruebas en el juicio oral.

De los no recurrentes a) Apoderada de la víctima Manifestó su adherencia a la sustentación efectuada por la delegada de la Fiscalía General de la Nación. b) Ministerio Público En relación con la prueba documental coadyuvó la argumentación de la fiscalía, por cuanto, sí cumplió con el Segunda instancia No. 58827 Guillermo Ramón Rodríguez Garrido 9 debido descubrimiento de los elementos materiales probatorios relacionados en el escrito de acusación. Y, en torno de la prueba testimonial, manifestó que la exposición de la representante del ente persecutor gozó de claridad, por cuanto, con el testigo se «dará cuenta de las mesadas entregadas a la accionante, así como la reliquidación que se presentó de la misma.». c) Defensa En relación con el descubrimiento del elemento material probatorio cuestionado, señaló que en momento alguno la delegada de la Fiscalía se lo remitió, máxime cuando de ello no hay prueba alguna.

Precisó que el escrito de acusación y los audios de la audiencia «se constituyen en las oportunidades probatorias» para que la fiscalía descubra la prueba y evite el rechazo o la exclusión por el incumplimiento de ese deber. Asimismo, aclaró que él solo actuó en la parte final de la audiencia preparatoria y ha limitado su actuación a revisar audios y documentos, de tal manera que, frente a su caso concreto, no tuvo conocimiento de esa documentación, por lo que considera que la decisión del Tribunal es acertada, en tanto, se encamina a velar por que el descubrimiento probatorio sea adecuado.

Segunda instancia No. 58827 Guillermo Ramón Rodríguez Garrido 10 Señaló que, si con posterioridad esa documentación se envió al acusado, situación que desconoce, la tardanza del descubrimiento también debe sancionarse. Ahora bien, en relación con la prueba testimonial, solicitó se confirme la decisión del Tribunal, pues, en efecto, ese testigo, de acuerdo con lo expuesto por la fiscal, daría cuenta del trámite interno que se le dio a los requerimientos judiciales adelantados, producto de la acción de tutela, aspectos que no guardan relación con el tema de prueba, en cuanto, este es el tópico que determina su pertinencia. Así las cosas, adujo que los planteamientos adelantados por la fiscal en el sustento de la apelación son novedosos frente a lo expuesto en el momento de la solicitud probatoria, por lo tanto, debe negarse su pretensión, dado que el recurso de alzada no está instituido para corregir las deficiencias argumentativas de la fiscalía. En este caso adelantó una nueva argumentación, pero tampoco logra demostrar la pertinencia de la prueba, razón por la que debe confirmarse la decisión. (ii) Recurso de la defensa Precisó que la pertinencia del testimonio del doctor Saúl Vega Mendoza, subyace en que aportará a dilucidar el tema de prueba, pues, se pretende demostrar la «ausencia de dolo objetivo y subjetivo en el proceder del implicado».

Segunda instancia No. 58827 Guillermo Ramón Rodríguez Garrido 11 En ese sentido, indicó que es relevante y pertinente su testimonio, dada la complejidad del asunto, en tanto, el tema pensional que decidió ostenta criterios disímiles, incluso en la doctrina diseñada por las altas cortes. Explicó que, si bien, el acusado tenía una posición definida sobre el asunto en 2009, en ese mismo año avizoró la existencia de muchas providencias en uno y otro sentidos, razón por la buscó a los expertos en la materia, como lo es el testigo en mención. Reconoció que no se indica en la providencia censurada de qué manera el doctor Vega Mendoza lo asesoró y si su opinión tuvo incidencia o no en el implicado para adoptar la decisión, pero, precisamente, es eso lo que el testigo declarará. Puntualizó que, en relación con el comportamiento doloso endilgado al implicado, no existe elemento de convicción que lo pruebe, pues, es un elemento subjetivo que hace parte del intelecto humano, entonces, lo que se aporta a los juzgadores son hechos indicadores a partir de los cuales puedan concluir si existió el fin protervo de perjudicar a la administración de justicia. Ello para desvirtuar que actuó de manera caprichosa, toda vez que, entre otros elementos, se apoyó en un experto en la materia.

