CORTE SUPREMA DE JUSTICIA CASACIÓN. RADICACIÓN No. 41282 LAFO JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA Magistrado Ponente AP7387-2016 Radicación No. 41282 (Aprobado acta No. 338) Bogotá, D. C., veintiséis (26) de octubre de dos mil dieciséis (2016). Se pronuncia la Corte sobre la admisibilidad de la demanda de casación presentada por el defensor del acusado LAFO.
ANTECEDENTES 1.- Los hechos, a que se contrae la actuación, fueron reseñados por el Tribunal de la manera siguiente: Según fueron reconstruidos a través de las pruebas arrimadas al juicio, YF y CFO, convivieron hasta el mes de abril de 2010, cuando se produjo la separación entre ellos, quedando sus menores hijas, entre ellas W.T.F.F., de cinco años de edad, dado que nació el 29 de agosto de 2005, bajo el cuidado de su madre.
A pesar de la ruptura familiar, fueron reguladas visitas para el padre durante los fines de semana, y la menor era llevada a la casa de su abuela paterna, EO, donde residía LAFO, quien la llevaba cuando su padre no podía trasladarla, visitas que se prolongaron hasta el mes de diciembre de 2010, cuando YF decidió radicarse en la ciudad de Bogotá junto con sus hijas.
En la casa de EO, LAFO, aprovechaba para realizar actos de contenido erótico sexual a la niña consistentes en tocamientos a la altura de la vagina con sus dedos y prodigarle besos en la boca. Sólo hasta el mes de marzo de 2011, la niña contó a su madre los actos desplegados por su tío paterno, a través de un dibujo realizado por la niña de la casa de su abuela E, impactando a la progenitora la extensión de las manos dibujadas del gráfico que representaba las manos de su tío L, actos erótico sexuales desplegados por LAF, cuando visitaba a su padre en el municipio de Vélez.
Escuchado el relato de la niña, concurrió a la Fiscalía, unidad de delitos sexuales, donde a la menor le fue practicada valoración psicológica y sexológica. 2.- El 17 de agosto de 2011 la Fiscalía presentó el caso ante el Juez 2º Promiscuo Municipal con funciones de control de garantías de Vélez, en audiencias preliminares de legalización de captura, formulación de imputación y solicitud de imposición de medida de aseguramiento en contra del indiciado LAFO.
La imputación se efectuó por el concurso homogéneo y sucesivo de delitos de actos sexuales con menor de catorce años, agravado, descrito y sancionado en los artículos 209 y 211 numerales 2 y 5 del Código Penal, con las modificaciones punitivas de que trata la Ley 1236 de 2008, no aceptada por el imputado. 3.- Posteriormente, ante el Juzgado Segundo Penal del Circuito con funciones de conocimiento de Vélez, Santander, el día 27 de septiembre de 2011 se llevó a cabo la audiencia de formulación de acusación -en la cual la Fiscalía acusó al imputado LAFO de los delitos de actos sexuales con menor de 14 años, agravado, de que tratan los artículos 209 y 211 numerales 2 y 5 del C.P.; el 23 de noviembre siguiente la audiencia preparatoria, donde se resolvió sobre la pertinencia y conducencia de practicar las pruebas pedidas por las partes y, posteriormente, los días 5 y 6 de marzo, 2 de mayo, 3, 4 y 5 de julio de 2012, el juicio oral.
En esta última fecha, se anunció el sentido condenatorio del fallo. 4.- La sentencia fue proferida el 30 de julio de 2012, y con ella se puso fin a la instancia condenando al acusado LAFO a la pena principal de ciento cincuenta y seis (156) meses de prisión, así como a la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por término igual al de la privación de la libertad, al tiempo que no le concedió la suspensión condicional de la ejecución de la pena ni la prisión domiciliaria, entre otras decisiones, como consecuencia de encontrarlo autor penalmente responsable del concurso de delitos de actos sexuales con menor de catorce años agravado, imputado en la acusación. 5.- Apelada esta determinación por la defensa - quien a partir de manifestar su inconformidad con la apreciación probatoria, solicitó revocarla y absolver al acusado de los cargos endilgados, en cuanto consideró ausentes los presupuestos exigidos por el Código de Procedimiento Penal para proferir fallo de condena-, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de San Gil, mediante providencia de 29 de enero de 2013 decidió impartirle íntegra confirmación, al conocer en segunda instancia de la impugnación interpuesta. 6.- Contra esta decisión, en oportunidad la defensa interpuso recurso extraordinario de casación mediante la presentación de la correspondiente demanda, sobre cuya admisibilidad se pronuncia la Corte.
