46940(16-12-15) «rfrIViea ofe ca/rwrb'r, Zwe,0),e/2/ri r/e 7peirt CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrado Ponente: EYDER PATIÑO CABRERA AP7427-2015 Radicación N° 46.940 (Aprobado acta N° 446) Bogotá, D. C., dieciséis (16) de diciembre de dos mil quince (2015). I. MOTIVO DE LA DECISIÓN La Sala se pronuncia sobre la admisibilidad de la demanda de revisión presentada por FERNANDO JAVIER ANAYA RICARDO, a través de apoderado, contra la sentencia dictada el 13 de febrero de 2013 por el Tribunal Superior de Bogotá, que confirmó el fallo del 18 de mayo de 2012 del Juzgado Catorce Penal del Circuito con funciones de conocimiento de la misma ciudad, en el que se le condenó a la pena principal de 134 meses de prisión como autor penalmente responsable del delito de acto sexual violento agravado.

II.

HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL. Revisión No. 46940\-: FERNANDO JAVIER ANAYA RICARDO - 2.1. Extraídos de la sentencia de segunda instancia se tienen: "José Agustín Traslaviña Ardila, padre de S.T.A., relató en su denuncia que el 24 de septiembre de 2009, la psicóloga del Colegio Virgen de la Peña, Mónica Rojas lo citó para informarle que su descendiente de once (11) años de edad había sido abusada sexualmente por Fernando Javier Anaya Ricardo, en la casa ubicada en la calle 72 C No. 11 b -15 barrio Las Villas de Bogotá, aproximadamente en los primeros días del mes de julio de 2009, que entró al cuarto de la niña, la tomó por los brazos, le bajó el jean, la ropa interior, se puso sobre ella e intentó introducirle el pene varias veces, pero S. T. se resistió, luego introdujo los dedos en su boca y llenos de saliva los llevó a la vagina de la menor, seguidamente se dirigió al baño. Al día siguiente intentó nuevamente entrar a la habitación de la pequeña, pero la reja para ingresar estaba con seguro, comportamiento este que la niña no denunció por amenazas que recibió contra su vida y la de su progenitora." 2.2.

Por estos hechos y agotada la actuación procesal, se profirió el 18 de mayo de 2012 por el Juzgado Catorce Penal del Circuito de Bogotá, fallo por el punible de acto sexual violento agravado, imponiendo al procesado como pena principal 134 meses de prisión. 2.3 La Sala Penal del Tribunal Superior de ésta ciudad, confirmó la decisión en sentencia del 13 de febrero de 2013.

Misma que cobró ejecutoria el 20 de febrero de 20131. Así da cuenta la certificación expedida por la Secretaria del Centro de Servicios Judiciales del Sistema Penal Acusatorio de Bogotá del 31 de agosto de 2015, obrante a folio 29 reverso del cuaderno de revisión. 2 Revisión No. 46940 FERNANDO JAVIER ANAYA RICARDO III. LA DEMANDA 3.1 El apoderado de FERNANDO JAVIER ANAYA RICARDO, luego de realizar el recuento de los hechos, la actuación procesal y las partes intervinientes, invoca los numerales 30 y 6° del artículo 192 de la Ley 906 de 2004,. como causales de revisión. 3.2.

Enuncia cómo el proceso penal fue subjetivizado, "guiado con prejuicios y cerrado a encontrar responsable penalmente a mi prohijado, desconociendo sus derechos, las obligaciones y responsabilidades del ente acusador como titular de la acción penal en nuestro país incluso fallando desde la tipificación de la conducta imputada, desde la verificación de la inexistencia de los hechos y demás labores que claramente pudieron jugar a favor de la defensa, acciones que son obligación de la fiscalía y en el proceso brillaron por su ausencia" 2.

Por lo que posterior a indicar las falencias detectadas en la labores realizadas por el Ente Acusador, señala que su representado no pudo cometer la conducta por cuanto no se encontraba en la ciudad, al haber sido solicitado para prestar el servicio militar en el Vichada y solamente regresó en el mes de noviembre de 2009. 3.3. Así mismo, ante la indeterminación de la fecha en que presuntamente ocurrieron los vejárnepes contra la menor, no se realizó una investigación integral y que favoreciera a su prohijado, "pues se reitera que es fisica y materialmente imposible que mi mandante estuviera en Bogotá (sector de los presuntos hechos) y en 2 Cfr. Folio 4 demanda de revisión. 3 Revisión No. 46940 FERNANDO JAVIER ANAYA RICARDO Vichada (Batallón Gral.