Por ello, solicitó a la Corte que se revoque parcialmente la decisión del Tribunal y se admita el testimonio deprecado. Segunda instancia No. 58827 Guillermo Ramón Rodríguez Garrido 12 De los no recurrentes a) Apoderada de víctimas (UGPP) Acompañó la decisión de inadmisión de la prueba, pues, ese testimonio lo que plantearía es una disparidad jurídica que existe entre las Cortes en relación con los topes pensionales, aspecto subjetivo que no quedó plasmado en la decisión judicial adoptada por el implicado.

Señaló que el mencionado testigo es una persona experta en derecho pensional que va a plantear una posición jurídica, la cual solo le corresponde a la judicatura; se trataría de un testimonio subjetivo, cuya postura ni siquiera se encuentra consignada en documento alguno que pudiera ser aportado al diligenciamiento. Por lo anterior, debe de confirmarse la decisión inicial. b) Ministerio Público Solicitó se mantenga la decisión del Tribunal, pues, la prueba así sustentada por la defensa deviene inútil, cuando lo que se avizora es que el testigo hablará de derecho, siendo que los juzgadores no requieren de la asesoría de peritos en la interpretación y aplicación de las normas jurídicas, como ya tuvo la oportunidad de precisarlo la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia (AP2020-2015, Rad. 45711).

Segunda instancia No. 58827 Guillermo Ramón Rodríguez Garrido 13 Indicó que, en la providencia de tutela cuestionada, no se enunció que hubiera tomado como fuente de conocimiento en derecho la asesoría del referido testigo, al tiempo que la ausencia de dolo puede ser probada con otros elementos de prueba que ya fueron admitidos. c) Fiscalía Consideró que las asesorías recibidas por los servidores de la rama judicial, que es lo esbozado por la defensa recibió el implicado de su amigo personal, de manera alguna compromete los fallos proferidos por los jueces de la República, máxime cuando pretende, precisamente, acompañar decisiones que se reputan abiertamente contrarias a derecho.

Esa asesoría, precisó, no guarda relación con el tema de prueba, pues, el reproche penal atribuido al acusado se erige en una decisión unilateral, caprichosa y que vulneró la administración pública, por ello debe rechazarse ese testimonio. 4. Según acta de reparto de 21 de enero de 2021, el expediente fue asignado al despacho de quien funge como ponente de esta decisión. CONSIDERACIONES La Sala de Casación Penal de la Corte es competente para conocer de la apelación presentada, de conformidad con Segunda instancia No. 58827 Guillermo Ramón Rodríguez Garrido 14 lo dispuesto en el numeral 3º del artículo 32 de la Ley 906 de 2004, por tratarse de la impugnación de una decisión adoptada en el curso de un proceso adelantado ante un Tribunal Superior de Distrito Judicial.

Ha sostenido la Sala que la audiencia preparatoria es el escenario establecido por la ley 906 de 2004, para que la fiscalía y la defensa soliciten las pruebas que requieran y aducirán en el juicio oral, en orden a sustentar la pretensión que postularán de conformidad con su teoría del caso. Naturalmente, según se ha reiterado, la petición que en tal sentido se eleve debe ceñirse a unos parámetros relacionados con la pertinencia, conducencia y utilidad, todo en relación con la acusación, pues, no debe perderse de vista que este medio de postulación de las partes ha de orientarse, según el caso, a consolidar, atemperar o desvirtuar el pliego de cargos.

Por manera que, si no se satisfacen esos presupuestos el requerimiento de medios de conocimiento para la fase del juicio no tendrá vocación de prosperar. A partir de esos precisos presupuestos, siguiendo el orden metodológico que viene desarrollándose en relación con la inconformidad planteada por los sujetos procesales, la Sala emprenderá su correspondiente estudio.

De las pruebas negadas a la fiscalía La primera prueba que el Tribunal negó a la fiscal delegada ante esa Corporación, corresponde a un documento Segunda instancia No. 58827 Guillermo Ramón Rodríguez Garrido 15 que contiene información emanada de la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales -UGPP-, que daría cuenta de los dineros cancelados por esa entidad a la ex Procuradora Judicial II, Julieta del Carmen Albis González, con ocasión del fallo de tutela proferido a su favor por el implicado.