LA DEMANDA Después de resumir los hechos e identificar las partes intervinientes en el trámite y la sentencia materia de impugnación, con apoyo en la causal segunda de casación un cargo postula el recurrente contra el fallo del Tribunal, acusándolo de ser violatorio de garantías fundamentales por desconocimiento del debido proceso, lo cual, en su criterio, da lugar a la causal de nulidad prevista por el artículo 457 del Código de Procedimiento Penal, toda vez que los juzgadores de instancia condenaron a su representado única y exclusivamente con pruebas de referencia. Con la pretensión de acreditar su aserto, sostiene que en el caso de su representado > que se hubiere aprovechado la soledad o el aislamiento de la víctima para procurar la realización de la conducta que se le atribuye, y antes por el contrario, se demostró que la menor, con excepción del traslado de la residencia donde habitaba con su madre a la casa de su abuela, siempre estuvo acompañada de ésta y de su hermana, así como de los demás familiares que vivían allí, incluyendo al padre de dichas menores.
Sostiene que, al contrario de lo indicado por el fallador de instancia, resultaba imperioso establecer las circunstancias en que tuvieron lugar los hechos noticiados, los cuales, a su modo de ver, debieron tener ocurrencia en horas de la noche, en la habitación de la abuela, y en su presencia pues allí también dormían la menor y su hermana.
Manifiesta que el juzgador decidió condenar exclusivamente con pruebas de referencia, dado que la única testigo presencial de los hechos fue la presunta víctima quien en el interrogatorio formulado por la juez en el juicio oral, con total naturalidad absolvió de toda responsabilidad penal al acusado, pese a lo cual fue condenado con base en la entrevista de la psicóloga de la Sijin y un dibujo que la menor supuestamente le hizo a la madre cuando ésta le pidió que dibujara la casa de la abuela, el cual nunca se ingresó al juicio.
Anota que >, y en tal sentido refiere los testimonios de la madre y de la tía de la niña; el psicólogo de la EPS Coomeva -a quien, según dice, impugnó su credibilidad cuando dijo que la enuresis se presenta como consecuencia del presunto abuso que sufrió, pese a que en la historia clínica ha sido una constante desde los 3 años de edad-; y la entrevista de la sicóloga de la Sijin, que el censor califica de > la cual se llevó a cabo sin contar con el defensor de familia.
Después de realizar algunas otras consideraciones de similar factura, solicita casar la sentencia recurrida y decretar la nulidad a partir de la audiencia preparatoria a efectos de que se excluyan las pruebas de referencia, pues, además sostiene que de no haberse presentado los errores de hecho en que incurrió el Tribunal, los cuales dijo haber explicado, podría señalarse que con la prueba recaudada no se cumplen los presupuestos para una sentencia de condena.
SE CONSIDERA 1.- La Corte ha sido reiterativa en sostener que la casación no es instancia adicional a las ordinarias del trámite, y por lo mismo no ha sido concebida como un instrumento que permita la continuación del debate fáctico y jurídico llevado a cabo en un proceso ya culminado, sino que, por su propia naturaleza corresponde a una sede única que parte del supuesto de la terminación del juicio con el proferimiento de la sentencia de segunda instancia y, además, que ésta no solamente es acertada sino legal, por ajustarse en un todo al ordenamiento jurídico, cuya desvirtuación compete al demandante.
De conformidad con el C.P.P., dicho propósito sólo puede lograrse mediante la presentación de una demanda escrita, en la que se identifique la sentencia recurrida, se acrediten la legitimidad y el interés para recurrir, se expresen con claridad y precisión los fundamentos fácticos y jurídicos de la pretensión, y se demuestre la objetiva configuración de uno o varios de los motivos de casación taxativamente previstos en la ley.
Acorde con los principios que rigen la utilización del instrumento extraordinario de impugnación, en el libelo debe demostrarse igualmente, la necesaria intervención de la Corte para cumplir, en el caso concreto, uno o más de los fines propios del recurso extraordinario, los cuales aparecen previstos por el artículo 180 de la Ley 906 de 2004, Código de Procedimiento Penal de ese año. De ninguna otra manera podrían ser entendidas las expresiones contenidas en los artículos 181 y 183 ejusdem, según las cuales la casación resulta procedente contra sentencias de segunda instancia > y que en la demanda se debe señalar > las causales invocadas y sus fundamentos.
En esta oportunidad debe insistirse en señalar que en materia de casación el Código de Procedimiento Penal adscribe al demandante la obligación de cumplir con unos mínimos requisitos de forma y contenido que le permitan al libelo superar el necesario juicio de admisibilidad que por ley compete realizar a la Corte. Tanto es esto, que el artículo 184 del mencionado estatuto la faculta para no admitir a trámite aquellas demandas en las cuales se establezca que el impugnante carece de interés, o cuando no se señala el motivo de casación en que apoya la pretensión desquiciatoria contra el fallo de segunda instancia, o cuando en el escrito se dejan de desarrollar clara y precisamente los cargos que a su amparo pretendió formular, >.
Entre los mencionados requisitos establecidos por el artículo 183 de la Ley 906 de 2004, con la modificación introducida por el artículo 98 de la Ley 1395 de 2010, se destaca que el censor tiene el deber de interponer el recurso dentro de la oportunidad legalmente prevista, esto es dentro de los 5 días siguientes a la última notificación de la sentencia de segunda instancia proferida por el Tribunal, presentar la demanda en un término posterior común de 30 días y la carga de acreditar la existencia de interés para acudir a sede extraordinaria.