Rojas) para junio y entre el 15 y 20 de diciembre de 2009 como lo afirma la familia Traslaviña (sic)" 3. Presenta las incongruencias evidenciadas en los relatos fácticos que se tuvieron en cuenta por parte de los Jueces de instancia, el facilismo con el que se le declaró persona ausente a su poderdante y las fallas en la defensa técnica, por falta de profesionalismo de los abogados de confianza que actuaron en representación de ANAYA RICARDO y el abogado de oficio que le fuese asignado, pese a que se tenía conocimiento que se encontraba prestando su servicio militar a favor del Estado. 3.4.

Aduce la existencia de "un defecto fáctico y material", cimentado en la imposibilidad que su representado estuviera en Bogotá para la época en que se cometió el delito, cuando en realidad se encontraba en Vichada, adscrito al Ejercito Nacional definiendo su situación militar. 3.5. Con fundamento en lo expuesto, solicita se admita y resuelva: «PRIMERO. Declarar la nulidad de la sentencia proferida por el Juzgado Catorce Penal del Circuito conjunción de conocimiento de Bogotá, ( ) por encontrarse fundada la causal tercera del artículo 192 del código de Procedimiento Penal SEGUNDO. Disponer que se corrijan los Antecedentes Penales de mi prohijado FERNANDO JAVIER ANAYA RICARDO. 'Cfr. Folio 5 Ibídem. 4 Revisión No. 46901 -, FERNANDO JAVIER ANAYA RICARÍDIÓ TERCERO. Se libren los oficios correspondientes a fin de cancelar órdenes de captura, antecedentes penales, disciplinarios y sanciones a que hubo lugar.» IV.

CONSIDERACIONES 4.1. De conformidad con lo establecido en el numeral 20 del artículo 32 de la Ley 906 de 2004, a esta Sala compete conocer de la acción de revisión presentada por el defensor de FERNANDO JAVIER ANAYA RICARDO, ya que la promueve en contra de sentencia de segunda instancia dictada por un Tribunal Superior de Distrito Judicial.

En efecto, se trata del fallo condenatorio de segundo grado emitido por la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Bogotá, a través del cual confirmó el proferido por el Juzgado Catorce Penal del Circuito con funciones de conocimiento de la misma ciudad, declarando la responsabilidad penal del mencionado procesado en el delito de acto sexual violento agravado. 4.2.

Ahora bien, la Sala ha sostenido en múltiples oportunidades, que la acción de revisión tiene carácter excepcional, pues, por su conducto, se busca quebrar la fuerza de cosa juzgada que reviste la sentencia, en defensa de la justicia. De allí que el legislador haya establecido no sólo causales taxativas para su proceden' cia, sino requisitos de forma y fondo en la demanda, que resultan indispensables para que la Corte pueda pronunciarse sobre su admisión y disponer el trámite correspondiente. 5 Revisión No. 46940 FERNANDO JAVIER ANAYA RICARDO 4.3.

El carácter inmutable del instituto jurídico que se pretende remover conlleva el cumplimiento de una serie de exigencias formales contempladas en el artículo 194 ibídem, v. gr., aportar con el libelo copia o fotocopia de las decisiones de primera y de segunda instancia, de la constancia de su ejecutoria, indicar la causal que se invoca junto con los fundamentos de hecho y de derecho en los que se apoya la solicitud y relacionar las evidencias que sustentan la pretensión. En el caso particular, están cumplidos los aludidos requisitos legales formales.

Sin embargo, los postulados expuestos por el actor para la demostración de la causal, no permiten advertir que la declaración contenida en las sentencias ostente un defecto material de tal entidad que demande su rectificación, ya que para confrontar la trascendencia y asidero de la petición de rescisión se requiere, además, agotar una carga argumentativa idónea y compatible con la naturaleza de la causal de revisión deprecada. 4.4.

