46810(16-12-15) grOtgliea de 'alconévtb (aoiete itor~ LA!~ CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL EYDER PATIÑO CABRERA Magistrado ponente AP7386-2015 Radicación N° 46810 (Aprobado acta N° 446) Bogotá, D. C., dieciséis (16) de diciembre de dos mil. quince (2015). MOTIVO DE LA DECISIÓN La Corte verifica las exigencias de lógica y debida argumentación de la demanda de casación presentada por el defensor de NUBIA VARGAS GUTIÉRREZ contra la. sentencia proferida el 15 de julio de 2015 por el Tribunal Superior de Bogotá, que revocó la dictada por el Juzgado 18 Penal del Circuito con funciones de conocimiento de esta ciudad y condenó a la acusada corno autora del delito de contaminación ambiental.

Casación 46810 NUBIA VARGAS GUTIÉRREZ LOS HECHOS Fueron así narrados en la decisión que se impugna: Los hechos que dieron origen a la presente actuación, tuvieron ocurrencia en el establecimiento denominado "Consorcio Avícola Santa Helena" representado legalmente por Nubia Vargas Gutiérrez, ubicado en la calle 64 N° 93-80, barrio álamos de esta capital, pues según información allegada por parte de la Secretaría Distrital de Ambiente, dicho lugar desconoció la normatividad relativa a los vertimientos, dado que descargaban aguas industriales en la red de acueducto y alcantarillado de Bogotá, razón por la cual, la referida entidad mediante Resolución N° 3749 del tres (03) de octubre de dos mil ocho (2008) inició investigación de carácter administrativo sancionatorio.

El veintisiete (27) de agosto de dos mil diez (2010), miembros del Cuerpo Técnico del C.T.L, (sic) adelantaron en el referido establecimiento diligencia de inspección judicial en la que tomaron muestras a la caja de inspección externa y luego de enviarlas al laboratorio de la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá, se determinó que el agua allí vertida contenía niveles significativos de cargas contaminantes que afectaban y ponían en riesgo la salud humana.

ACTUACIÓN PROCESAL 1. En audiencia preliminar de 19 de enero de 2011 el Juzgado 39 Penal Municipal con funciones de control de garantías de Bogotá impartió legalidad a la imputación que en contra de NUI3IA VARGAS GUTIÉRREZ formuló la Fiscalía Casación 46810 NUBIA VARGAS GUTIÉRREZ Seccional por el delito de contaminación ambiental, descrito en el artículo 332 del Código Penal'. 2.

El 14 de febrero siguiente2 la Fiscalía 249 radicó escrito de acusación en idénticos términos y su formulación se surtió el 28 de marzo ulterior ante el Juzgado 18 Penal del Circuito con funciones de conocimiento3. 3. La audiencia preparatoria se realizó el 16 de mayo4 y 19 de julio posterior5, y la del juicio oral en sesiones del 22 de septiembre6 y 12 de diciembre7 de esa anualidad, 25 de enero8, 79 y 2810 de febrero de 2012, 17 de abril", 6 de mayo12 y 23 de julio13 de 2013.

El 6 de agosto sucesivo el Juez anunció sentido de fallo absolutorio", el que dictó el 31 de marzo de 201415. 4. Interpusieron recurso de apelación el apoderado judicial de la Secretaría Distrital de Ambiente (víctima) y la Fiscalía 4' Especializada de la Unidad Nacional de delitos contra los recursos naturales y el medio ambiente. 1 Folio 13 de la carpeta principal. 2 Folios 14 a 19 Id. 3 Folios 29 a 23 Id. 4 Folios 38 a 10 Id. 5 Folios 47 a 51 Id. 6 Folios 53 y 54 Id. 7 Folios 62 y 63 Id.

Folios 71 y 72 Id. 9 Folios 75 y 76 Id. 10 Folio 86 Id. 11 Folio 122 Id. 12 Folios 133 a 135 Id. 13 Folios 144 a 146 Id. 14 Folio 147 Id. 15 Folios 174 a 197 Id. 3 Casación 46810 NUBIA VARGAS GUTIÉRREZ 5. La Sala Penal del Tribunal Superior de este Distrito Judicial, en fallo del 15 de julio de 201516, revocó la providencia objeto de alzada y condenó a NumA VARGAS GUTIÉRREZ como autora penalmente responsable, a título de dolo eventual, del delito endilgado, a las penas principales de 48 meses de prisión y multa de 133.33 salarios mínimos legales mensuales vigentes y a la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por término igual a la aflictiva de la libertad.

Le concedió el subrogado de la suspensión condicional de la ejecución de la pena. 6. El nuevo apoderado de la procesada formuló recurso de casación y presentó el libelo correspondiente. LA DEMANDA El abogado hace una síntesis de los hechos, tal como fueron declarados por el ad quem, identifica los sujetos intervinientes, transcribe el contenido de la providencia controvertida y resume la actuación procesal.

En relación con las finalidades del medio de impugnación, afirma que persigue el respeto de garantías y la reparación de los agravios inferidos a su cliente. Ello porque el fallador, trasgrediendo la congruencia que se predica entre la imputación, acusación y la sentencia, varió el elemento subjetivo del tipo penal, de dolo directo a dolo eventual, en contravía con etapas anteriores y con la decisión de primera 16 Folios 17 a 46 del cuaderno del tribunal. 4 Casación 46810 NUBIA VARGAS GUTIÉRREZ instancia. Así mismo, sin que estuviera demostrada la responsabilidad más allá de la duda razonable, basó su determinación en «pruebas ilícitas»17 y recayó en falsos juicios de existencia e identidad.

Vulneró así el debido proceso y el principio de presunción de inocencia, con lo cual omitió aplicar el in dubio pro reo. El jurista pide que, como lo h.a reconocido la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia, se otorgue prelación a los cargos que por violación indirecta propone, toda vez que, de prosperar, conduciría.n a una absolución. Fundamenta así sus censuras: Primera.