Comoquiera que el A quo negó su incorporación, por cuanto, la parte que la adujo no cumplió con el debido descubrimiento probatorio, es necesario recordar, como recientemente tuvo la oportunidad de refrendarlo la Sala1, que «dar a conocer a la contraparte las pruebas con las que demostrará su teoría del caso o desvirtuará la del adversario, es la única forma de garantizar el ejercicio del derecho de defensa2 al tiempo que comporta un presupuesto para el desarrollo de las audiencias preparatoria y de juicio oral », revelación de los medios suasorios que, según se reiteró en el mismo proveído que viene de citarse, se agota en los siguientes estadios procesales: El primero coincide con la presentación por el fiscal del escrito de acusación ante el juez de conocimiento, el cual debe contener, entre otras exigencias, ‘el descubrimiento de pruebas’ consignado en un anexo.

El acusador está en la obligación de entregar copia de dicho escrito al acusado, a su defensor, al Ministerio Público y a las víctimas (artículo 337). El segundo se consolida en la audiencia de formulación de acusación, acto en el cual, según el artículo 344, ‘se cumplirá lo relacionado con el descubrimiento de la prueba’, pues la defensa podrá solicitar al juez de conocimiento que ordene a la fiscalía el descubrimiento de un elemento material probatorio y, a su vez, ésta también podrá ‘pedir al juez que ordene a la defensa entregarle copia de los elementos materiales de convicción, de las declaraciones juradas y demás medios probatorios que pretenda hacer valer en el juicio’. 1 CSJ SP757-2020, mar, 4 de 2020, Rad. 50540. 2 CSJ AP, 13 Jun.2012.

Rad. 32058; CSJ AP, 8 Nov. 2011. Rad. 36177 Segunda instancia No. 58827 Guillermo Ramón Rodríguez Garrido 16 El tercer momento se presenta en la audiencia preparatoria, en cuyo desarrollo, según así lo norma el artículo 356, numeral 2, de la Ley 906 de 2004, el juez dispondrá ‘que la defensa descubra sus elementos materiales probatorios y evidencia física’.

Por último, el inciso final del artículo 344 prevé que, de manera excepcional, también en el juicio oral es posible realizar el descubrimiento probatorio. Ello será posible en el evento en que alguna de las partes encuentre un elemento material probatorio y evidencia física muy significativos [sic] que debería ser descubierto. De ocurrir lo anterior, agrega la norma, lo pondrá en conocimiento del juez, quien, oídas las partes y considerado el perjuicio que podría producirse al derecho de defensa y la integridad del juicio, decidirá si es excepcionalmente admisible o si debe excluirse esa prueba.

De cara a la controversia suscitada en el caso que en esta oportunidad ocupa la atención de la Sala, se tiene que, según la delegada del ente persecutor, sí cumplió con el deber de descubrir la prueba solicitada; al tiempo que para el Tribunal el rito procesal no avizora la observancia de ese cometido. En tal virtud, necesario deviene auscultar la actuación adelantada a partir de la presentación del escrito de acusación, por cuanto, conforme se plasmó en el acápite precedente, allí inicia la obligación de la Fiscalía de adelantar el descubrimiento probatorio.

Como bien tuvo la oportunidad de reconocerlo la propia fiscal en la sustentación de la alzada formulada contra la decisión del A quo, cierto es que en el escrito de acusación, en el apartado destinado como anexo para la relación de elementos materiales probatorios, evidencia física e información legalmente obtenida, no cumplió con relacionar la documentación emanada de la UGPP; empero, precisó, de ella sí hizo alusión en el capítulo en que consignó los Segunda instancia No. 58827 Guillermo Ramón Rodríguez Garrido 17 «HECHOS JURÍDICAMENTE RELEVANTES», específicamente en el folio 15, párrafo 2, según el cual: Finalmente H. Magistrados, en cuanto al tipo penal de PECULADO POR APROPIACIÓN EN FAVOR DE TERCEROS de conformidad con lo establecido en el artículo 397, inciso segundo, tenemos que tal como se encuentra acreditado con abundante evidencia de orden documental emanada precisamente de la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social UGPP con sede en Bogotá, a la señora ex procuradora JULIETA DEL CARMEN ALVIZ se le ha cancelado las sumas de $874.211.921, de los cuales $480.342.719 corresponden a la diferencia en mesadas pagadas de noviembre de 2012 a marzo de 2019, indexados al 26 de abril de 2019 y $393.869.202 por concepto de retroactivo del mes de octubre de 2012 indexado al 26 de abril de 2019, todo ello de conformidad con el fallo de tutela, hoy cuestionado que dispuso la reliquidación de la pensión de esta ciudadana sin aplicación del tope legal establecido legal y jurisprudencialmente.