De la causal tercera de revisión. Ahora bien, para la procedencia del proceso revisionista frente al numeral 3 del artículo 192 de la Ley 906 de 2004, se fundamenta en la aparición de hechos o pruebas respecto de la cuales el sentenciador no tuvo oportunidad de pronunciarse por no haberlas conocido, y que de haberlo Revisión No. 46940,,1 FERNANDO JAVIER ANAYA RICARDO hecho habría llevado definitivamente a la absolución o a la declaración de inimputabilidad del procesado frente al acontecer fáctico por el que fue condenado.

Conforme a lo expuesto, corresponde al demandante relacionar y allegar al libelo los medios de convicción en que funda su pretensión y demostrar, cómo de haber sido oportunamente conocidas en el curso de los debates ordinarios del proceso, la solución del asunto habría sido reconocer la inocencia o la calidad de inimputable del sentenciado, dada la contundencia manifiesta de tales pruebas. 4.4.1.

En este caso en concreto se advierten los desatinos de la petición presentada a favor de FERNANDO JAVIER ANAYA RICARDO, atendiendo que se realiza como alegatos de parte, sin respetar la técnica con que se debe abordar la causal revisionista, y que, de forma por demás incoherente, plasma una descripción sobre lo que entiende sugiere la prueba aportada como noveddsa, la cual ninguna trascendencia aporta al asunto debatido en las instancia, por no coincidir en fechas con la atribución fáctica de responsabilidad imputada a su representado.

Más claramente, encuentra la Sala que si bien el discurso argumentativo del accionante consistió en expresar "que es fisica y materialmente imposible que mi mandante estuviera en Bogotá (sector de los presuntos hechos) y en Vichada (Batallón Gral. Rojas) para junio y entre el 15 y 20 de diciembre de 2009 como lo afirma la familia Revisión No. 46940 FERNANDO JAVIER ANAYA RICARDO \--/ Traslaviña (sic)" 4, la prueba aducida ningún soporte fundamenta de la petición, por cuanto solamente da cuenta que para noviembre de 2009,5 el penado ANAYA RICARDO estaba prestando su servicio militar y allí realizó juramento de bandera, se remite una tarjeta de licencias con fechas a partir del 21 de noviembre de 20096. 4.4.2.

En efecto, la incipiente prueba que se anexa novedosa pero intrascendente en el sub judice, ya que no desvirtúa el aspecto fáctico contenido en la sentencia donde se indicó por el Ad quem que la menor fue objeto del acto sexual violento agravado, aproximadamente en los primeros días del mes de julio de 20097, y si bien, se señala en el libelo demandatorio que el procesado no pudo haber cometido la conducta por encontrarse en otro lugar, se adujó, "y claramente sabía que desde junio de 2009 se encontraba fuera de Bogotá presentado el servicio militar obligatorio"8, ciertamente, la evidencia no fundamenta ese supuesto, ni permite derrumbar el juicio de responsabilidad contenido en el fallo y del cual se pueda predicar una injusticia. (CSJ AP 21 abr. 1998.

Rad. 10923). 4.4.3. Adicional a la falencia puesta de presente, que implica la inadmisión de la demanda por el incumplimiento del numeral 4 del artículo 194 de la Ley 906 de 2004; tampoco se anexa las declaraciones de SONIA MENDIETA, ISAÍAS ANAYA, JORGE MENDIETA Y SERGIO ORTIZ GONZÁLEZ ni la certificación del Archivo Central del Ejército Militar frente a Cfr. Folio 5 Cuaderno de Revisión de la Corte. 5 Cfr. Folio 16 Ibídem.

Cfr. Folio 17 lb. 7 Cfr. Sentencia de segunda instancia. Acápite de hechos. Folio 20 lb. Cfr. Folio 7 lb. 8 Revisión No. 4694C(;. FERNANDO JAVIER ANAYA RICARDISt-' la hoja de vida de ANAYA RICARDO, las cuales se solicita practicar a la Corte. Al efecto, resulta importante reiterar que es deber del peticionario aportar las pruebas para demostrar los hechos básicos de la petición; así lo estima procedente la Corporación en trámite de revisión: Como presupuesto de admisibilidad del libelo demandatorio de la revisión, cuando de la causal tercera se trata, establece la ley la obligación para el accionante de relacionar "las pruebas que se aportan para demostrar los hechos básicos de la petición", esto es, allegadas con la demanda y acreditar al tiempo que tienen la virtualidad de modificar el sentido del fallo,' es decir, que reúnen los dos extremos mencionados en precedencia: la novedad y trascendencia, pues de no cumplirse esta carga se impone como consecuencia la inadmisión del libelo.