El demandante tiene por deber señalar, además, con absoluta precisión la causal o causales que apoyan su pretensión; enunciar, desarrollar y sustentar de manera clara y precisa el cargo o cargos que a su amparo pretenda proponer y; demostrar con la nitidez requerida, que la intervención de la Corte en el asunto particular resulta necesaria para cumplir alguna de las varias finalidades previstas para el recurso, tales como la efectividad del derecho material, el respeto de las garantías de los intervinientes en el proceso, la reparación de los agravios inferidos a éstos, o la unificación de la jurisprudencia. En dicho sentido la Sala CSJ AP, 9 Jun 2008, Rad. 29019 tiene establecido que: La debida sustentación del cargo propuesto implica para el censor, entre otras exigencias, desarrollarlo en forma completa, conforme al principio de sustentación suficiente, de suerte que la demanda se baste a sí misma para lograr la infirmación total o parcial de la sentencia, según el caso, y hacerlo de manera clara y precisa, en términos tales que el alcance de la impugnación surja nítido, para que el juez de casación pueda dar a los reproches planteados adecuada respuesta.
También es exigencia indeclinable demostrar que la intervención de la Corte es necesaria para la realización de los fines de la casación, lo cual significa que la demanda, además de hallarse adecuadamente presentada y debidamente sustentada (idoneidad formal), debe ser fundada (idoneidad sustancial), es decir, estar razonablemente llamada a propiciar la infirmación total o parcial de la sentencia, o un pronunciamiento unificador de la Corte sobre el tema debatido.
A esta conclusión se llega tras consultar el contenido del artículo 184 ejusdem, donde se incluye como causal de no selección de la demanda de casación, el que se advierta fundadamente de su contexto que no se precisa del fallo para cumplir alguna de las finalidades propias del recurso, es decir, que no sea necesario para materializar la efectividad del derecho material, el respeto de las garantías de los intervinientes y la reparación de los agravios inferidos a éstos (artículo 180).
De igual modo, la jurisprudencia (AP 3263-2015, 10 de jun de 2015, rad. 44993) tiene establecido que >. En todo caso, la adecuada sustentación del recurso, sin la cual no es posible acceder a éste, > CSJ AP, 26 Sep 2007, Rad. 28053. 2.- A más de lo dicho, la Sala CSJ AP, 22 Jun 2006, Rad. 25412 ha dejado indicado: …que el demandante debe encaminar sus esfuerzos a demostrar cómo con el trámite procesal o a través del fallo se afectaron derechos o garantías fundamentales para lo cual, en consonancia con el yerro advertido, ha de servirse de la causal de casación pertinente señalándola expresamente e indicando las razones que le asisten para estimar que se encuentra estructurada, sin olvidar que debe indicar, así sea sucintamente, cuál de los fines establecidos para la casación hace necesaria la intervención de la Corte en el particular asunto, según lo previsto en el artículo 180 de esa normatividad, esto es, si ella es indispensable para la efectividad del derecho material, el respeto de las garantías de los intervinientes, la reparación de los agravios sufridos por éstos o la unificación de la jurisprudencia. Con esos propósitos, resulta de suma utilidad que el actor atienda las directrices desarrolladas por la jurisprudencia sobre la forma para abordar en esta sede el desarrollo de los diferentes motivos de casación, pautas que, bien está recordar, no pasan de ser un conjunto de postulados orientados a conseguir que el demandante se sujete a unos mínimos lógicos y de coherencia en la formulación y desarrollo de sus reparos.
Tales directrices tienden, pues, a facilitar la labor del demandante a fin de que resulten completos y entendibles los cargos que propone contra el fallo de segundo grado, exigencia que sigue vigente pues si bien en la nueva lógica del recurso se habilita a la Corte para superar los defectos que el libelo ofrezca, esta última opción demanda del censor un esfuerzo argumentativo a través del cual demuestre ya el probable distanciamiento entre el fallo recurrido y la norma constitucional o legal que debió gobernarlo, ora la vulneración de garantías fundamentales de los intervinientes, bien el tema jurídico que por su relevancia deba ser abordado por la Sala a fin de procurar el desarrollo de la jurisprudencia. Es decir, siempre será necesario que el demandante elabore una propuesta coherente, comprensible y convincente, por cuyo medio pueda concluirse que sí es indispensable la intervención de la Corte para lograr alguno de los cometidos de la casación, de acuerdo con la índole de la controversia planteada. 3.- En el evento que ahora ocupa la atención de la Sala, se observa que dichas exigencias básicas no se cumplen por el defensor del acusado LAFO.
Los requerimientos de claridad, concreción y debida fundamentación del ataque, que la lógica del recurso exige, no son atendidos en el escrito, y sí por el contrario, lo que éste evidencia es una entremezcla de conceptos e ideas inconexas que distancian el libelo de lo que en estricto rigor corresponde a una demanda en sede de casación y lo asemejan a un alegato propio de las instancias, es decir no sometido a parámetro normativo alguno. El libelista dice acudir a la causal segunda de casación para denunciar que la sentencia fue proferida en juicio viciado de nulidad, derivada de la violación de la garantía fundamental del debido proceso por afectación sustancial de su estructura, con lo cual podía entenderse la postulación del cargo aparece adecuadamente realizada.