Entonces, razón le asiste al Tribunal cuando, para negar la pretensión probatoria en estudio, inicialmente reprochó de la funcionaria la falta de concreción del elemento material probatorio deprecado, pues, desde el instante de su solicitud hizo alusión, de manera etérea, a la documentación proveniente de la UGPP, sin que especificara a qué se refería, vr.gr. un oficio, un informe o una constancia, entre otros, falencia que también es fácil percibir en el fragmento del escrito de acusación transcrito, toda vez que, contrario a lo manifestado por la apelante, en momento alguno señaló que el hecho a probar se encontraba consignado en una «certificación», documento este que tan solo catalogó de dicha forma ya en la sustentación del recurso vertical.

Segunda instancia No. 58827 Guillermo Ramón Rodríguez Garrido 18 La Fiscalía no puede resguardar su desatino tratando de encontrar a lo largo del escrito de acusación el aparte que a conveniencia pareciera acercarse a la precisa identificación del elemento material probatorio buscado introducir en el juicio oral, en tanto, pasa por alto, conforme de antaño lo ha indicado esta colegiatura, que en «cumplimiento de su deber funcional, la Fiscalía está obligada a anunciar desde el escrito de acusación, con una lista bien detallada, todas las pruebas que pretenda hacer valer en el juicio oral (artículo 337, numeral 5).»3.

Cuando menos, entonces, era deber de la Fiscalía, se itera, identificar e individualizar el documento que quería aducir y, adicionalmente, conforme se desprende del artículo 337, literal c, de la Ley 906 de 2004, indicar el respectivo testigo de acreditación –de requerirse el mismo-, conjunto de requisitos que, como lo determinó el A quo, la fiscal delegada no cumplió. Ahora bien, la verificación de la audiencia de formulación de acusación, segundo episodio del trasegar procesal en el cual la fiscalía está llamada a cumplir con el descubrimiento probatorio, muestra una situación similar a la que se vislumbró en el escrito acusatorio.

Ello, por cuanto la funcionaria, como es acostumbrado, se limitó a darle lectura al escrito de acusación, de manera fidedigna, incluyendo, por supuesto, el listado de elementos probatorios, evidencia física e información legalmente obtenida con la que contaba, relación en la que, igualmente, 3 CSJ SP, feb. 21 de 2007, Rad. 25920. Segunda instancia No. 58827 Guillermo Ramón Rodríguez Garrido 19 se echa de menos la «certificación» a la que, en el sustento de la alzada, hizo mención. Y al cabo de esta vista pública, la delegada del ente persecutor señaló que tales evidencias estarían a disposición de las partes para su conocimiento.

Por ello, llama la atención que la recurrente, en sustento de su inconformidad, aduzca que remitió al acusado, a su correo electrónico institucional, la documentación relacionada en el escrito de acusación, advirtiéndole, además, vía whatsapp, de tal cometido, no solo porque ello no fue lo convenido en la audiencia de acusación, sino porque, siguiendo con la misma indeterminación, de manera global señaló que remitió los documentos relacionados en el escrito de acusación, sin que con ello logre despejar la incertidumbre frente al envío de una “certificación” no relacionada en el mismo.