Causal segunda. Se vulneraron los artículos 29 de la Constitución y 448 y 457 de la Ley 906 de 2004. El Tribunal violó el debido proceso por quebrantamiento del principio de congruencia, toda vez que varió la modalidad de imputación subjetiva del tipo, de dolo directo, que fue el endilgado por la fiscalía y conforme al cual se absolvió a su representada, por el de dolo eventual, frente.a lo cual la defensa técnica y material no pudo ejercer contradicción. Si bien no se modifica la punibilidad, la defensa se vio sorprendida, pues ésta siempre orientó su 17 Folios 13 del libelo, 70 del cuaderno del tribunal. 5 Casación 46810 NUBIA VARGAS GUTIÉRREZ estrategia a destruir el dolo directo, tanto así que logró la absolución en primera instancia. Desde el punto de vista del comportamiento humano no es igual actuar con conocimiento y voluntad, que haber previsto el resultado como probable y dejar su producción libre al azar.

Para no lesionar la congruencia, la colegiatura habría podido degradar la responsabilidad a la culpa con representación. Cita la sentencia C-025 de 2010 de la Corte Constitucional, así como los radicados 29872 y 28649 del 30 de octubre de 2008 y 3 de junio de 2009, respectivamente, de la Corte Suprema de Justicia, para concluir que la consonancia también se predica frente a la imputación. Recuerda algunos contenidos del acto de comunicación, la acusación, la audiencia preparatoria, la teoría del caso de la fiscalía, los alegatos de conclusión y el fallo de primer grado, y recalca que, incluso, en la apelación no se hizo mención a una posible condena por dolo eventual.

Solicita se case la sentencia, se declare su nulidad y se disponga proferir una nueva con fundamento en la acusación formulada. Segunda. Causal tercera. 6 Casación 46810 NUBIA VARGAS GUTIÉRREZ Se violó la ley sustancial en forma indirecta, por indebida aplicación del precepto 332 de la Ley 599 de 2000 y, corno consecuencia, se dejaron de aplicar el '7 de la Ley 906 de 2004 y 29 de la Carta Política.

Como normas medio, se infringieron los cánones 23, 344, 346, 356-1, 359, 372 y 455 del estatuto adjetivo, derivados del precepto 250 superior. El ad quem incurrió en cuatro falsos juicios de legalidad, por sustentar su decisión en elementos que ingresaron ilegalmente al proceso, así: 1. Los conceptos técnicos 02334 del 18 de febrero de 2009, 014923 del 10 de septiembre de 2009, 11067 del 6 de julio de 2010, elaborados por LADY DIANA RINCÓN RODRÍGUEZ (funcionaria de la Secretaría Distrital de Ambiente), y el 01773 del 31 de enero de 2008 confeccionado por la ingeniera química MERCEDES CASTRO BAYONA (empleada de la Secretaría Distrital de Ambiente).

Transcribe apartes de las sentencias C-1194 de 2005 de la Corte Constitucional y 25920 del 21 de febrero de 2007 de esta Corporación, e indica que existen unos momentos señalados en la ley para que la fiscalía descubra sus evidencias y elementos materiales probatorios. La etapa primordial es la audiencia de acusa.ción o dentro de los tres días siguientes, a efectos d.e no lesionar los intereses de la defensa. 7 Casación 46810 NUBIA VARGAS GUTIÉRREZ En esta ocasión los informes descritos se encontraban en poder de dicho ente desde antes de la formulación de acusación, no obstante, se entregaron tardíamente a la defensa.

Ello ocurrió el 7 de junio de 2011, respecto de los números 014923 y el 011067, esto es, casi 21 días después de iniciada la audiencia preparatoria y, en cuanto a los 002334 y 01773, el 1° de abril de 2011, es decir, pasados tres días de la formulación de acusación. Ello conducía a que el Juez de conocimiento los rechazara, empero, se convirtieron en prueba y sirvieron para demostrar el delito.

Recuerda que en la sesión del 16 de mayo de 2011 (preparatoria) el defensor de VARGAS GUTIÉRREZ pidió la exclusión de esas evidencias, pero el Juez, erradamente, no la declaró debido a que la Fiscal se comprometió a esclarecer esa situación; luego, en la del 19 de julio siguiente el ente acusador aclaró su entrega, tal como se consignó en precedencia. Si bien la defensa no hizo mención «al presunto correcto suministro extemporáneo»18, lo cierto es que esa situación no admite convalidación. Se afectaron derechos fundamentales de su representada, como la igualdad de armas, el de contradicción, la defensa y la presunción de inocencia. 2.

El testimonio de LADY DIANA RINCÓN RODRÍGUEZ, que se basó únicamente en el contenido de los tres primeros conceptos. 18 Folios 69 y 126 Id. 8 Cásación 46810 hluBiA VARGAS GUTIÉRREZ 3. El testimonio de MERCEDES CASTRO BAYONA, que, en esencia, descansó en lo consignado en el último concepto y, si bien habló de la visita realizada a la empresa, lo cierto es que el informe fue la base de su opinión. La pertinencia de estas dos declaraciones se soportó en que introducirían los estudios en mención, pero como éstos han debido rechazarse, aquéllas devienen en pruebas ilícitas derivadas19 (cita la sentencia 21529 del 7 de septiembre de 2006).

Aunque su antecesor no recurrió la decisión del Juez, la prueba es nula de pleno derecho y su exclusión puede pedirse en cualquier momento. 4. (Subsidiario). Los testimonios de MERCEDES CASTRO BAYONA y LADY DIANA RINCÓN RODRÍGUEZ, toda vez que adelantaron actos de investigación, específicamente las cuatro experticias relacionadas con los vertimientos del Consorcio Avícola Santa Helena, dentro de un proceso administrativo sa.ncionatorio iniciado por la Secretaría. Distrital del Ambiente de Bogotá. Por esa razón, han debido declararse impedidas por tener un claro interés en el resultado del proceso penal.