Sin embargo, a la Sala le resulta evidente que el posterior tratamiento que le imprime al reparo denota la precariedad que ostenta, en cuanto se quedó en el solo enunciado, pues no le dio el desarrollo y demostración acorde con la naturaleza, finalidad y alcance de la causal que aduce. En lugar de ello, se dedicó a transitar por senderos reservados a otros motivos de casación, con lo cual no logra nada diverso a generar confusión, no solamente en relación con el verdadero tipo de desacierto que pretende noticiar, sino con el sentido y alcance de la decisión que demanda de la Sala. 4.- Cuando era de esperarse que el libelista abordara el proceso demostrativo tendiente a acreditar que efectivamente el juzgador aplicó un procedimiento distinto del normativamente establecido, u omitió adelantar alguna de las fases o etapas que lo diferencian de los demás trámites judiciales, determinantes de la violación del debido proceso constitucional, o al menos que se presentó un atentado grave al derecho de defensa u otra garantía fundamental, que daría lugar a decretar la nulidad del fallo, de parte del juicio o de la totalidad de éste, en realidad lo que ofrece son discrepancias con la facticidad declarada en el fallo a partir de lo acreditado en el juicio oral, para lo cual la ley tiene reservada la causal tercera de casación, y no la segunda que inopinadamente aduce.
Deja de considerar el censor, que cuando en sede de casación se invoca la existencia de una nulidad, tiene por deber indicar con claridad y precisión la clase de irregularidad que determina la ineficacia del trámite, señalar cuales son los fundamentos fácticos y los preceptos jurídicos que estima conculcados, demostrar cómo se produjo la transgresión, acreditar su definitiva incidencia para afectar negativamente los intereses que representa e indicar el momento procesal a partir del cual debería reponerse la actuación. Asimismo, omite tomar en cuenta, que al demandante también le compete demostrar que no hay otra manera diversa de la nulidad para restablecer la garantía conculcada y, tal vez lo más importante, acreditar la definitiva incidencia perjudicial del yerro por afectar la debida inmaculación del trámite (principio de trascendencia), toda vez que no se trata de poner de presente la existencia de cualquier tipo de irritualidad, sino tan sólo aquellas de tal entidad que sean capaces de comprometer la validez del trámite procesal.
Tampoco se percata, que por virtud del principio de instrumentalidad de las formas (según el cual éstas no son un fin en sí mismo, de modo que no se puede declarar la ineficacia de lo actuado si en últimas se cumplió el objetivo para el cual la norma fue establecida, sin transgresión de alguna garantía fundamental de los intervinientes en el proceso), si la pretensión era que se anulara el juicio, tenía por deber demostrar que se presentó una afectación grave a su estructura o a las garantías debidas a la parte que representa y que ello lesionó de severamente la garantía que estima conculcada.
Con la argumentación propuesta en este caso por el demandante, se pierde de vista, además, que le correspondía acreditar que realmente la irregularidad noticiada afectó las garantías fundamentales del debido proceso o el derecho de defensa, pues la jurisprudencia repetidamente ha indicado que los vicios en el proceso de formación probatoria o respecto de la eficacia o mérito que la ley le asigna a la prueba, deben ser denunciados al amparo de la causal tercera de casación y que sólo cuando el fallo se fundamenta en prueba ilícitamente practicada, resulta procedente demandar la nulidad de la actuación llevada a cabo, nada de lo cual acredita el recurrente en este caso, ya que dedica su discurso a cuestionar el mérito persuasivo conferido a la prueba recaudada pero sin darse a la tarea de acudir al motivo de casación prestablecido para dichos efectos. 5.- El censor omite tomar en consideración que si de lo que se trata es de denunciar, como al parecer sería su pretensión, que la sentencia del Tribunal incurre en “ manifiesto desconocimiento de las reglas de producción y apreciación de la prueba sobre la cual se ha fundado la sentencia ”, dicho tipo de desacierto debe necesariamente formularse con apoyo en la causal tercera de casación, corresponde a la forma indirecta de violación a las disposiciones de derecho sustancial, y se configura cuando el sentenciador comete errores en la apreciación de los medios de prueba, los elementos materiales probatorios o la evidencia física, los cuales pueden ser de hecho o de derecho CSJ AP, 29 Ag 2007, Rad. 26276.