A ello se suma que no existe un elemento de convicción adicional que compruebe el cumplimiento cabal de su deber. Es que, si bien es cierto, la defensa no hizo mención a la falta de la “certificación” señalada por la fiscalía, ello encuentra sentido en que, muy seguramente, limitó su atención a lo que estaba relacionado en el listado de evidencias, escrito y verbalizado por la fiscal delegada, siendo contundente el defensor, en su intervención como no recurrente, en indicar que en la verificación documental realizada no la encontró, máxime cuando él no fue el profesional del derecho que asistió al implicado en aquella Segunda instancia No. 58827 Guillermo Ramón Rodríguez Garrido 20 oportunidad, por lo que desconoce si su predecesor recibió el referido documento, mismo que, adicionalmente, tampoco le fue reportado por su prohijado.

En esas condiciones, la Sala confirmará lo decidió por el A quo, en cuanto negó la incorporación de esta prueba a la actuación. Ahora bien, pasando a la segunda prueba que le fuera negada a la Fiscalía, se recuerda, el testimonio del señor Alexander Loaiza Barreto, funcionario adscrito a la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social –UGPP-, la discusión se sitúa en determinar, conforme es planteado por la apelante, si en verdad el Tribunal desconoció o mal interpretó la fundamentación de su pedimento, falencia que lo condujo a negar su práctica por considerarla inútil y repetitiva.

En ese sentido, surge necesario traer a colación lo expuesto por la recurrente al momento de elevar la referida pretensión probatoria: Declaración del señor Alexander Loaiza Barreto, es el funcionario adscrito a la Unidad Administrativa Especial de Gestión Personal y Contribuciones parafiscales de la Protección Social, y con este testimonio consideramos que es pertinente porque pretendemos que dé cuenta del trámite adelantado ante la entidad para la que él labora, por la Dra. Julieta del Carmen Albis, y las sumas de dinero canceladas a la accionante como consecuencia de este fallo de tutela y los incidentes de desacato cuestionados.

Consideramos, entonces, que la pertinencia reside en que entregará Segunda instancia No. 58827 Guillermo Ramón Rodríguez Garrido 21 información relacionada con los hechos atribuidos al acusado. (Subrayado fuera de texto). A su turno, los términos específicos para que el Tribunal denegara su práctica fueron del siguiente tenor: Alexander Loaiza Barreto, funcionario adscrito a la Unidad Administrativa Especial de Gestión de Funciones Parafiscales de la Protección Social – UGPP, fiscalía adujo que da cuenta del trámite adelantado ante la entidad para la que labora, por la Dra. Julieta del Carmen Albis González y los resultados.

Se inadmite, por repetitivo e inútil, es injustamente dilatorio del juicio, recuérdese que el artículo 357 establece algunas causales para que la prueba, a pesar de ser pertinente se inadmita, cuando es injustamente dilatoria del proceso, cuando exige escaso valor probatorio, toda vez que lo que busca probar la fiscalía podrá hacerlo con las pruebas documentales números 2, 3 y 4.

Con estas pruebas documentales 2, 3 y 4 puede acreditar el trámite dado a la solicitud de reliquidación pensional presentada por Julieta del Carmen Albis González ante Cajanal en liquidación por eso es innecesaria e inútil, se inadmite. (Subrayado fuera de texto). El necesario ejercicio comparativo que surge de los argumentos ya esbozados, da como resultado que la razón está del lado de la recurrente, pues, claramente se evidencia como su pretensión probatoria está enfocada en que el testigo, como funcionario de la UGPP, dé cuenta del trámite de reliquidación y los dineros desembolsados a la doctora Albis González con ocasión del fallo de tutela, y no, como equivocadamente lo entendió el A quo, en relación con la solicitud de reliquidación pensional directamente presentada por la ex funcionaria, previo al ejercicio de la acción constitucional, conforme, en efecto, lo enseñan las aludidas pruebas 2, 3 y 4, con cuya confrontación el Tribunal estimó repetitiva la pretensión probatoria de la fiscal delegada.

Segunda instancia No. 58827 Guillermo Ramón Rodríguez Garrido 22 Con la precisión precedente se descarta el argumento esbozado por el defensor, quien, como no recurrente, señaló que de forma inapropiada la fiscal elevó consideraciones novedosas en la sustentación del recurso de alzada, para sustentar, sin éxito, la pertinencia de la prueba.