Su criterio está comprometido con el contenido de los informes y les acompaña «el interés profesional en lograr igualmente la condena penal de Nubia Vargas»2°. Las causales de impedimento y recusación son semejantes a las de los jueces y aunque la defensa no las 19 Folios 71. y 129 Id. 20 Folios 81 y 139 Id. 9 Casación 46810 NUBIA VARGAS GUTIÉRREZ propuso durante la audiencia preparatoria, ello no convalida la «afectación al principio de imparcialidad, como elemento fundamental del concepto constitucional del juez natural, aplicable a los peritos que debía regir su actuar»'.

La prueba, entonces, es nula de pleno derecho y su ilegalidad puede alegarse en cualquier momento. Las expertas estaban incursas en los motivos 1 y 4 del artículo 56 de la Ley 906 de 2004. En consecuencia, hay lugar a declarar la ilegalidad de sus testimonios. La trascendencia de los yerros se constata porque, de excluir las experticias y las declaraciones, se desvertebra la prueba del delito, en tanto la contaminación ambiental queda ausente de comprobación técnica.

Por ser un tipo penal en blanco, sus vacíos y tipicidad se llenan con normas administrativas, por ello, para verificar la polución, es preciso contar con un acto administrativo o con una ley que reglamente cantidades, que en esta ocasión es la resolución 1074 de 1997, tal corno lo aclararon las peritos empero, se requería una prueba para constatar su incumplimiento, la cual ya no existe y las restantes no tienen la virtualidad de tal demostración. Solicita se case el fallo cuestionado y en su lugar se dicte otro de carácter absolutorio.

Tercera. Causal tercera. 21 Folios 81 y 139 Id. 10 Casación 46810 NUBIA VARGAS GUTIÉRREZ La violación indirecta acaeció por aplicación indebid.a de los artículos 12, 22 y 332 de la Ley 599 de 2000, que condujo a dejar de aplicar el 7 de la Ley 906 de 2004. De forma mediata, se trasgredieron los preceptos 372, 373, 374, 380 y 381 de la última codificación. Fueron varios los errores de hecho en los que recayó el Tribunal: 1.

Falsos juicios de existencia por omisión respecto de los testimonios de: 1.1. La ingeniera química DIANA MALAVER MARROQUÍN. Relató que el día que hizo la visita a la empresa, la planta de tratamiento de aguas residuales (PTAR.) se encontraba en adecuaciones. Por manera que no había ánimo de contaminar, sino todo lo contrario. 1.2. El químico farmaceuta.

MISA.EL SALAS CANTILLO. Si. bien el juez singular valoró su testimonio para dar por probada la contaminación, no tuvo en cuenta otros aspectos que desvirtúan el dolo y son los que configuran el error denunciado (trascribe apartes de lo narrado). SALAS CANTILLO aseveró haber advertido durante tres ocasiones, en el año 2008, rebosamiento de fluidos de la empresa de la acusada que afectó a Farcamol, pero por petición de la Avícola se solucionó con el servicio de una "Vactor" (máquina) de la EAAB.

Dicho • proceder denota responsabilidad de su prohijada, en la medida en que quiso 11 Casación 46810 NUBIA VARGAS GUTIÉRREZ mitigar los posibles daños al vecino y ello no se adecua a dolo eventual.

1.3. NÉSTOR FIDEL SÁNCHEZ (integrador de sistemas y automatización industrial). Narró que la procesada lo contrató para establecer un sistema de encendido eléctrico para las bombas PTAR y que él le informó que el funcionamiento de la planta de tratamiento era insuficiente, no obstante, ella no adoptó sus recomendaciones. El relato demuestra la implementación del sistema, lo que indica que VARGAS GUTIÉRREZ no tenía la intención de contaminar y menos de dejar librado al azar esa afectación. Su deseo era mejorar la purificación de los vertimientos realizados al alcantarillado.

Corno el testigo no acreditó su experiencia, «no se podría exigir a la señora Nubia Vargas que acogiera al pie de la letra su recomendación, cuando precisamente su funcionario de confianza Miguel Norato le recomendó que dicha variación y automatización era suficiente»22. 1.4. VÍCTOR MICEFAIR. Adujo que compraba al Consorcio Avícola los desechos sólidos del pollo, generados por la planta de tratamiento, para elaborar harina y con esta concentrado para animales.

Esa manifestación desvirtúa el dolo eventual porque NUBIA VARGAS GUTIÉRREZ «disponía de la totalidad de los residuos de la industria de pollosP3, e indica que ella no quiso contaminar con 22 Folios 104 y 162 Id. 23 Folios 107 y 135 Id. 12 Casación 46810 KlualA VARGAS GUTIÉRREZ conocimiento y voluntad, ni previó esa situación como probable. 1.5.

Ingeniero Forestal JUAN CARLOS CASTRO PARRA. Su representada lo contrató para el diseño industrial de la IYFAR y aunque finalmente implementó su construcción con otra firma, ello sugiere que no tenía el ánimo de contaminar, sino precisamente lo contrario. De lo contado por CASTRO PARRA emerge que el proceso de adecuación de esa planta requiere tiempo y no puede hacerse de la noche a la mañana.. 1.6.

Contador público VICTOR HENRY JAUREGUI REINA, revisor fiscal del Consorcio Avícola Santa Helena.. Sus manifestaciones ponen de presente que esa empresa efectuó diversos gastos para el manejo del medio ambiente e hizo inversiones de maquinaria y equipos para cumplir con la función ambiental. En consecuencia, no puede predicarse dolo eventual. 1.7.

Ingeniero ambiental y sanitario DIEGO FRANCISCO RUBIO GOYES. Adujo que en el año 2009 presentó una. propuesta al Consorcio, de diseños y planos, para optimizar la planta de tratamiento, en concreto, para el manejo de residuos sólidos y peligrosos, y luchar así contra la contaminación ambiental. 13 Casación 46810 NUBIA VARGAS GUTIÉRREZ El profesional reconoció que, para el momento de hacer su evaluación, a la planta le faltaban algunas modificaciones pero tenía sistemas de tratamiento.

