46822(16-12-15) República de Colombia Corte Suprema de Justicia CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO Magistrado ponente AP7414-2015 Radicación No. 46822 (Aprobado Acta No. 446) Bogotá D.C., diciembre dieciséis (16) de dos mil quince (2015). VISTOS Procede la Sala a desatar el recurso de apelación interpuesto por el abogado defensor del acusado, doctor ORLANDO ANTONIO SALAS VILLA, contra la providencia del 16 de julio •de 2015 de la Sala Penal del Tribunal Superior de Santa Marta, por cuyo medio negó la libertad provisional solicitada por vencimiento de términos. Segunda Instancia No. 46822 ORLANDO ANTONIO SALAS VILLA HECHOS El aspecto fáctico descrito por la Fiscalía en la resolución de acusación del 22 de febrero de 2015, es el siguiente: (([Mediante] denuncia formulada por el doctor ALBERTO MAURICIO BERNAL LATORRE, en su condición de Representante Legal Judicial de la firma INTERCONEXIÓN ELÉCTRICA S.A. E.S.P. ISA, [se dan a conocer] las presuntas irregularidades en las que incurrió el señor Juez Promiscuo de Circuito de Pivajay- Magdalena, ORLANDO ANTONIO SALAS VILLA, dentro del trámite de los procesos abreviados de imposición de servidumbre pública de conducción de energía eléctrica número 2006-00028-00 sobre los predios «El Paraíso» y «El Edén», de propiedad de LUIS FERNANDO ZAMBRANO CABALLERO ubicados en el municipio del Piñón - Magdalena, iniciando con demanda presentada a través de apoderado judicial en el Despacho que preside el aquí sindicado, iniciando con demanda presentada el 14 de marzo de 2006, en el que se pretendía la imposición de servidumbre de conducción de energía eléctrica en una franja del predio «Las Pavas», en contra de GANADERÍA CABALLERO PÉREZ CIA S. en C., propietaria del mismo.

Los procesos se adelantaron desconociendo los presupuestos contenidos en la Ley 56 de 1981 y el Decreto 2580 de 1985, que rigen en forma especial el trámite, donde se prevé que para esta clase de litigios deben designarse 2 Segunda Instancia No. 46822 ORLANDO ANTONIO SALAS VILLA dos peritos, uno de la lista del tribunal y otro del Instituto Geográfico Agustín Codazzi - IGAC.

Además se indicó que el precitado Juez actuó contraviniendo las normas que rigen el procedimiento civil»1 ANTECEDENTES RELEVANTES Con fundamento en la denuncia de los referidos hechos, la Fiscalía Quinta Delegada ante el Tribunal Superior de Bogotá dictó, el 3 de enero de 2009, auto de apertura de instrucción en contra el entonces Juez Promiscuo del Circuito de Pivijay- Magdalena, ORLANDO ANTONIO SALAS VILLA, como presunto responsable de los delitos de prevaricato por acción y falsedad ideológica en documento público.

El 26 de junio del mismo año, resolvió su situación jurídica y le impuso detención domiciliaria2 por su presunta participación en los delitos de prevaricato por acción, falsedad ideológica en documento público y falsedad material en documento público. El 27 de noviembre siguiente, la Fiscalía resolvió decretar la libertad provisional al indagado, tras considerar que en el presente caso se configuraba el supuesto fáctico 1 Fragmento de la resolución de acusación obrante a folios 212 y s.s. del cuaderno No. 7. 2 La cual se llevó a cabo el 9 de febrero de 2009. 3 Segunda Instancia No. 46822 ORLANDO ANTONIO SALAS VILLA consagrado en el numeral 40 del artículo 365 de la Ley 600 de 2000.

El 20 de febrero de 2015, la Fiscalía calificó el mérito del sumario así: (i) acusó al exjuez Promiscuo del Circuito de Pivijay- Magdalena3, de ser el autor de los delitos de prevaricato por acción y falsedad ideológica en documento público; (ii) precluyó la investigación que se adelantara en su contra por el punible de falsedad material en documento público; y (iii) revocó la libertad provisional que le había sido concedida, sustituyéndosela por detención domiciliaria.