Como se demostró, el eje conceptual de la pretensión probatoria, a partir de su solicitud, ha sido consistente en indicar que el testigo aportará información relevante para el esclarecimiento de los hechos que enmarcaron las conductas punibles endilgadas al implicado, entre ellas, el ilícito de peculado por apropiación a favor de terceros, razón por la adquiere relevancia, entre otros aspectos, conocer las sumas de dinero entregados a la doctora Albis González con ocasión de fallo de tutela proferido por el acusado.

En ese sentido, pasa por alto el defensor, que el contenido del medio de prueba es aquello sobre lo cual transmite conocimiento, es decir, a lo que el medio se refiere. Cuando dicho contenido versa, directa o indirectamente, sobre hechos o circunstancias «(…) relativos a la comisión de la conducta delictiva y sus consecuencias, así como a la identidad o a la responsabilidad penal del acusado (…)» se puede pregonar de él que es pertinente, según lo consagra el artículo 375 de la Ley 906 de 2004.

De conformidad con lo expuesto en este acápite, la Sala revocará parcialmente la decisión del A quo para, en su lugar, decretar la práctica del testimonio del señor Alexander Loaiza Barreto, funcionario adscrito a la Unidad Administrativa Segunda instancia No. 58827 Guillermo Ramón Rodríguez Garrido 23 Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social –UGPP-.

De la prueba negada a la defensa Con la aclaración inicial de que el doctor Saúl Vega Mendoza no fungirá como perito ni como testigo técnico, señaló el defensor que la pertinencia de su deponencia estriba en que, dados sus conocimientos en materia pensional, dará cuenta de la orientación suministrada al acusado en atención a la complejidad de la temática propuesta en la acción de tutela, así como la incidencia que su opinión tuvo en la decisión que es tildada de prevaricadora.

Ello con el propósito de demostrar que su prohijado no actuó de manera caprichosa ni arbitraria. Empero, para el Tribunal, como para los no recurrentes, tal prueba no representa utilidad alguna, pues, en el fallo de tutela no quedó consignada la opinión del testigo con la que el implicado apoyó el fallo de tutela cuestionado, al tiempo que se cuenta con otros medios suasorios para demostrar el actuar prudente y no caprichoso del funcionario.

Pues bien, de manera pacífica ha sostenido la Sala que las pruebas tienen como finalidad llevar al conocimiento del juez, más allá de toda duda razonable, los hechos y circunstancias de la conducta que se investiga y la responsabilidad de aquél a quien se le atribuye, como autor o partícipe. Así las cosas, el inciso 2º, del artículo 357 de la Ley 906 de 2004, señala que el juez decretará las pruebas Segunda instancia No. 58827 Guillermo Ramón Rodríguez Garrido 24 solicitadas por las partes cuando «ellas se refieran a los hechos de la acusación que requieren prueba, de acuerdo con las reglas de pertinencia y admisibilidad.».

A su turno, retómese nuevamente, el artículo 375 de la misma codificación, dispone que el elemento material probatorio, evidencia física y medio de prueba, debe «referirse, directa o indirectamente, a los hechos o circunstancias relativos a la comisión de la conducta delictiva y sus consecuencias, así como a la identidad o a la responsabilidad penal del acusado», ampliando su pertinencia cuando «sólo sirve para hacer más probable uno de los hechos o circunstancias mencionados, o se refiere a la credibilidad de un testigo o perito.».

Así las cosas, la pertinencia del medio de convicción está determinada por el tema de prueba y este, a su vez, por los hechos jurídicamente relevantes de la acusación, sobre los cuales habrá de versar el debate en el juicio oral. Se desprende de lo anterior que la debida postulación exige hacer explícitas al juzgador, de forma completa y suficiente, las razones por las cuales se requiere la admisión de un preciso medio de prueba.

