44664(26-10-16) República de Colombia Corle Suprema de Justicia Sala de Casación Penal PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR Magistrada Ponente AP - 7358 - 2016 Radicación n° 44664 Aprobado acta n° 338 Bogotá, D.C., veintiséis (26) de octubre de dos mil dieciséis (2016) VISTOS Decide la Corte sobre la admisibilidad de la demanda de casación presentada por el defensor de DIEGO FERNANDO SOLARTE NARVÁEZ en contra de la sentencia de segunda instancia proferida por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Popayán, el 11 de julio de 2014, mediante la cual confirmó el fallo emitido por el Juzgado Cuarto Penal del Circuito con funciones de conocimiento de esa ciudad, el 6 de junio de ese ario, condenando al mencionado procesado como autor de la Casación 44664 Diego Fernando Solarte Narváez conducta punible de Fabricación tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones.

HECHOS En el fallo demandado fueron narrados de la siguiente manera: 1 el 22 de febrero de este año, a las 21:00 horas aprox., al interior de la gallera en la vereda El Diviso, Municipio de Rosas, Cauca, lugar en donde varias personas departían y consumían bebidas alcohólicas, miembros de la Policía Nacional les solicitaron y practicaron requisa a todos los presentes, sorprendiendo en esas al citado ciudadano portando, en la parte derecha de la pretina del pantalón, un revólver.38, modelo Smith Wesson, modelo 10-7, funcionamiento por repetición, fabricación original, empuñadura de madera, tambor para alojar 6 cartuchos, acabado pavonado, en regular estado de conservación, F01377 A1/1, CC4417 ASSY COL, sin permiso de autoridad competente para porte o tenencia, y que por prueba de funcionamiento resultó apto para disparar.

ACTUACIÓN PROCESAL RELEVANTE El 23 de febrero de 2014, DIEGO FERNANDO SOLARTE NARVÁEZ fue presentada ante el Juez Primero Promiscuo Municipal con función de control de garantías de Piendamó (Cauca), declarándose legal el procedimiento de su captura. 2 Casación 44664 Diego Fernando Solarte Narváez En la misma audiencia concentrada, la Fiscalía le formuló imputación por el delito de Fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones, allanándose a los cargos.

En su contra se impuso medida de aseguramiento consistente en detención preventiva en su lugar de residencia. Presentado el escrito que hizo las veces de acusación por allanamiento a cargos, por parte de la Fiscal 06-004 de Popayán, le correspondió por asignación al Juzgado Cuarto Penal del Circuito con funciones de Conocimiento de esa ciudad, quien luego dar el trámite previsto en el artículo 447 de la Ley 906 de 2004, emitió la sentencia, condenando a DIEGO FERNANDO SOLARTE NARVÁEZ por el delito de Fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones (artículo 365 del Código Penal), a la pena principal de 94 meses y 15 días de prisión y la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo lapso.

Se negó al procesado el derecho a los subrogados de la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la sustituta prisión domiciliaria. Apelado el fallo por el defensor del acusado, la Sala Penal del Tribunal Superior de Popayán lo confirmó en su integridad. Oportunamente el defensor de la sentenciado DIEGO FERNANDO SOLARTE NARVÁEZ interpuso el recurso 3 Casación 44664 Diego Fernando Solarte Narváez extraordinario de casación siendo sustentado en escrito que ahora analiza la Corte en su debida fundamentación. RESUMEN DE LA IMPUGNACIÓN Dos reproches postula el apoderado del sindicado DIEGO FERNANDO SOLARTE NARVÁEZ, que fundamenta de la siguiente manera: Cargo primero: violación directa Acusa la sentencia de segundo grado con fundamento en el numeral 1 del artículo 181 de la Ley 906 de 2004, por falta de aplicación de la Ley 82 de 1993 artículo 1 y 2, en relación con el concepto de mujer cabeza de familia, el que de conformidad con la interpretación de la Corte Constitucional, se extiende «la posibilidad de ser aplicada esta ley al género contrario, el hombre», según refiere.