Por manera que es imposible endilgar dolo eventual. 1.8. Médico veterinario MIGUEL ÁNGEL NORATO JIMÉNEZ, jefe del Departamento de Gestión Ambiental del mismo Consorcio. Dio cuenta sobre las gestiones allí adelantadas para mejorar el tema de contaminación y los fines y objetivos trazados para la consecución de tal propósito. De la creación del departamento o comité de gestión emerge que su representada actuó con el ánimo de no contaminar y buscó mejorar el proceso productivo y manejo adecuado de los vertimientos.

Mientras el juez singular valoró los dichos de CASTRO PARRA, JAUREGUI REINA, RUBIO GOYES y NORATO JIMÉNEZ para descartar el dolo directo, el ad quem los ignoró 2. Falso juicio de existencia por suposición respecto del contenido de los informes entregados por MIGUEL ÁNGEL NORATO JIMÉNEZ, puesto que no fueron aducidos por las partes, no ingresaron al juicio, pero el juez plural consideró que de los mismos se derivaba el dolo.

La colegiatura, a pesar de ser consciente de su inexistencia y sin conocer su contenido, asumió que a través de ellos «el comité de gestión ambiental de su empresa le 14 Casación 46810 NUSIA VARGAS GUTIÉRREZ informó a Nubia Vargas respecto de la actividad delictiva de contaminación y de ello se deduce el dolo eventual»24. Tales documentos tenían relación con la gestión de NORATO JIMÉNEZ y las labores propias de sus funciones, pero se les asignó un valor distinto.

La naturaleza criminal otorgada es inaceptable, pues ese departamento fue creado para mejorar el proceso productivo y la purificación de vertimientos de la empresa. 3. Falso juicio de identidad en relación con el testimonio de ALEXANDRA LOZANO VERGARA, funcionaria de la Secretaría Distrital de Ambiente, toda vez que fue cercen.ado. De haber examinado el juez plural la totalidad de ese medio, habría concluido que su representada realizó actos positivos para mejorar el proceso de producción y la planta de tratamiento.

Luego de citar algunos apartes de la declaración, en donde ALEXA.NDRA hace mención a las resoluciones 3749 y 2515, refiere el censor que no obstante haberse abierto el proceso administrativo sancionatorio, surge que la empresa realizó los tratamientos y adecuaciones estructurales para efectos de solicitar el permiso de vertimientos, lo que denota que la acusada quiso cumplir con las disposiciones ambientales para no contaminar.

Por ende, se descarta el dolo eventual. 24 Folio 120 y 178 Id. 15 Casación 46810 NUBIA VARGAS GUTIÉRREZ La tergiversación se concreta en que si bien se tuvo en cuenta que la declarante hizo mención. al otorgamiento del permiso, que se dejó supeditado a la presentación de documentos sugeridos por la Secretaría Distrital, se cercenó el segmento en el que «afirmó que dicho otorgamiento obedeció al cumplimiento de los límites en materia de vertimientos después de realizar estudios técnicos que demostraron que los vertimientos eran adecuados, aspecto que es el eje central de todo este proceso penal y que de haberlo valorado hubiese llevado al tribunal a declarar no probado el dolo eventual, en razón a que el resultado o infracción no fue previsto y su resultado fue dejado librado al azar, sino que se realizaron actos idóneos encaminados a evitar el resultado»25.

De haber analizado correctamente los medios descritos, el Tribunal habría concluido que su representada, entre el 2009 y el 2011, realizó las adecuaciones que consideró necesarias para el desarrollo productivo de la empresa, según las recomendaciones que le hicieron las autoridades ambientales, lo que desdibuja el dolo eventual, toda vez que el mejoramiento de la planta de tratamiento de aguas residuales «no puede considerarse como una acción de previsión del resultado criminal y su afectación dejarla librada al azar»26.

Si no hubiese recaído en el equívoco, la conclusión sería igual al fallo de primera instancia, esto es, «que de la correcta valoración de estas pruebas no se podía estructurar el 25 Folios 128 y 186 Id. 26 Folios 89 y 174 Id. 16 Casación 46810 NUBIA VARGAS GUTIÉRREZ dolo eventual corno aspecto subjetivo de la conducta»27, pues para. el a quo sí se probó el aspecto objetivo, no así el subjetivo, en cuanto su protegida realizó actividades encaminadas a mejorar el tratamiento de aguas residuales;

Las declaraciones omitidas permiten inferir que la acusada actuó con el propósito de cumplir las exigencias administrativas ambientales y así optimizar la PTAR, cosa distinta es que las medidas adoptadas no hayan sido suficientes, pero ello no se traduce en dolo eventual. Solicita, por razón del primer cargo, qu.e se case la sentencia y en su lugar se declare su nulidad. para que se profiera. otra atendiendo el contenido de la acusación; en virtud del segundo, se case el fallo y se declare la atipicid.ad objetiva de la conducta, y, con ocasión del tercero, se quiebre la providencia para que en. su reemplazo se emita una absolutoria.

CONSIDERACIONES 1. El recurso de casación, previsto corno mecanismo de control constitucional y legal en la Ley 906 de 2004, se orienta a hacer efectivo el derecho material, a restablecer las garantías violentadas y a reparar los agravios inferidos a los intervinientes. Se trata de un medio de oposición reglado, que impone sujetarse a las causales de procedencia establecidas por el legislador y a la presentación de una demanda que cumpla con un mínimo de exigencias de 27 Folios 89, 90 y 147, 148 Id. 17 Casación 46810 NUBIA VARGAS GUTIÉRREZ orden argumentativo y lógico a efectos de que la Corte comprenda con facilidad el motivo por el cual es necesaria su intervención y se entere de las fallas en las que incurrió el juzgador, cómo se afectaron derechos o garantías fundamentales y cómo, de no haber incurrido en ellas, la decisión reprochada habría sido totalmente diversa y en favor de los intereses de la parte que reclama.

Así las cosas, al libelista le asiste la carga de enseriar, con aptitud, la finalidad que procura alcanzar, indicando el derecho vulnerado, cómo tuvo lugar la trasgresión, cuál fue el agravio inferido y, si lo pretendido es la unificación de jurisprudencia, ilustrar sobre el tema respecto del cual se requiere pronunciamiento, así como las posturas disímiles o contradictorias que deben ser precisadas o, de ser uno no abordado con anterioridad, hacer tal salvedad revelando con claridad su importancia, no solo para resolver el caso concreto sino para la comunidad en general.