Solo así es posible para el funcionario judicial evidenciar la relación del elemento solicitado con los hechos objeto de investigación (pertinencia) y superado este análisis, si el mismo tiene aptitud legal para formar el conocimiento (conducencia) y reporta interés al objeto de debate (utilidad). Segunda instancia No. 58827 Guillermo Ramón Rodríguez Garrido 25 Ahora bien, el grado de argumentación requerido para acreditar la pertinencia de determinado medio de conocimiento varía según la relación que éste guarda con los hechos jurídicamente relevantes.

Por ello, ha precisado la Corte: Así, cuando la relación es directa, la explicación suele ser más simple, como cuando se solicita el testimonio de una persona que presenció el delito o de un video donde el mismo quedó registrado. Cuando se trata de pruebas que tienen una relación indirecta con el hecho jurídicamente relevante, como cuando sirven para demostrar un dato a partir del cual pueda hacerse una inferencia útil para la teoría del caso de la parte, ésta debe tener mayor cuidado al explicar la pertinencia para que el Juez cuente con suficientes elementos de juicio para decidir si decreta o no la prueba solicitada.4.

Descendiendo al asunto que ocupa la atención de la Sala, pronto se advierte que no le asiste razón al Tribunal al denegar el testimonio del doctor Vega Mendoza. Es claro que la fundamentación de pertinencia y utilidad desglosada por el defensor, desde el momento mismo de su solicitud, encarna la intención de enseñar al juzgador la ausencia del elemento subjetivo inmerso en la comisión el delito de prevaricado por acción, por el que su prohijado fue convocado a juicio.

En ese sentido, no es admisible el argumento del A quo que, incluso, se constituye en reflejo de la postura asumida por los no recurrentes, en virtud del cual la inutilidad del testimonio estriba en que su opinión no estaría consignada en la providencia emitida por el acusado. 4 CSJ AP, 30 Sep. 2015, Rad. 46153. Segunda instancia No. 58827 Guillermo Ramón Rodríguez Garrido 26 Ello, porque el enfoque dado por el peticionario reside no en demostrar que la decisión adoptada estuvo determinada, necesariamente, por las recomendaciones que recibió del aludido profesional, caso en el cual su exposición en el juicio, como lo señalaron los oponentes, correría el riesgo de que versara extensamente sobre el fenómeno jurídico que entrañó la acción constitucional decidida por el acusado, sino porque el contexto de su pedimento incursiona en el ámbito subjetivo de la conducta punible, a partir de verificar, cuando menos, la existencia de algún tipo de error, independientemente de la contrariedad o no de lo decidido con la ley.

De tal manera que los otros medios de convicción que fueran decretados a la defensa, que en sentir del Tribunal, se constituyen en una alternativa viable para la demostración de ese específico tópico, denotan una perspectiva demostrativa diversa a la que aportaría el testigo deprecado por la defensa. Así las cosas, la Sala revocará parcialmente la decisión del A quo y, en su lugar, decretará la práctica del testimonio del doctor Saúl Vega Mendoza, precisando que su deponencia solo se limitará al objeto esgrimido por la defensa, vale decir, no para que diserte acerca de la mejor manera de resolver el caso sometido al conocimiento del funcionario acusado, sino exclusivamente, en el cometido de verificar el hecho planteado por este, vale decir, si pidió su consejo y en qué consistió este.

Segunda instancia No. 58827 Guillermo Ramón Rodríguez Garrido 27 En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL,

RESUELVE

PRIMERO. - REVOCAR PARCIALMENTE la decisión proferida en la audiencia preparatoria de 19 de noviembre de 2020 por la Sala Penal del Tribunal Superior de Sincelejo. En su lugar, decretar como pruebas los testimonios del señor Alexander Loaiza Barreto y del doctor Saúl Vega Mendoza. SEGUNDO.- CONFIRMAR en lo demás la decisión apelada. TERCERO.- Devolver la actuación al Tribunal de origen para que se continúe de manera inmediata con el trámite que corresponda.

Contra esta decisión no procede recurso alguno. Cópiese, comuníquese y cúmplase. Segunda instancia No. 58827 Guillermo Ramón Rodríguez Garrido 28 Excusa Justificada JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA Segunda instancia No. 58827 Guillermo Ramón Rodríguez Garrido 29 Martha Liliana Triana Suárez Secretaria (e)