Como dicha decisión fue impugnada por la parte civil, conoció de ella la Fiscalía Delegada ante esta Corporación, quien la confirmó en su integridad mediante resolución del 13 de abril de la presente anualidad. Seguidamente, el abogado defensor del acusado presentó solicitud de libertad provisional con fundamento en el principio de favorabilidad, la cual fue despachada negativamente el 11 de marzo de 2015 por el ente acusador4.

Tras avocar el Tribunal Superior de Santa Marta el conocimiento del presente caso, llevó a cabo la audiencia preparatoria y dio inicio a la vista pública el pasado 18 de noviembre. 3 Conforme se señala en acuerdo No. 054 de 2009 del 24 de julio de 2009, obrante a folio 145 del cuaderno No. 5, el Tribunal Superior de Santa Marta acordó suspender el ejercicio del cargo de juez al aquí investigado. 4 Folio 95 y s.s. del cuaderno No. 8. 4 Segunda Instancia No. 46822 ORLANDO ANTONIO SALAS VILLA El 6 de agosto de la corriente anualidad, la defensa peticionó la libertad provisional de su representado afirmando que de acuerdo con el principio de favorabilidad, en el sub examine resulta aplicable el numeral 4° del artículo 317 de la Ley 906 de 2004, por tratarse de una norma más benigna que la prevista en el numeral 4° del artículo 365 de la Ley 600 de 2000, razón por la cual solicita se conceda la excarcelación a su prohijado hasta tanto se emita la declaratoria de responsabilidad en su contra, esto es, la sentencia condenatoria.

PROVIDENCIA IMPUGNADA El Tribunal negó la solicitud de libertad provisional elevada por la defensa técnica de ORLANDO ANTONIO SALAS VILLA5, tras considerar que existen diferencias sustanciales tanto en la causal 40 del artículo 317 de la Ley 906 de 2004 como del artículo 365 de la Ley 600 de 2000, relacionadas con la esencia y naturaleza de los sistemas de enjuiciamiento penales vigentes, que impide la aplicación de esta última normativa con fundamento en el principio de favorabilidad, expresando al respecto el a quo: la causal prevista en el numeral 4to. del artículo 365 de la Ley 600 de 2000 tiene todo su ámbito de aplicación en la fase de instrucción, la cual es totalmente inquisitiva, dirigida únicamente por el Fiscal de la causa, quien goza de funciones jurisdiccionales y la consecuente posibilidad de afectar derechos frindamentales. 5 Quien se encuentra privado de la libertad desde el 27 de febrero de 2015, es decir, hace más de 6 meses, conforme obra a folio 296 del cuaderno No 7.

Segunda Instancia No. 46822 ORLANDO ANTONIO SALAS VILLA La causal establecida en el numeral 4to. del artículo 317 de 1 Ley 906 de 2004 también tiene su ámbito de aplicación en 1 etapa de investigación, sin embargo en este sistema acusatorio la Fiscalía está desprovista de las funciones jurisdiccionales y por lo tanto la privación de la libertad debe ser decretada por un Juez con Funciones de Control de Garantías.

Corolario, en el entendimiento de la Sala el hecho que en la Ley 600 de 2000 con el proferimiento de la resolución de acusación se revoque la libertad condicional concedida al procesado en etapa de instrucción no vulnera el debido proceso en punto del derecho a la libertad y al principio de favorabilidad de SALAS VILLA, pues es consecuencia de la esencia del sistema de enjuiciamiento anterior, en el que la Fiscalía goza de facultades jurisdiccionales amplias al inicio de la etapa de juzgamiento, situación que no acontece en el sistema penal acusatorio regulado por la Ley 906 de 2004.