(• • • ) De otra parte, el demandante pretende que durante el período probatorio se recauden los aludidos medios, incumpliendo de este modo la obligación prevista por la ley procesal penal de aportar las pruebas con que se demuestran los hechos básicos de la pretensión. (CSJ AP 10 ago 2006. Rad. 25.673, reiterado en Rad. 24887 de la misma fecha) 4.4.4.

Aspecto sobre el cual también ha aclarado la Sala que no es procedente solicitar el recaudo probatorio de testigos en la demanda, por la imposibilidad de saberse de antemano lo que podría aportar la prueba para los fines del motivo aducido, lo que hace que se incumpla los requisitos formales e imprescindibles del petitorio de revisión. 9 Revisión No. 46940, FERNANDO JAVIER ANAYA RICARDO Lo expuesto, bajo el entendido que solo la argumentación del defensor sobre lo que señalan dichos medios de prueba no son suficientes para demostrar la inocencia de su representado en el punible contra la libertad, integridad y formación sexual por el que fuera condenado. 4.4.5.

Por otra parte, los fundamentos del censor, en torno a la vulneración de la defensa técnica, la ligereza en el trámite de contumacia, la incipiente labor desarrollada por la Fiscalía y la falta de demostración de elementos favorables a su representado, se presentan como claros alegatos de instancia que al propender por la continuación del proceso penal, desconoce el objeto de la acción de revisión; en efecto, la jurisprudencia de esta Corporación, sostiene: «Sobre el particular, esto ha sostenido pacíficamente la Corte: (CSJ AP, 6 Feb 2007, Rad. 23839;

SP, 25 Jul 2007, Rad. 23690; AP, 5 Dic 2012, Rad. 38543; y, AP, 21 Oct 2013, Rad. 41651) No es la acción de revisión por tanto un mecanismo disponible para reabrir el debate procesal, resultando indebido por lo mismo sustentarla en fundamentos propios del recurso de casación. Tampoco es una tercera instancia a la que se accede para discutir lo resuelto por los jueces o fiscales con base en los mismos elementos probatorios que les sirvieron a aquellos para tomar las decisiones.

Lo anterior significa que por medio de la acción de revisión no se puede abrir de nuevo el debate sobre lo declarado en la sentencia. 10 Revisión No. 46940 FERNANDO JAVIER ANAYA RICARDO 4.3. Por lo expuesto, es dable concluir que la acción de revisión para la causal tercera no es proclive a continuar con debates relacionados con la valoración probatoria o irregularidades del proceso penal, salvo que la prueba nueva sea trascendente para demostrar de manera fehaciente y con vocación de motivar el inicio del proceso revisionista la inocencia o inimputabilidad del procesado,» (CSJ AP4481-2015, Rad. 45020) 4.4.6.

En consecuencia, al advertirse en el libelo presentado en esta oportunidad que la finalidad del censor es continuar el debate de instancia, por cuanto no se aporta ni menciona hecho o prueba nueva que llevé a conclusión diferente a la expresada en los fallos de condena, específicamente a demostrar la inocencia de FERNANDO JAVIER ANAYA RICARDO, se hace improcedente la admisión de la petición. Lo expuesto, en atención a que el Ad quem, se ocupó de desestimar una nulidad por desconocimiento a la defensa técnica propuesta de manera tácita en la apelación del fallo de primera instancia y que se funda en los supuestos ahora abordados por el censor en su demanda.

Fundamento que le permitió a la Sala evidenciar que la sentencia de segundo grado se encuentra incompleta, por lo que adicionalmente, no se observa con lo preceptuado en el inciso final del artículo 194 del Código de Procedimiento Penal de 2004, que aunado a lo que se viene de referir, conspira contra la admisión de la pretensión. 4.5. De la causal sexta de revisión. 11.41" \ Revisión No. FERNANDO JAVIER ANAYA RICARDO. 4.5.1.

