p L República de Colombia Corte Suprema de Justicia CASACIÓN 47198 ó CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER La información que permite identificar o individualizar al (los) menor (es), fue suprimida por la Relatoría de la Sala de Casación Penal, con el objeto que el contenido de la providencia pueda ser consultado sin desconocer los artículos 33 y 193 de la ley 1098 de 2006 y demás normas pertinentes.

Magistrado Ponente AP7378-2015 Radicación 47198 (Aprobado en acta No. 446) Bogotá D.C., dieciséis (16) de diciembre de dos mil quince (2015). Decide la Sala acerca de la admisibilidad de los fundamentos lógicos y de apropiada argumentación de la demanda de casación presentada por el defensor de LEGT, contra la sentencia de 11 de septiembre de 2015 mediante la cual el Tribunal Superior de Bogotá confirmó la emitida por el Juzgado Cuarenta y Cuatro Penal del Circuito del mismo Distrito Judicial, que lo condenó como autor del ilícito de actos sexuales con menor de catorce años agravado en concurso homogéneo y sucesivo.

HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL La progenitora de la menor PMGS puso en conocimiento de las autoridades que el padre de ésta, LEGT, desde el año 2009, cuando la niña contaba con ocho años de edad, hasta el 2010, le realizó tocamientos libidinosos. El 14 de junio de 2011, ante el Juzgado Cuarenta y Ocho Penal Municipal con Funciones de Control de Garantías de Bogotá, se cumplió la audiencia en la cual la Fiscalía le imputó a GT la posible comisión del delito de actos sexuales abusivos con menor de catorce años agravado en concurso homogéneo y heterogéneo con incesto, y solicitó la imposición de medida de aseguramiento de detención preventiva intramural.

El imputado no aceptó los cargos y no se le afectó con la medida cautelar de carácter personal deprecada toda vez que el ente instructor no acreditó los requisitos que la hacían imperiosa. El 1° de julio de 2011 el ente investigador presentó escrito de acusación por el ilícito de acceso carnal abusivo con menor de catorce años agravado según los numerales 4° y 5° del artículo 211 del Código Penal, en concurso homogéneo y heterogéneo con incesto, e incluyendo la circunstancia de mayor punibilidad contemplada en el numeral 5° del artículo 58 del mismo ordenamiento, y ante el Juzgado Cuarenta y Cuatro Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Bogotá, el 5 de octubre siguiente, se surtió la audiencia de formulación respectiva.

Evacuadas en ese despacho judicial las audiencias preparatoria y de juicio oral, en ésta última la Fiscalía solicitó la emisión de fallo condenatorio únicamente por el concurso homogéneo de delitos de actos sexuales con menor de catorce años agravado por los numerales 2° y 5° del artículo 211 del Código Penal, con la circunstancia de mayor punibilidad del numeral 7° del artículo 58 del estatuto punitivo.

Por sentencia de 31 de marzo de 2014 fue condenado LEGT por el concurso homogéneo de delitos de actos sexuales abusivos solo con la agravación punitiva contemplada en el numeral 5° del artículo 211 de la Ley 599 de 2000, sin incluir alguna circunstancia de mayor punibilidad, toda vez que la del numeral 7° del artículo 58 no había sido incluida en el escrito de acusación, a las penas de dieciséis (16) años de prisión y de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas, sin concederle la suspensión condicional de la ejecución de la pena o la prisión domiciliaria, por ello, se dispuso librar la respectiva orden de captura.

Contra la anterior determinación el defensor interpuso recurso de apelación, y el Tribunal Superior de Bogotá a través de sentencia de 11 de septiembre de 2015 confirmó la condena, ante lo cual el profesional insiste al impugnar extraordinariamente, allegando la respectiva demanda de casación, de cuya admisibilidad se ocupa la Corte. DEMANDA Con fundamento en la causal tercera de casación, contemplada en el artículo 181 de la Ley 906 de 2004, pregona la violación indirecta de la ley sustancial ante la falta de aplicación de los artículos 457 de Código de Procedimiento Penal y 150 de la Ley 1098 de 2006, «al no decretarse la NULIDAD del proceso en virtud a la violación al derecho de defensa y al debido proceso en aspectos sustanciales».