LA IMPUGNACIÓN El abogado defensor del acusado apeló la providencia del 16 de julio de 2015 con la finalidad de obtener de la Sala su revocatoria y, consecuentemente, la libertad provisional por vencimiento de términos. Considera el impugnante que el Tribunal no acertó en su análisis jurídico, pues afirma que ninguna incidencia sustancial comporta el hecho de que se reclame el derecho a la libertad provisional al interior de uno o de otro sistema de enjuiciamiento criminal, toda vez que la solicitud en tal sentido siempre estará edificada sobre el vencimiento de un plazo con el que cuenta el fiscal para dar por agotada la etapa de investigación, bien porque no se haya calificado, ora 6 Segunda Instancia No. 46822( ORLANDO ANTONIO SALAS VILLA porque no se haya acusado o solicitado preclusión; enfatizando, que para que se adelante el estudio y aplicación de la garantía fundamental prevista en los artículo 365 de la Ley 600 y 317 de la Ley 906 de 2004, el operador judicial debe constatar si se satisfacen los presupuestos de hecho consagrados en dichas preceptivas.

En su opinión, el principio de favorabilidad es plenamente operante en el sub examine, porque las disposiciones referidas son similares en los siguientes aspectos:«(i) las dos causales regulan un mismo fenómeno jurídico, como es la libertad provisional, (ii) ésta —en las dos codificaciones— se fundamenta en la misma causa, esto es, por vencimiento de términos en etapa de investigación, (iii) el vencimiento del plazo hace referencia a que no se haya expresado por parte del investigador la voluntad de acusar al sindicado o al imputado, esto es, como fruto de la resolución de acusación a través de la presentación del escrito de acusación (presupuesto o límite que la propia ley señala como referente).

(iv) El agotamiento del plazo legal no se deba a maniobras dilatorias del sindicado o su defensor. (y) Las dos tienen un mismo destinatario: el fiscal que dirige la investigación. Y, (iv) las dos tienen un mismo sujeto a quien se pretende proteger en su libertad: el sindicado o imputado, que —obviamente— que en ninguno de los dos eventos ha sido acusado.

La diferencia entre las dos -como ya es conocido- es que mientras en la Ley 600/00 se prevé la revocatoria de la libertad de no proceder otra causal, en el sistema de la Ley Segunda Instancia No. 46822 ORLANDO ANTONIO SALAS VILLA 906/04 se guarda silencio sobre este tema especffico». (subraya fuera del texto original) Por lo anterior, señala, el a quo erró en sus consideraciones, pues las diferencias que se presentan en los dos sistemas procesales respecto del funcionario llamado a solucionar las peticiones de libertad provisional en nada inciden en el reconocimiento de la favorabilidad, puesto que quien decide sobre dicha temática está revestido de competencia y obviamente ejerciendo funciones jurisdiccionales.

De otro lado, afirma el impugnante, que la defensa no pretende que se equiparen los términos para excarcelar que están reglados en las dos codificaciones, ni mucho menos que «se mezclen los procedimientos, sino que de la nueva legislación se extrapole lo estrictamente necesario para hacer efectiva la garantía superior» (subraya fuera de texto).

CONSIDERACIONES DE LA CORTE: La Corte es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto por la defensa del acusado ORLANDO ANTONIO SALAS VILLA, de conformidad con lo establecido en el numeral 3 del artículo 75 de la ley 600 de 2000. En orden a definir la impugnación propuesta, la Sala precisa que la detención preventiva representa la más contundente y grave de las intromisiones de la autoridad 8 Segunda Instancia No. 46822 ORLANDO ANTONIO SALAS VILLA estatal en la esfera de la libertad de las personas; no obstante, el legislador del 2000 y 2004 la autorizó en orden a garantizar el cumplimiento de los fines constitucionales del proceso penal, fijándole unos precisos objetivos: (i) garantizar el éxito de la investigación6, (ji) asegurar la presencia del procesado a la actuación y, particularmente, a la ejecución de la sentencia, en el evento de que llegare a ser condenado.