Adicionalmente, le corresponde identificar el desacierto judicial, que debe encajar en alguno de los motivos de procedencia previstos en el artículo 181 del Código de Procedimiento Penal de 2004, y luego sí, a través de un discurso dialéctico, jurídico y lógico, formular los cargos que va a proponer, oportunidad en la que ha de describir el yerro, la afectación que por razón del mismo sufrió la parte que representa, atendiendo los principios que rigen el recurso, tales como los de taxatividad28, prioridad29, 28 Los reclamos se circunscribirán exclusivamente a los motivos previstos por el legislador. 18 Casación 46810 NUBIA VARGAS GUTIÉRREZ autonomía" y no contradicción31, y demostrar su trascendencia. Bajo ese contexto, con apoyo en lo dispuesto en el artículo 184 ejusdem, la demanda será inadmitida cuando no reúna las exigencias descritas -salvo que la Corporación considere forzoso, por la posición del impugnante dentro del proceso o por la índole de la controversia planteada, superar los defectos para cumplir alguno de los fines de casación-, o, aun d.e hallarse correctamente presentada, la Sala, atendiendo su contexto, advierta fundadamente que no precisa del fallo para materializar alguno de los propósitos señalados en el. artículo 180 ibidem. 2.

En esta ocasión., pese a que el actor refiere que hay dos objetivos por alcanzar, la Corte no seleccionará el libelo porque, no solo detecta algunas falencias en la propuesta de los reproches, específicamente, en lo que toca con la trascendencia, sino que no evidencia que se hubiesen lesionado las garantías de la procesada. Estas son las razones: 3.

Primer cargo (nulidad por falta de congruencia). 3.1. La causal segunda de casación no requiere un excesivo rigorismo técnico en su propuesta, ni mayores esfuerzos formales y argumentativos en su planteamiento, 29 Las censuras deben guardar un orden lógico, iniciando por aquella de mayor cobertura o que reviste más afectación al proceso. 30 Las postulaciones deben ser independientes, de forma que no se entremezclen indebidamente los argumentos de unas y otras. 31 Resulta impropio presentar cargos excluyentes entre sí. 19 Casación 46810 NUBIA VARGAS GUTIÉRREZ pero sí la identificación de la clase de nulidad que se invoca -si el vicio es de estructura o de garantía-, la exhibición de los fundamentos en que se apoya, explicando cómo la irregularidad denunciada repercutió indefectiblemente y en forma desfavorable en el trámite surtido (trascendencia) y desde qué momento procesal deberá retrotraerse lo actuado (CSJ SP, 29 ago. 2000, rad. 15338).

Ahora, si la inconformidad reside en aspectos relacionados con la congruencia, es acertado que, tratándose de procesos seguidos al amparo del Código de Procedimiento Penal de 2004,. se formule el ataque por esta vía, pero, dependiendo de la anomalía, se desarrolle atendiendo los parámetros lógicos que gobiernan alguno de los motivos primero o tercero -violación directa o indirecta de la ley sustancial-.

Ello porque «para su demostración, es necesario precisar si los desaciertos se produjeron al momento de ubicar los hechos en el respectivo tipo penal o en el proceso de análisis y valoración de las pruebas, y adicionalmente concretar cómo se produjo el yerro, con, fundamento en las directrices propias de la violación directa o indirecta, según el caso.» (Cfr. CSJ SP, 17 jul. 2003, rad. 13128) Con todo, el impugnante debe tener en cuenta que, conforme a la jurisprudencia, el principio de congruencia no es estricto (Ver, entre otros, CSJ AP5715-201432), por manera que no se infringe cuando el juez se desvía jurídicamente del contenido de la acusación y condena por un delito distinto al allí imputado, siempre que atienda que: 32 Del 24 de septiembre, con radicado 44458. 20 Casación 46810 NUBIA VARGAS GUTIÉRREZ (i) el nuevo injusto sea del mismo género y con este se favorezca los intereses del procesado;

(ji,) no se modifique el núcleo fáctico de la acusación, el cual es inalterable e invariable; (iii) el nuevo delito sea de menor entidad y (iv) no se lesionen los derechos de las partes33. Por consiguiente, para predicar vulneración del postulado en comento, se impone demostrar que se desatendieron los parámetros expuestos y con ello se vulneró efectivamente el derecho de defensa. 3.2.

El actor asegura que el cambio introducido por el Tribunal, aunque no incidió en la punibilidad, sí modificó la imputación fáctica y jurídica y con ello sorprendió a la defensa. Pasó por alto el letrado que la transformación del componente subjetivo del tipo no conlleva, per se, mutación del aspecto fáctico ni lesión del derecho de defensa.

Olvidó demostrar cómo en realidad se alteró este último y cómo, por razón. de la variación en el jurídico, se afectó la defensa material y técnica. Contrario a lo sugerido por el demandante, la situación fáctica endilgada en la imputación a VARGAS GUTIÉRREZ fue la misma por la cual se le acusó y por la que finalmente se le condenó. Así se constata con los a.-udios de las audiencias respectivas y con la simple lectura del fallo 33 Antes de la sentencia CSJ SP, 16 mar, 2011, rad. 32685 se exigía que el fiscal lo hubiese solicitado en sus alegatos. 21 Casación 4681(.--y NUBIA VARGAS GUTIÉRREZ impugnado, de donde surge que hay uniformidad en relación con lo siguiente: i) era la representante legal del establecimiento ubicado en la calle 64 N° 93-80 del barrio Álamos de Bogotá;

(ii) en dicho local se descargaban aguas industriales en la red de acueducto y alcantarillado, que incumplían la normatividad ambiental, y (iii) el 27 de agosto de 2010 el CTI realizó inspección al lugar, que arrojó como resultado que el agua allí vertida contenía niveles superiores a los admitidos por la Secretaría Distrital de Ambiente.