La causal 6a ejusdem, prevé la procedencia de la acción «[c]uando se demuestre (..) que el fallo (..) se fundamentó, en todo o en parte, en prueba falsa». 4.5.2. Al actor se le exige entonces que, además de presentar los argumentos fácticos y jurídicos del caso, aporte copia de la sentencia mediante la cual se declara la falsedad de los elementos de juicio que sirvieron de soporte a la decisión cuya remoción se persigue.

En esa medida se tiene fundadamente que el elemento de conocimiento en cuestión es auténtico, porque así se declaró judicialmente, mediante decisión que ha hecho tránsito a cosa juzgada. En ese sentido, esta Corporación señaló (CSJ AP, 16 de mar 2005, rad. 23085): «La exigencia que establece la causal es clara y no se presta a interpretaciones de ninguna especie: se requiere que la decisión cuestionada se hubiese basado en una prueba cuya falsedad hubiese quedado demostrada en una sentencia ejecutoriada, como cuando la providencia que se ataca tuvo por exclusivo fundamento las manifestaciones de un testigo que luego es condenado por falso testimonio, precisamente en rozón de la declaración en que se sustentó la decisión.».

No se trata, por lo tanto, de elaborar construcciones teóricas para acreditar la falsedad del medio de convicción que tuvo en cuenta el funcionario judicial para proferir la providencia, sino únicamente de aportar la copia de la sentencia en firme que dio por demostrada la falsedad de aquella prueba y acreditar así mismo que ésta fue determinante en el sentido de la decisión.». 12 Revisión No. 4694Q FERNANDO JAVIER ANAYA R1CARIÓ 4.5.3.

Como viene de verse, es forzoso concluir que el actor soslayó el hecho de que el proceso ya terminó con sentencia ejecutoriada, que está revestida por la inmutabilidad de la cosa juzgada y que, por lo tanto, no se trata de una instancia más donde se puedan discutir nuevamente los aspectos jurídicos o los elementos de juicio que sirvieron de fundamento a una decisión que tiene el carácter de definitiva, o, en que tal vez con la simple enunciación de una causal de revisión, sin exigencias de ninguna znaturaleza, puede remover el efecto de la cosa juzgada, entendimiento que riñe abiertamente con las exigencias debidas.

(CSJ AP 5813-2015, Rad. 46.695) En efecto, el apoderado de FERNANDO JAVIER ANAYA RICARDO enuncia la causal sexta de revisión como motivo para el análisis de los fallos de instancia demandados, sin desarrollo argumentativo ni jurídico ni fáctico que permita fundamentar su procedencia en este asunto. 4.6. En razón entonces a la inobservancia de los presupuestos formales y sustanciales de admisibilidad, y, a la manifiesta y objetiva ausencia de idoneidad sustancial de la demanda propuesta, es la inadmisión del libelo la solución que se impone adoptar.

(CSJ AP, 26 feb 2014 Rad. 40168) Conforme las razones esgrimidas en precedencia, las cuales son suficientes para negar la solicitud de admisión de la demanda presentada a nombre del condenado. 13 Notifique se JOSÉ LEONIDAS MARTÍNEZ FERNANDO ALBERT EUGENIO FERNÁNDEZ C GUSTA, UE MALO r ÁNDEZ TIÑO CABRERA 14 Revisión No. 46940 FERNANDO JAVIER ANAYA RICARDO En mérito a lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, V.RESUELVE INADMITIR la demanda de revisión presentada por el apoderado judicial de FERNANDO JAVIER ANAYA RICARDO.

Contra esta decisión procede el recurso de reposición. JOSÉ LUIS EykR,CAMA O Revisión No. 46949 FERNANDO JAVIER ANAYA RICARDÓ,- PATRICIA SALAZAIR-1~ LUIS LIJE O SALAZAR OTERO bia Yolanda Nova García Secretaria 15 00000001 00000002 00000003 00000004 00000005 00000006 00000007 00000008 00000009 00000010 00000011 00000012 00000013 00000014 00000015 00000016