Así, en los diferentes debates que se adelantaron en el Congreso de la República del Proyecto de Ley 155 de 1998 —Por el cual se expide el Código de Procedimiento Penal—, actualmente conocido como Ley 600 de 2000, se afirmó: Se propone como única medida de aseguramiento, la detención preventiva, y solo para aquellos delitos de considerable gravedad, se busca respetar de esta manera la libertad de las personas, pues solo se impondrá la medida en casos especialísimo y para los siguientes fines: "Garantizar la presencia del sindicado al proceso, la ejecución de la pena privativa de la libertad o impedir su fuga, o la continuación de su actividad delictual o en las labores que emprenda para ocultar, destruir, deformar elementos probatorios importantes para la instrucción, o entorpecer la actividad probatoria".

(Artículo 351 del proyecto)7. De igual forma, al momento de debatirse el Proyecto de Ley Estatutaria número 01 de 2003 —actualmente conocido como Ley 906 de 2004—, se señalaron los siguientes rasgos de la filosofía que apareja la introducción de un sistema acusatorio en nuestro ordenamiento jurídico: 6 C.C, sentencia C-121 de 2012. 7 Tomo 1, página 109, compilación de Gacetas del Congreso. 9 Segunda Instancia No. 46822 ORLANDO ANTONIO SALAS VILLA novedades que ya no aparece el sumario.., que se acaLia la indagatoria, que la policía judicial va adelantar la investigación y la Fiscalía es la rectora de esa investigación aparecerá en esta obra un catálogo de medidas de aseguramiento, no sin antes comentarles que por excepción se privará al hombre de su libertad y esa privación tendrá que ser necesaria y esa privación necesaria siempre tendrá que ver con lograr mejor la comparecencia del hombre para atender los mandatos de la justicia o para proteger la comunidad o para lograr que no se obstruya la propia justicia8 » De manera que, de lo transcrito, es evidente que la Ley 906 de 2004, en la determinación de los fines que se persiguen con la imposición de las medidas de aseguramiento, coincide con aquellos dispuestos en la Ley 600 de 2000.

Dicho de otra forma «el régimen de las medidas cautelares de carácter personal en la Ley 906 de 2004 es prácticamente el mismo —salvo que quien las dice no es el fiscal, sino el Juez de garantías—, pues probatoriamente se exige la construcción de una inferencia razonable acerca de la responsabilidad y demostrar el cumplimiento de los excepcionales fines de la medida de aseguramiento, frente a conductas investigables de oficio cuya pena mínima es de cuatro años (artículos 308, 309 y 310 y 312-2).»9 Como se advierte de los apartes transcritos, si bien las medidas de aseguramiento en las Leyes 600 de 2000 y 906 de 2004, responden a fines semejantes, es lo cierto que en 8 Gaceta del Congreso del 23 de julio de 2003, ISNN 0123-9066. 9 CSJ, AP del 19 de junio de 2005, rad. 23880. 10 Segunda Instancia No. 46822 _ ORLANDO ANTONIO SALAS VILLA tratándose del instituto jurídico de la libertad provisio al contemplan una regulación propia.

Así las cosas, a pesar de que la Sala al estudiar el principio de favorabilidad, ha considerado pacíficamente que la Ley 906 de 2004 puede ser aplicada con efectos retroactivos a situaciones anteriores a su vigencia cobijadas por una legislación que coexiste con ella, esto es, la Ley 600 de 2000, también ha señalado que ello es posible siempre y cuando se trate de preceptos de naturaleza sustancial, en ambas normativas se encuentre regulado igual supuesto de hecho y reporte un beneficio al procesadora.

En esa medida, la situación que se ventila en el presente asunto no permite la aplicación por favorabilidad de las normas que en la Ley 906 de 2004 regulan el régimen de libertad --artículo 317— frente a actuaciones adelantadas con fundamento en la Ley 600 de 2000, pues no obstante tratarse del mismo instituto jurídico (libertad), en la primera normativa no se contempla un supuesto de hecho como el que se consagra en el inciso 2° del numeral 4° del artículo 365 de la Ley 600, valga decir, que "proferida la resolución de acusación, se revocará la libertad provisional, salvo que proceda causal diferente" Advierte la Sala frente a la situación objeto de análisis, que no hay entonces una norma que en la Ley 906 de 2004 regule un supuesto de hecho como el que se viene de señalar, CSJ, AP 4 de mayo de 2005, rad.23567. 11 Segunda Instancia No. 46822 ORLANDO ANTONIO SALAS VILLA conforme incluso lo reconoce el impugnante, al manifestar que frente a ello se guarda silencio en dicha ley.