A este respecto cabe recordar que en relación con los errores de hecho en la apreciación probatoria, la jurisprudencia ha indicado que se presentan cuando el juzgador se equivoca al contemplar materialmente el medio de conocimiento, sea porque deja de apreciar una prueba, elemento material o evidencia, pese a haber sido válidamente presentada o practicada en el juicio oral, o porque la supone practicada en éste sin haberlo realmente sido y sin embargo le confiere mérito ( falso juicio de existencia ); o cuando no obstante considerarla legal y oportunamente presentada, practicada y controvertida, al fijar su contenido la distorsiona, cercena o adiciona en su expresión fáctica, haciéndole producir efectos que objetivamente no se establecen de ella ( falso juicio de identidad ); o, porque sin cometer ninguno de los anteriores desaciertos, habiendo sido válidamente practicada la prueba en el juicio oral, en la sentencia es apreciada en su exacta dimensión fáctica, pero al asignarle su mérito persuasivo se aparta de los criterios técnico-científicos normativamente establecidos para la apreciación de ella, o los postulados de la lógica, las leyes de la ciencia o las reglas de experiencia, es decir, los principios de la sana crítica, como método de valoración probatoria ( falso raciocinio ).
La Corte no puede dejar de subrayar que cuando de precisar la naturaleza y alcance de los errores originados en la apreciación judicial de las pruebas, como uno de los motivos de invalidación susceptibles de ser invocados en sede de casación, la jurisprudencia CSJ AP, 17 Sep 2003, Rad. 17690 ha sido insistente en señalar que este desacierto no resulta configurado por la sola disparidad de criterios entre la valoración realizada por los jueces y la pretendida por los sujetos procesales, sino de la comprobada y grotesca contradicción entre aquella y las reglas que informan la valoración racional de la prueba.
También ha dicho, en doctrina suficientemente decantada y difundida, que si un contraste de tales características no se presenta, porque los juzgadores, en ejercicio de esta función, han respetado los límites que prescriben las reglas de la sana crítica, será su criterio, no el de las partes, el llamado a prevalecer, por virtud de la doble presunción de acierto y legalidad con que está amparada la sentencia de segunda instancia. Por esto, ha de reiterarse que inane resulta, por tanto, en sede extraordinaria, pretender desquiciar el andamiaje fáctico-jurídico del fallo impugnado con fundamento en simples apreciaciones subjetivas sobre la forma como el juez de la causa debió enfrentar el proceso de concreción del mérito demostrativo de los elementos de prueba, o el valor que debió habérsele asignado a un determinado medio.
No se trata, pues, de presentar discrepancias interpretativas en relación a cómo se aprecian las pruebas por los juzgadores y cómo hubiera querido el demandante que fueran valoradas, pues ello no es posible de plantearlo en sede del recurso extraordinario de casación dada la inocuidad de este tipo de argumentos para derruir la presunción de acierto y legalidad que ampara el fallo.
Esto tiene sentido si se considera que dentro de la autonomía de apreciación probatoria, la labor del juez al evaluar el caudal probatorio consiste precisamente en definir a qué elementos de juicio les reconoce credibilidad y a cuáles no para llegar a su convencimiento sobre la verdad de lo acaecido, establecer la base fáctica de la sentencia y la declaración del derecho en la parte resolutiva del fallo.
Tampoco trata la casación, en cuanto a este motivo se refiere, de presentar argumentos probatorios que puedan ser válidos frente a una hipótesis posible de interpretación, pues lo posible no se identifica con lo cierto, real, claro y manifiesto, ni puede ser utilizado como fundamento para resolver la divergencia apreciativa de los medios entre el juez y las partes.
En tal eventualidad prevalece el criterio de aquél siempre y cuando se mantenga dentro de las pautas que rigen la persuasión racional, cuya desvirtuación compete al demandante de manera objetiva, clara y completa con referencia a la totalidad de los medios en que se sustentó el fallo objeto de censura y no combatiendo tan sólo una parte de ellos desde el particular punto de vista del demandante en casación, como si el juicio no hubiera concluido con el proferimiento de la sentencia de segunda instancia. Los errores de derecho en la apreciación de las pruebas, entrañan, por su parte, la apreciación material del medio de conocimiento por parte del juzgador, quien lo acepta no obstante haber sido aportado al juicio, o practicado o presentado en éste, con violación de las garantías fundamentales o de las formalidades legales para su aducción o práctica; o lo rechaza y deja de ponderar porque a pesar de haber sido objetivamente cumplidas, considera que no las reúne ( falso juicio de legalidad ).
También, aunque de restringida aplicación por haber desaparecido del sistema procesal la tarifa legal, se incurre en esta especie de error cuando el juzgador desconoce el valor prefijado al medio de conocimiento en la ley, o la eficacia que ésta le asigna ( falso juicio de convicción ), correspondiendo al actor, en todo caso, señalar las normas procesales que reglan los medios de conocimiento sobre los que predica el yerro, y acreditar cómo se produjo su trasgresión. 6.- Cada una de estas especies de error, obedece a momentos lógicamente distintos en la apreciación probatoria y corresponden a una secuencia de carácter progresivo, así encuentre concreción en un acto históricamente unitario: el fallo judicial de segunda instancia. Por esto no resulta técnicamente correcto que frente a un mismo medio de conocimiento y dentro del mismo cargo, o en otro postulado en el mismo plano, sin indicar la prelación con que la Corte ha de abordar su análisis, se mezclen argumentos referidos a desaciertos probatorios de naturaleza distinta.