Tal realidad fue, incluso, aceptada por el a quo, tal como se dejó consignado en la sentencia que se impugna, cuando se dijo: /die conformidad con lo anterior, tal como lo señalara el juez de instancia, se demostró con pruebas las cuales fueron respaldadas por los testigos que los suscribieron y acudieron al juicio oral, la realización de acciones específicas correspondientes a la infracción típica de contaminación ambiental»34 Cosa distinta es que, mientras para el juez singular no hubo dolo -ni directo ni eventual-, para el plural sí se configuró este último.

Este cambio no implicó introducción de alguna variante fáctica no considerada en la acusación ni en la primera instancia, sino que fue el resultado de un análisis íntegro de las pruebas y, concretamente, de la conducta 34 Folio 19 de la providencia. 22 Casación 46810 NIUBIA VARGAS GUTIÉRREZ desplegada por la procesada, el cual, en modo alguno, comportó tra.sgresión de garantías.

La variación en el componente subjetivo del tipo penal, se insiste, no conlleva, por sí misma, violación del principio de congruencia. Así sucedió, por ejemplo, en CSJ SP, 24 nov. 2010, rad. 31580, ocasión en la que la Corte advirtió que, contrario a lo manifestado en las instancias, el delito de lesiones personales no se cometió con dolo eventual sino con dolo directo de segundo gra.do y, pese a que el recurso de casación lo formuló la defensa, no se violaba garantía alguna.

Dijo entonces: Para la Sala resulta obligatorio aclarar que aun cuando en los fallos condenatorios de primera y segunda instancia se endilgó el delito de lesiones personales a título de dolo eventual, la precisión conceptual que aquí se hace no comporta una modificación desfavorable para el enjuiciado, ni lo sorprende con atribuciones fácticas o jurídicas más gravosas a su situación, por lo que las garantías fundamentales inherentes a su condición se mantienen incólumes.

Es más, el libelista no demostró cómo con la determinación del ad quem se sorprendió a la defensa, simplemente se limitó a describir las diferencias entre ambas modalidades de dolo y, en forma contradictoria, dando al traste con su propuesta de lesión al principio de congruencia, aseguró que no habría problema si en lugar de atribuir dolo eventual.se hubiera endilgado a su cliente culpa con representación. 23 Casación 46810 NUBIA VARGAS GUTIÉRREZ Con todo, la Corte no constata alteración en el comportamiento naturalísticamente considerado de NIMIA VARGAS GUTIÉRREZ como acto humano y acontecer real.

Todas las circunstancias consideradas por el Tribunal en su fallo fueron suficientemente conocidas y controvertidas por la procesada y su defensa; los mismos aspectos que sirvieron para llamarla a juicio se tuvieron en cuenta para atribuirle dolo eventual. 4. Segundo cargo (violación indirecta por falsos juicios de legalidad). 4.1. La crítica por esta modalidad de error de derecho tiene como propósito hacer efectivo el principio de legalidad de la prueba, con fundamento en el cual se garantiza que las providencias judiciales estén soportadas en medios de convicción obtenidos y aportados al proceso según los parámetros fijados en el ordenamiento procesal penal.

Se incurre en él cuando el fallador (i) otorga valor a un elemento que no cumple con los ritos legales exigidos para su formación o aducción al proceso, o (ji) lo niega al que fue allegado con el lleno de los presupuestos necesarios para ese efecto. Para una adecuada propuesta se requiere no solo identificar el medio y las normas que por resultar desatendidas determinan su ilegalidad, sino revelar la trascendencia del error judicial, es decir, expresar cómo de excluir ese medio de convicción, los restantes conducen inexorablemente a una decisión totalmente opuesta a la que se reprocha. 24 • Casación 46810 NUBIA VARGAS GUTIÉRREZ 4.2.

En un primer momento, se verifica que el defensor parece entremezclar los conceptos de prueba ilegal y prueba ilícita, pretendiendo, tal vez, demostrar que en esta ocasión los conceptos técnicos y los testimonios d.e las personas que los rindieron que, según dice, no cumplieron las exigencias contempladas en la ley para su introducción, resultaron afectando garantías fundamentales.

La prueba ilegal es aquella que afecta el debido proceso desde el punto de vista procesal, esto es, por desconocer las ritualid.ades exigidas para su producción, práctica o aducción, mientra.s que la prueba ilícita es la que contraría también el debido proceso pero desde su aspecto sustancial, por haber sido obtenida con violación del derechos fundamentales, contrariando la dignida.d humana o la intimidad, o en su recepción ha mediado tortura, tratos crueles inhumanos o degradantes.

Tratándose de la primera., es imperioso examinar cuál fue el requisito legal pretermitido pues la omisión de una exigencia insustancial no tiene la virtualidad de lograr su exclusión. 4.3. El actor admite que los conceptos números 02331, 014923, 11067 y 01773 fueron anunciados por la fiscalía en el escrito de a.cusación, como también los testimonios de LADY DIANA RINCÓN RODRÍGUEZ y MERCEDES CASTRO BAYONA, no obstante, considera que aquéllos y como consecuencia, éstos deben ser excluidos porque físicamente los primeros no se entregaron dentro del término legal a la defensa. 25 Casación 46810 NUBIA VARGAS GUTIÉRREZ Si bien, con los registros de la audiencia preparatoria se pudo comprobar que el descubrimiento de los aludidos informes ocurrió luego de la formulación de acusación, lo cierto es que, como bien lo admitió el libelista y lo corroboró la Sala, en la sesión de la audiencia preparatoria del 19 de julio de 2011 la fiscalía aclaró la fecha en que se realizó la entrega efectiva de los mismos a la contraparte y ésta -la defensa- estuvo conforme, por lo que se cumplió con lo dispuesto en el numeral primero del artículo 356 de la Ley 906 de 2004.