Y ello tiene su explicación porque en la Ley 906 de 2004 la privación de la libertad solo puede decretarla el juez de control de garantías, autoridad distinta a aquella ante quien se presenta la acusación (juez de conocimiento). Lo anterior, por ende, obliga a que si la Fiscalía lo considera necesario, acuda nuevamente ante el juez de garantías a impetrar la privación de la libertad que, por tanto, no puede operar automática en cabeza de un juez que no tiene competencia para esto.

Cosa distinta sucede en el ámbito en el Ley 600 de 2000, cuyo trámite autoriza al Fiscal para proferir la detención preventiva y la acusación, el cual, a su vez, está habilitado para revocar la libertad provisional otorgada por el vencimiento del término para calificar el mérito del sumario, revocatoria que debe ordenarse en tal decisión, salvo que proceda causal liberatoria diferente, de conformidad con lo previsto en el inciso 2° del numeral 40 del artículo 365 de la normativa en cita.

Bajo esa perspectiva no es posible, como lo sugiere el recurrente, tomar de la regulación contenida en la Ley 906 de 2004 el silencio del legislador y a partir de su particular interpretación, asumir que el mismo se debe trasladar a los casos gobernados por la Ley 600 de 2000, en donde expresamente se encuentra prevista una norma (art. 365-4) que impone que proferida la resolución de acusación se 12 Segunda Instancia No. 46822 ORLANDO ANTONIO SALAS VILLA revocará la libertad provisional pues ello constituye crear un lex tertia.

De tal forma, no es factible acudir al principio de favorabilidad a partir de la ausencia de regulación para enfrentar ese vacío con el texto expreso de la ley, puesto que dicho postulado parte del supuesto de la existencia de dos normas que consagran la misma hipótesis siendo una más favorable que la otra. De allí que se equivoca el recurrente al sostener que la Ley 906 de 2004 consagra en el artículo 317-4, una respuesta jurídica más benigna o favorable frente al supuesto de hecho anteriormente reseñado, toda vez que no prevé que presentado el escrito de acusación, automáticamente se genere la revocatoria de la libertad provisional concedida al procesado por vencimiento de los términos, pues esa es precisamente la nota que los diferencia y por tanto impide su aplicación al presente asunto, por cuanto regulan de modo distinto el instituto jurídico de la libertad provisional.

Corolario de lo anterior, se confirmará la decisión adoptada por el Tribunal Superior de Santa Marta el pasado 16 de julio, objeto de censura, por medio de la cual se negó al acusado ORLANDO ANTONIO SALAS VILLA la libertad provisional. En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, 13 FERNANDO ALBER r0 CABALLERO Segunda Instancia No. 46822 ORLANDO ANTONIO SALAS VILLA

RESUELVE

CONFIRMAR el auto del 16 de julio de 2015, proferido por la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Santa Marta, por cuyo medio negó al acusado ORLANDO ANTONIO SALAS VILLA la libertad provisional. Contra esta decisión no procede recurso alguno. Comuníquese y devuélvas Tribunal de origen. 4. JOSÉ is BARCE i CAMACHO JOSÉ LEONI TOS MARTÍNEZ EUGENIO FER ÁNDEZ IER GUSTAVO EN QUE MALO FER DEZ 14 Segunda Instancia No. 46822 ORLANDO ANTONIO SALAS VILLA PATRICIA SALAZAR CUE LUIS GÚJLERkO SALAZAR OTERO UBIA YOLANDA NOVA GARCÍA SECRETARIA 1. 5 1.1 " 00000001 00000002 00000003 00000004 00000005 00000006 00000007 00000008 00000009 00000010 00000011 00000012 00000013 00000014 00000015 00000016