Debido a ello, en aras de la claridad y precisión que ha de regir la fundamentación del instrumento extraordinario de la casación, compete al actor identificar nítidamente la vía de impugnación a que se acoge, señalar el sentido de trasgresión de la ley y, según el caso, concretar el tipo de desacierto en que se funda, individualizar el medio o medios de conocimiento sobre los que predica el yerro, e indicar de manera objetiva su contenido, el mérito atribuido por el juzgador, la incidencia del desacierto cometido en las conclusiones del fallo, y en relación de determinación concretar la norma de derecho sustancial que mediatamente resultó excluida o indebidamente aplicada y acreditar cómo, de no haber ocurrido el yerro, el sentido del fallo habría sido sustancialmente distinto y opuesto al impugnado, integrando de esta manera lo que se conoce como la proposición jurídica del cargo y la formulación completa de éste. 7.- De todos modos, debe insistir la Sala en que de optar el demandante por la vía indirecta para denunciar la violación de normas sustanciales por errores en la apreciación de los medios de conocimiento, la misma naturaleza excepcional que la casación ostenta le impone la necesidad de abordar la demostración de cómo habría de corregirse el yerro probatorio que denuncia, modificando tanto el supuesto fáctico como la parte dispositiva de la sentencia. Como resulta apenas obvio, plausible se ofrece recalcar que esta tarea comprende el deber de realizar un nuevo análisis de los medios de prueba, los elementos materiales probatorios y la evidencia física presentados y, por ende, debatidos en el juicio; valorando los medios que fueron omitidos, cercenados o tergiversados, o apreciando acorde con los principios técnico científicos establecidos para cada uno en particular y las reglas de la sana crítica respecto de aquellos en cuya ponderación fueron transgredidos los postulados de la lógica, las leyes de la ciencia o los dictados de experiencia; y excluyendo del fallo los supuestos o los ilegalmente practicados o aducidos.
Dicha labor no debe ser realizada de manera independiente en la ponderación individual de cada medio, sino en conjunto, esto es, valorando la prueba ameritada en confrontación con lo acreditado por las otras debatidas en juicio y acertadamente apreciadas, tal como lo ordenan las normas procesales establecidas para cada elemento probatorio en particular y las que aluden al modo integral de valoración. Todo ello en orden a hacer evidente la falta de aplicación o la aplicación indebida de un concreto precepto de derecho sustancial, pues, al fin y al cabo, es la demostración de la trasgresión de la norma de derecho sustancial por el fallo, la finalidad de la causal tercera de casación. De otro modo no podría concebirse el trámite extraordinario por errores de apreciación probatoria, si su propósito no se orienta a evidenciar la afectación de derechos o garantías fundamentales debido a la falta de aplicación de una norma del bloque de constitucionalidad, constitucional o legal, pese a ser la llamada a regular el caso, o la aplicación indebida de alguna de éstas cuando en realidad no lo rige CSJ AP, 26 Sep 2007, Rad. 28213. 8.- Como quiera que el demandante en el presente evento, con la pretensión de cuestionar la legalidad y acierto del fallo de segunda instancia, inopinada y contradictoriamente a más de la nulidad del juicio sugiere también la configuración de errores de hecho y de derecho en la apreciación probatoria lo que a su vez supondría reconocer la validez del trámite, la Corte se ha visto precisada a realizar este recuento jurisprudencial, con el sólo propósito de destacar cómo, en el caso que ahora ocupa su atención, sin dificultad se observa que prácticamente ninguna de las exigencias básicas normativamente establecidas para la casación se cumplen a entera cabalidad por el libelista, situación que determina que la demanda no pueda ser admitida a trámite con miras a un pronunciamiento de fondo, en términos que seguidamente pasan a precisarse. 9.- Como se recuerda en el resumen que se hizo de la demanda, si bien el libelista dice apoyar su disentimiento en la causal segunda de casación para denunciar que el fallo de segunda instancia fue proferido en juicio viciado de nulidad, no sólo no desarrolla el cargo y, como era de esperarse, tampoco logra demostrarlo, pues al aducir que el Tribunal fundó su decisión en pruebas de referencia, da en suponer que lo configurado en realidad no es la nulidad del trámite sino un error de derecho en la apreciación de la prueba que tampoco concreta, en cuanto no solamente omite acreditar la objetiva configuración de los yerros que dijo haberse cometido sino que en dicho supuesto tampoco se ocupa de presentar un ataque formalmente completo, y tampoco le imprime el desarrollo acorde con el motivo de casación que sería procedente, con lo cual la Corte no logra descubrir el verdadero sentido y alcance de la propuesta.