En efecto, tal acontecimiento ocurrió pasados los tres días de que trata el artículo 344 ejusdem, empero, en todo caso, antes del 19 de julio de 2011, fecha en la que el Juez hizo la verificación correspondiente y el defensor no mostró inconformidad alguna y menos con el decreto que de las pruebas hizo el funcionario de conocimiento35. Ahora, en lo que toca con los testimonios de RINCÓN RODRÍGUEZ y CASTRO BAYONA, vale la pena acotar que fueron debidamente anunciados por la fiscalía y no demostró el jurista cómo los mismos deberían ser objeto de exclusión, máxime cuando respecto de ellos se cumplió a cabalidad con el principio de confrontación; el abogado defensor ejerció su derecho a contrainterrogar y, según se pudo constatar con los registros respectivos, las narraciones no solo versaron en el contenido de los conceptos elaborados 35 Minuto 54:50 del segundo registro del primero disco compacto de la sesión del 19 de julio de 2011. 26 Casación 46810 NUBIA VARGAS GUTIÉRREZ por las deponentes, sino en lo que lograron percibir directamente con los sentidos cuando realizaron la visita al a empresa Avícola regentada por la acusada.

El censor trae a colación un segmento de la sentencia CSJ SP, 7 sep. 2006, rad 21529, para efectos de determinar la viabilidad de aplicar la regla de exclusión, sin embargo, en ella también sostuvo la Corte: Es más, por estipulación perentoria del artículo 13 del Código de Procedimiento Penal, ibídem, que estatuye como norma rectora el principio de contradicción: "el funcionario judicial deberá motivar, incluso cuando se provea por decisión de sustanciación, las medidas que afecten derechos fundamentales de los sujetos procesales".

Siendo claro que incorporar una prueba de cargo afecta la situación del implicado, el director del proceso debe motivar al respecto y dar a conocer la decisión a los sujetos procesales a través de un medio seguro de comunicación o notificación. En consecuencia, puede colegirse que por no cumplir los requisitos legales para su aducción, fue irregular la incoiporación de la copia de la indagatoria de ( ). 7.

Sin embargo, con el mismo convencimiento, se declara que no es aplicable la regla de exclusión y que, por tanto, ha debido sopesarse sin restricción alguna dicha prueba, porque la parte directamente afectada, integrada por el implicado ( ) -quien intervino a través de vocero- y su defensor técnico, con su comportamiento procesal convalidaron la irregularidad, al punto que sus prerrogativas fundamentales quedaron indemnes, porque tuvieron la oportunidad de controvertirla en la audiencia pública, como efectivamente lo hicieron -el defensor y el vocero- destinando 27 Casación 46810 NUBIA VARGAS GUTIÉRREZ buena parte de su intervención a restarle mérito a la declaración de( ).

Vale decir, la defensa terminó aceptando la incorporación de la prueba y la admitió entre el conjunto de medios de convicción, así fuera "en gracia de discusión", como lo dijo, al punto que al ejercer el derecho de contradicción sobre la misma dejó a salvo los derechos fundamentales del implicado. Ese es el sentido del numeral 40 del artículo 310 de la Ley 600 de 2000, al establecer que "los actos irregulares pueden convalidarse por el consentimiento del perjudicado, siempre que se observen las garantías constitucionales." Entonces, al haber asentido el profesional del derecho sobre la forma en que los elementos ingresaron al juicio y al haberse cumplido con el principio de contradicción, no hay lugar a formular ahora ataque alguno. Cuestión similar ocurre con el alegado impedimento en el que, según el letrado, se hallaban incursas las señoras RINCÓN RODRÍGUEZ y CASTRO BAYONA, pues el defensor que para la época del juicio representaba los intereses de la acusada ninguna manifestación hizo al respecto.

Adicionalmente, como bien se constató en la audiencia del juicio oral, ellas no solamente se ocuparon de exhibir el contenido de los conceptos, sino lo que directamente observaron en punto con la contaminación ambiental por parte de la procesada y su empresa. Con todo, el demandante no logró demostrar la trascendencia del supuesto yerro y, en el evento hipotético 28 Casación 46810 NUBIA VARGAS GUTIÉRREZ de haberse presentado,.de marginar tales pruebas, la declaración de condena no mutaría, habida cuenta que ninguna mención hizo el jurista sobre el informe presentado por miembros del C.T.I. el 27 de agosto de 2010, que fue contundente para evidenciar el grado de contaminación ocasionado por la acusada. 5.

Tercer cargo (violación indirecta por errores de hecho por falso juicio de existencia). 5.1. El falso juicio de existencia se presenta cuando el juez omite valorar una prueba que materialmente se halla dentro de la actuación o supone una que no obra en la misma. El censor debe demostrar plenamente que se materializó esa omisión o figuración valoratoria de la prueba, y, además, que de no haberse incurrido en ese desacierto, tanto las imputaciones fácticas como jurídicas del fallo habrían sido distintas, lo que se echa de menos en esta ocasión. 5.2.

Alega el letrado que el Tribunal incurrió en la primera modalidad de error porque dejó de apreciar los testimonios de DIANA MALAVER MARROQUÍN, MISAEL SALAS CANTILLO, NÉSTOR FIDEL SÁNCHEZ, VÍCTOR MECEFAIR, JUAN CARLOS CASTRO PARRA, VÍCTOR HENRY JAUREGUI REINA, DIEGO FRANCISCO RUBIO GOYES y MIGUEL ÁNGEL NORATO JIMÉNEZ. Al respecto, importa recordar que una cosa es que el medio de convicción haya sido absolutamente ignorado y otra muy distinta es que resultara insuficiente para 29 Casación 46810 NUBIA VARGAS GUTIÉRREZ convencer al fallador sobre la ausencia de responsabilidad del procesado, tal como ocurrió en esta ocasión, en donde se verifica que, si bien su materialidad no fue desconocida por el ad quem, tanto que en el fallo dejó consignada su existencia, al relacionar los testimonios cuando enlistó las pruebas llevadas por las partes (folio 3 de la sentencia), lo cierto es que no lograron la suficiencia necesaria para su absolución. Obsérvese que el actor asegura que con tales elementos se demostraba que su prohijada intentó adecuar la planta de tratamiento y, por lo tanto, no tuvo el ánimo de contaminar.