Señala que en desarrollo del juicio se recibió el testimonio de la menor PMGS violando el debido proceso en la aducción e incorporación de la prueba, pues si bien se preservó su intimidad, el interrogatorio no se ajustó al artículo 150 de la Ley 1098 de 2006 al preguntar directamente el fiscal y no el defensor de familia. Que tampoco la Fiscalía envío previamente el cuestionario al defensor de familia para que evaluara las preguntas, ni al apoderado del procesado, además, aquél funcionario hizo preguntas sugestivas y repetitivas.

Asegura que la defensa no se opuso al interrogatorio de la fiscalía, ni contrainterrogó a la niña para determinar los sentimientos hacia su padre o el por qué manifestó haber sido accedida carnalmente por la cola cuando el médico legista dijo lo contrario, para establecer si fue influenciada por su madre o si de presentaba el fenómeno de la alienación parental.

De otro lado, asevera que la defensa no se opuso al hecho que la fiscalía solicitó como testigo a José Orlando Acuña Agudelo, pero el juzgado lo decretó como testigo perito, cuando es diferente interrogar o contrainterrogar en uno y otro caso, ya que el primero declara sobre hechos que le constan, en tanto que el segundo emite conceptos. Por último, señala que en el escrito de acusación se modificó la calificación jurídica al atribuir al procesado el delito del acceso carnal abusivo con menor de catorce años e incesto en concurso y la circunstancia de mayor punibilidad contemplada en el artículo 55, numeral 5° del Código Penal —sic—.

Por lo tanto, solicita casar la sentencia y declarar la nulidad del proceso a fin de repetir el juicio. CONSIDERACIONES DE LA CORTE La Corporación advierte que la pretensión del censor acerca del examen de la legalidad del fallo carece de las elementales normas de claridad y precisión, dada la precariedad demostrativa que exhibe al presentar los temas sólo a manera de epígrafe, dejando a la Corte la tarea del hallazgo del desafuero, cuando ello le competía como demandante en virtud del carácter rogado del recurso.

En primer lugar, denuncia coetáneamente la violación indirecta de la ley sustancial y la nulidad del proceso, postura que contraviene los principios lógicos de no contradicción y de razón suficiente, pues se trata de postulados que por su contraste se oponen y la fundamentación no se basta a sí misma. Evidentemente, es diferente el soporte jurídico y argumentativo de un reproche basado en vicios de garantía o de estructura, frente a uno que pregone yerros de juicio de origen probatorio por parte del juzgador, pues para éstos últimos se impone admitir la validez de la actuación y formular una solución acorde bien por la aplicación indebida o exclusión evidente de un precepto, lo que no sucede con la censura basada en la anulación, porque precisamente el vicio in procedendo afecta el diligenciamiento.

Así, las críticas que de manera indiscriminada formula el recurrente no tienen la aptitud suficiente para abordarlas de fondo por la vía de la invalidez procesal en cuanto no sujeta su discurso a los principios que orientan la declaración y convalidación de las nulidades para advertir la entidad del desafuero de estructura o de garantía y las normas que estima conculcadas.

Únicamente dice que el fiscal no envió previamente el cuestionario al defensor de familia y que interrogó directamente a la niña con preguntas sugestivas y repetitivas, circunstancias que no merecieron oposición del anterior defensor, pero no muestra la forma en que fue alterada la estructura procesal con la actuación del representante del ente investigador, ni denota de qué manera fueron impertinentes o indebidas las preguntas formuladas.

Para por alto que el Tribunal advirtió que dentro de los requisitos legales para la recepción del testimonio de menores víctimas de delitos no figura la existencia previa del cuestionario, destacando eso día que la declaración de niña se recibió en cámara Gesell para que no tuviera contacto con el procesado, estuvo asistida tanto por la defensora de familia como por un profesional en psicología que adecuó las preguntas a un lenguaje sencillo y entendible a la edad de la menor.

Ahora, si se trata de la pasividad del defensor al no contrainterrogar a la menor, ni oponerse a la actitud del fiscal, no demuestra que se trató de una absoluta actitud silente o pasiva en el curso de la audiencia de juicio oral. La Sala de tiempo atrás (CSJ SP 26 oct. 2011, rad. 36357) ha insistido en que las pretensiones que en sede de casación postulan el quebranto del derecho de defensa técnica, a partir de censurar el desempeño de profesionales que han intervenido durante la actuación, no pueden fundarse en un juicio ex post de valoración negativa por los resultados.