Lo cierto del caso es que cualquiera fuera la pretensión del recurrente, la Sala no soslaya que a partir del particular mérito persuasivo que le atribuye a los medios, concluye que los hechos tuvieron lugar de manera diversa a la declarada en el fallo, y creyendo haber logrado su propósito de demostrar que el fallo transgredió el debido proceso, sin fundamento alguno sugiere que el juzgador extrajo de la prueba practicada consecuencias jurídicas desfavorables para su representado, nada de lo cual encuentra respaldo en la actuación. En ese sentido cabe denotar que al contrario de lo razonado por el recurrente, el Tribunal no sólo tuvo en cuenta las especiales circunstancias en que se practicó el testimonio de la menor víctima, sino que lo cotejó con otros medios de convicción, en particular lo manifestado por la madre y tía de ella, la valoración psicológica que le fuera practicada a ésta y el concepto clínico del sicólogo de la EPS a la cual se halla vinculada la niña, todo lo cual desvirtúa la afirmación de que el fallo se hubiere fundado exclusivamente en prueba de referencia. Para denotar lo que viene de afirmar la Sala, baste con recordar que con total apego a la realidad que la prueba recaudada ofrece, el Tribunal fue expreso en indicar lo siguiente en fundamento de su declaración de condena, y que en el contexto de la demanda se ofrece inconmovible frente a la precariedad del ataque: Para la Sala e independientemente de las técnicas utilizadas por la sicóloga Mercado Arregoces, lo verdaderamente relevante en orden a derivar valor convictivo a su dictamen sicológico, radica en su idoneidad y experiencia profesional, la claridad de las respuestas, los métodos científicos en que se apoyó y particularmente la coherencia y coincidencia, que se advierte entre lo conceptuado por ella y su colega Gustavo Luna Mora, con base en el relato que les hiciera la menor, en concordancia con las corroboraciones periféricas provenientes del testimonio de su progenitora y de las mujeres Mary Franco Díaz, Nubia Esperanza Díaz y Nubia Franco, quienes fueron testigos directos de las actitudes de la menor, por la época en que se supo luego, estaba siendo víctima de abusos sexuales, y que se traducían en manifestaciones de tristeza, retraimiento, pesadillas, gritos diurnos, y nocturnos y de enuresis.
Ahora, un aspecto trascendente de destacar es que la doctora Yaneth Galeano, se limitó a hacer juicios de valor sobre lo que en su sentir debió hacer la sicóloga de la Sijin, para demeritar su trabajo y coadyuvar así la hipótesis de la defensa, todo lo cual se ofrece puramente especulativo pues ella no tuvo contacto ni examinó a la víctima, como sí lo hizo la Dra. Mercado, lo que hace que sus conclusiones sean fundadas en la percepción directa, de suerte que aun admitiendo la existencia de otras técnicas para la elaboración de la experticia, ello per se, no descalifica las conclusiones obtenidas con los métodos empleados en la valoración, pues del informe de refutación no se puede inferir que los relatos de la niña W.T.F. sean falaces o indignos de credibilidad.
De otro lado, la no aplicación de determinados protocolos o hacerlo parcialmente, no incide en la validez del concepto sicológico y en la contribución importante que hizo la sicóloga Sonia Esperanza Mercado en torno al esclarecimiento de los hechos, en cuanto recoge el relato directo del ofendido a través de una técnica comúnmente utilizada hoy como es la Cámara de Gesell, en la que se aprecia a una niña sincera, espontánea, que expone de manera precisa y circunstanciada los actos lascivos a los que le sometía su tío, sin que se vislumbre el más mínimo asomo de que estuviera ante un libreto aprendido como lo manifiesta el recurrente, sino de algo que es producto de su propia vivencia y que hace fiable creíble su relato>>.
Entonces, so pretexto de denunciar la violación del debido proceso, y sugerir al tiempo y de manera contradictoria la violación indirecta de la ley debido a yerros de apreciación de la prueba que no identifica ni concreta, lo que en realidad presenta el censor son particulares consideraciones sobre el alcance y mérito de la prueba practicada, pero sin demostrar que el sentenciador hubiere incurrido en errores de hecho o de derecho en la apreciación probatoria.
Es tanto esto, que por parte alguna el libelista indica cuál habría de ser el correcto entendimiento de cada uno de los medios que menciona, de qué modo se estructuraría el error que tampoco identifica, ni cómo ésta errada apreciación de la realidad resultaría siendo de tal entidad que llegaría a comprometer seriamente el fundamento fáctico del fallo, nada de lo cual el libelista intenta acreditar, si es que su pretensión era desquiciar el andamiaje que soporta la sentencia. Como quiera, entonces que la totalidad de las consideraciones del Tribunal no son rebatidas por el impugnante, resulta claro que permanecen incólumes en el fallo sin que la Corte pueda oficiosamente atribuir un mérito persuasivo distinto a los medios que le sirvieron de sustento, a menos que se llegase entender que el recurso extraordinario corresponde a una instancia adicional, no sometido a parámetro lógico o normativo alguno, al mejor estilo de la desaparecida consulta, todo lo cual repugna a la naturaleza y fines que delimitan y dotan de sentido al instrumento de la casación. 10.- Para la Corte, la inconformidad de la casacionista, radica tan sólo en suponer que en el juicio oral la Fiscalía no allegó la prueba requerida para condenar, pero en realidad apenas deja sus asertos en el sólo enunciado, en cuanto no les da el desarrollo y demostración con el rigor requerido en sede extraordinaria.