No obstante, para el juez plural ello no logró su cometido y, pese a las varias visitas realizadas en las que se advirtió que se seguía contaminando, ninguna medida éfectiva adoptó la acusada, con lo cual dejó librado al azar el resultado dañoso. La colegiatura no desconoció la existencia de la planta de tratamiento de aguas, pues al respecto afirmó que la misma «no estaba funcionando eficientemente, porque parte del agua no entraba directamente a la planta de tratamiento de aguas residuales sino que iba directamente a la caja de inspección la cual se vierte directamente al alcantarillado sin que fuera trata adecuadamenteP6.

Adicionalmente, en criterio de la magistratura, no resulta admisible la tesis del a quo, según la cual la encartada podía considerar que se estaban cumpliendo las exigencias impuestas por la Secretaría Distrital de Ambiente, porque «se le otorgó el permiso 36 Folios 17 y 18 del fallo. 30 Casación 46810 NUBIA VARGAS GUTIÉRREZ provisional de vertimientos el.19 de marzo de 2009, mediante Resolución N°2515, con la condición de mitigar los efectos nocivos de las actividades industriales y la finalidad de eliminar esa afectación, es decir, "el permiso significaba que la. afectación causada desapareciera, ni tampoco que dejara de existir la responsabilidad por los vertimientos ocasionados en el marco del sancionatorio ambiental »»37.

Concluyó así: De manera que, la procesada tenía conocimiento claro de ésta (sic) Situación y aunque logró el permiso provisional por parte de la entidad territorial, siguió vertiendo residuos industriales a las redes de acueducto y alcantarillado de la ciudad de Bogotá D. C. por fuera de los parámetros permitidos por la Secretaría Distrital Ambiental, q sabía que si no cumplía esas exigencias, produciría un resultado consistente en la contaminación ambiental de las aguas en que se vertían los residuos.

Es decir, la procesada como representante de la empresa implicada, era quien debía implementar las acciones necesarias en materia de cumplimiento de lo acordado, frente a los vertimientos de los residuos por la actividad industrial que gerenciaba.38 5.3. Aduce también el actor un falso juicio • de existencia, esta vez, por suposición respecto del informe entregado por MIGUEL ÁNGEL NORATO, al cual le otorga el letrado una naturaleza criminal.

Nada más alejado d.e la verdad, puesto que el Tribunal no se inventó la existencia de tal informe y menos que el mismo tuviere esa connotación. Lo que al respecto adujo el ad quem fu.e lo que el mismo testigo manifestó en el juicio, 37 Folios 19 y 20 Id. 38 Folio 23 Id. 31 Casación 46810 NUBIA VARGAS GUTIÉRREZ esto es, que él rendía unos informes sobre su labor como director del Comité del Departamento de Gestión Ambiental del Consorcio Avícola Santa Helena y que él atendió la visita de los funcionarios de la entidad ambiental, así como la de los miembros del CTI en agosto de 2010.

Ahora bien, la inferencia lógica extraída por la colegiatura, relativa a que por ese motivo, la acusada ha debido tener conocimiento del tema, es asunto que ha debido cuestionarse por vía distinta, esto es, por la del falso raciocinio. 5.4. El último yerro atribuido por el jurista al fallador es de identidad, al valorar la declaración de ALEXANDRA LOZANO VERGARA, sin embargo, no logró demostrar cuál fue el segmento tergiversado, pues el juez plural no desconoció que por virtud de la resolución 2515 del 19 de marzo de 2009 se haya otorgado al Consorcio Avícola Santa Helena el permiso de vertimientos, sino que justamente, tal como aparece en ese acto administrativo, la licencia se consideró viable por el término de dos años, pero condicionada a _verificar hacia el futuro el cumplimiento de las obligaciones impuestas dentro de los parámetros fijados a partir de su expedición, esto es, la procesada debía presentar la correspondiente caracterización de vertimientos de la actividad industrial, en el cual determinara la cantidad y características físicas, químicas y biológicas de las aguas residuales de la empresa que representaba.39 39 Folio 15 Id. 32 Casación 46810 NUBIA VARGAS GUTIÉRREZ Fue con posterioridad, con las varias visitas realizadas, que se constató que no se habían observado las condiciones all.í impuestas y la «carga contaminante detectada superó los límites de normalidad establecidos según la resolución 3957 de 1997)40.

Las precedentes consideraciones son suficientes para inadmitir el libelo y la Sala ha revisado íntegramente la actuación y no ha encontrado causales de nulidad ni flagrantes violaciones de derechos fundamentales, razón por la cual no puede penetrar al fondo del asunto oficiosamente. 6. Al amparo del articulo 184 de la Ley 906 de 2004, es procedente la insistencia, cuyas reglas, en ausencia de disposición legal, han sido definidas por la Sala desde el año 2005, en CSJ AP, 12 dic. 2005, rad. 24322, y precisadas en AP-3481-201441.

En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, RESUELVE Primero. INADMITIR la demanda de casación presentada por el defensor de NUBIA VARGAS GUTIÉRREZ contra la sentencia proferida por la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá. 10 Folio 17 del fallo. '1 Radicado 42597. 33 NOTIFÍQU PLASE EUGEN 40010-.

FERNANDO ALBER íj'E MALO- ÁNDEZ ¿1/ EYDE,1 PATIÑO CABRERA GU PATRICIA LUIS G O SALAZAR OTERO Casación 46810 NUBIA VARGAS GUTIÉRREZ Segundo. Conforme al inciso 2° del artículo 184 del Código de Procedimiento Penal de 2004, procede la insistencia. JOSÉ LU S BARCÁ1 CAMACHO JOSÉ LEON • TOS MARTÍNEZ NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 34 00000001 00000002 00000003 00000004 00000005 00000006 00000007 00000008 00000009 00000010 00000011 00000012 00000013 00000014 00000015 00000016 00000017 00000018 00000019 00000020 00000021 00000022 00000023 00000024 00000025 00000026 00000027 00000028 00000029 00000030 00000031 00000032 00000033 00000034