Al demandante en esta sede extraordinaria le compete, entonces, evidenciar que la desatención de los deberes profesionales de su predecesor, su descuido o inercia propició el resultado de condena, pues no basta con plantear una novedosa táctica defensiva al descalificar el papel de un colega, pues ello permitiría siempre a partir de los resultados replantear nuevas aristas de oposición a la pretensión punitiva del Estado.

Aunque anuncia que el representante judicial del procesado debió contrainterrogar a la niña para determinar los sentimientos hacia su padre o el por qué manifestó haber sido accedida carnalmente por la cola cuando el médico legista dijo lo contrario, o para establecer si fue influenciada por su madre, no dedica espacio suficiente a demostrar la trascendencia requerida para dejar sin efecto el fallo de segundo grado.

De esta forma, pasa por alto el principio de trascendencia que rige la declaratoria de las nulidades (numeral 2º del artículo 310 de la Ley 906 de 2004), según el cual no es suficiente con la demostración de la irregularidad, sino que es preciso acreditar que ella afectó garantías de los sujetos procesales o socavó las bases fundamentales de la instrucción o del juicio.

En suma, no demuestra materialmente el perjuicio ocasionado a GT al no haber contrainterrogado a la víctima confrontando los elementos de juicio que sustentaron el fallo a fin de denotar que se habría arribado a una decisión absolutoria. En segundo término, no explica cómo el juez se apartó de su rol al decretar la recepción del testimonio de José Orlando Acuña Agudelo, toda vez que era Psicólogo del Grupo Investigativo de la SIJIN y entrevistó a la menor en presencia de la Defensora de Familia, o cómo con esa práctica se privilegió a la Fiscalía con su teoría del caso al tiempo que se generaron obstáculos que dificultaran la intervención del anterior defensor en el debate probatorio.

Ahora, de abordar la censura bajo la causal de violación normativa, no explica el censor si se trató de yerros aprehensión o valoración probatoria, esto es, si respondían a los fenómenos de desconocimiento de las reglas de producción de las pruebas o las de su apreciación. Debió identificar si el juzgador incurrió en algún error de hecho o de derecho en algún de sus modalidades: falso juicio de legalidad o de convicción para los primeros, o falso juicio existencia o de identidad o falso raciocinio para los segundos, falencia que no puede enmendar la Corte debido al principio de limitación que rige el recurso extraordinario.

Finalmente, la queja relacionada con que en el escrito de acusación se modificó la calificación jurídica al atribuir al procesado el delito del acceso carnal abusivo con menor de catorce años e incesto no la desarrolla el censor, y desdeña que precisamente los juzgadores explicaron los motivos por los cuales apoyados incluso en jurisprudencia degradaron el comportamiento a actos sexuales abusivos, cuidando en preservar el principio de congruencia respecto de las causales de agravación y de mayor punibilidad incluidas en el escrito de acusación. Pero aun de superar los defectos técnicos del libelo, la Corte advierte razonablemente que no se precisa del fallo para cumplir alguna de las finalidades del recurso de casación: i) la efectividad del derecho material; ii) el respeto de las garantías de los intervinientes; iii) la reparación de los agravios inferidos a estos; y iv) la unificación de la jurisprudencia, según lo dispone el inciso 3º del artículo 184 de la Ley 906 de 2004 que ameritaran la intervención oficiosa de la Corporación. Precisión final Contra la decisión de no admitir la demanda de casación procede el mecanismo de insistencia de conformidad con lo establecido en el artículo 184 de la Ley 906 de 2004.

En mérito de lo expuesto, la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia, RESUELVE NO ADMITIR la demanda de casación interpuesta por el procesado LEGT por las razones dadas en la anterior motivación. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 184 de la Ley 906 de 2004, es facultad del demandante elevar petición de insistencia. Notifíquese y cúmplase.

JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO Presidente JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ EYDER PATIÑO CABRERA PATRICIA SALAZAR CUELLAR LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 2