El libelista olvidó demostrar cómo el Tribunal, con apoyo en la prueba practicada en el juicio oral, se equivocó al declarar establecido, más allá de toda duda razonable, la materialidad del delito jurídicamente denominado acto sexual con menor de catorce años -agravado, así como la responsabilidad penal del acusado como autor en la realización de dicha conducta delictiva, y no la anunciada violación del debido proceso, o la sugerida existencia del errores de apreciación probatoria que tampoco concreta como corresponde proceder cuando se denuncia la aplicación indebida y la consecuente falta de aplicación de preceptos sustanciales por incurrir en errores de hecho o de derecho en la apreciación en los medios de convicción. En lugar de comprobar la objetiva configuración de los yerros probatorios que apenas menciona, así como la eventual trascendencia de unos tales desaciertos en el sentido del fallo, se dedica a presentar particulares consideraciones fácticas, para anteponerlas al criterio del Tribunal expresado en la sentencia de segunda instancia, lo cual escapa a la lógica del recurso extraordinario. 11.- En últimas, lo observado en la demanda presentada por la defensa es una discrepancia de criterios en torno a la valoración que en el fallo de segundo grado se hizo de la prueba, propendiendo por la prevalencia de sus personales deducciones sobre el criterio del fallador y no una objetiva transgresión a reglas que rigen la aducción de los medios o a los postulados que gobiernan la sana crítica en la apreciación probatoria, como corresponde acreditar cuando se acude en sede extraordinaria en orden a denotar la ilegalidad de la sentencia impugnada, con lo cual se pierde de vista que en tratándose de errores de apreciación probatoria, éstos deben ser manifiestos y objetivos, es decir, de tal entidad que den lugar a la intervención de la Corte para corregir la violación indirecta de la ley por el fallo, y no simplemente para terciar en las discrepancias de las partes con el juzgador de segunda instancia, tan sólo porque no compartió los planteamientos de aquellas.
Lo que se ofrece en la demanda, no es entonces la intención de demostrar la existencia de un error demandable en casación, sino la exposición de un criterio particular sobre cómo ha debido proferirse la sentencia respecto de lo cual no se está de acuerdo con el juzgador, tan sólo porque no se le dio la razón cuando la defensa acudió en apelación contra el fallo de primer grado, lo que de suyo resulta inadmisible en sede extraordinaria.
Esto es lo que se establece cuando formula una crítica general al mérito persuasivo conferido por el juzgador a la prueba testimonial practicada en el juicio, y, tal vez pretendiendo que la Corte supla las deficiencias argumentativas que presenta y desentrañe la finalidad que se persigue con la interposición del recurso, afirma tan sólo, sin llegar a demostrarlo en los precisos términos que han sido señalados en el cuerpo de este proveído, que contrariando las disposiciones de procedimiento que gobiernan la actividad judicial de apreciación de los medios de convicción, el juzgador prefirió las pruebas de cargo frente a las de descargo. 12.- En síntesis, la demanda estudiada no cumple las exigencias mínimas de forma y contenido requeridas para su estudio de fondo.
Por tanto, se la inadmitirá y se ordenará la devolución del diligenciamiento al Tribunal de origen, de conformidad con lo previsto en el artículo 184 de la Ley 906 de 2004, pues no se advierte la necesidad de superar sus defectos de forma y contenido para la realización de los fines de la casación, ni la violación de garantías fundamentales que la Corte esté en el deber de proteger de manera oficiosa. 13.- Contra esta decisión procede el mecanismo de insistencia por parte del demandante, de conformidad con lo establecido en el artículo 184 inciso segundo ejusdem, en la oportunidad, forma y términos precisados por la Corte CSJ AP 12 Dic 2005, Rad. 24322.
En mérito de lo expuesto, LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL,
RESUELVE
INADMITIR la demanda de casación presentada por el defensor del acusado LAFO, por las razones expuestas en la motivación de este proveído. Contra esta determinación procede la insistencia en los términos del artículo 184 de la Ley 906 de 2004. Notifíquese, cúmplase y devuélvase al Tribunal del origen. GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ Presidente JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA EYDER PATIÑO CABRERA PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria La información que permite identificar o individualizar al (los) menor (es), fue suprimida por la Relatoría de la Sala de Casación Penal, con el objeto que el contenido de la providencia pueda ser consultado sin desconocer los artículos 33 y 193 de la ley 1098 de 2006 y demás normas pertinentes. � Fls. 5 y ss.
Carpeta Tribunal. � CSJ AP, 5 Dic 2007, Rad. 28653 � Ley 1395 de 2010. Art. 98. “El artículo 183 de la Ley 906 de 2004 quedará así: “Artículo 183. Oportunidad. El recurso se interpondrá ante el Tribunal dentro de los cinco (5) días siguientes a la última notificación y en un término posterior común de treinta (30) días se presentará la demanda que de manera precisa y concisa señale las causales invocadas y sus fundamentos.
Si no se presenta demanda dentro del término señalado se declara desierto el recurso, mediante auto que admite el recurso de reposición”. 1 PAGE 29