Plantea que para ostentar esa condición de padre de cabeza de familia del procesado, no es requisito que la madre sea discapacitada o que no pueda valerse por sí misma, bastando, como ocurre en este caso, que se haya negado a seguir conformando la familia que había constituido, aduciendo al respecto que después de su separación de hecho, mediante la intervención de la comisaría de familia se dispuso que la custodia de su hijo común fuera entregada al padre, fijándose a ella una cuota alimentaria y una regulación de visitas, aspectos que nunca ha cumplido.

Casación 44664 Diego Fernando Solarte Narváez Por ese motivo, el acusado SOLARTE NARVÁEZ es quien se ha encargado del cuidado y crianza del menor, viéndose éste afectado con la privación intramural de su padre, pues su abuela no puede cumplir esa función por su avanzada edad. Con lo anterior, el recurrente reclama la sustitución de la pena de prisión por prisión domiciliaria del procesado y, para fundamentar, su petición, anexa documentos tales como el referido a la fijación de cuota alimentaria por mutuo acuerdo; acta de entrega de menor en custodia provisional: certificado del cura párroco de Rosas (Cauca) sobre la condición de padre cabeza de familia del acusado; certificado médico sobre el estado de salud de la madre del procesado; registro civil de nacimiento de sus hijos; y, constancia con firmas de miembros de la comunidad sobre su buen comportamiento.

Cargo segundo: nulidad Invocando el numeral 2 del artículo 181 de la Ley 906 de 2004, el demandante alega que de acuerdo a los medios de conocimiento aportados, resulta comprobado que la madre del procesado SOLARTE NARVÁEZ recibió al hijo menor de éste. Desde entonces, explica, tanto el hijo como la progenitora se encuentran bajo su protección y cuidado.

El primero habida cuenta que no tiene respaldo de la madre que los abandonó y, la segunda, por su avanzada edad. 5 Casación 44664 Diego Fernando Solarte Narváez Reclama, bajo este presupuesto, la concesión de la prisión domiciliaria. CONSIDERACIONES DE LA CORTE Debe resaltarse que por su naturaleza, la casación se encuentra establecida como medio de control constitucional y legal habilitado de manera general contra todas las sentencias de segunda instancia proferidas por los tribunales, con el cometido de obtener la efectividad del derecho material, el respeto de las garantías de los intervinientes, la reparación de los agravios que le fueran inferidos o la unificación de la jurisprudencia, en seguimiento de lo consagrado por el artículo 180 de la Ley 906 de 2004.

Precisamente, en aras de materializar el cumplimiento de tan específicos intereses, la Ley 906 de 2004 dotó a la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia de una serie de facultades especiales, como aquella consagrada en el artículo 184, referida a la potestad de «superar los defectos de la demanda para decidir de fondo» en las condiciones indicadas en él, esto es, atendiendo a los fines de la casación, fundamentación de los mismos, posición del censor dentro del proceso e índole de la controversia planteada.

Es necesario, sin embargo, inadmitir la demanda si, como postula el inciso segundo de aquél precepto: «el demandante carece de interés, prescinde de señalar la causal, no desarrolla los cargos de sustentación o cuando de su 6 Casación 44664 Diego Fernando Solarte Narváez contexto se advierta fundadamente que no se precisa del fallo para cumplir alguna de las finalidades del recurso».

Atendidos estos criterios, ha señalado la Corte que el libelo impugnatorio no puede ser un escrito de libre elaboración y que al menos debe cumplir con unas mínimas condiciones de admisibilidad, tales como: i) la acreditación del agravio a los derechos o garantías, producido con ocasión de la sentencia; ji) el señalamiento de la causal de casación elegida, con sujeción a los parámetros lógicos, argumentales y de postulación propios del motivo casacional postulado; y, iii) la determinación de la necesidad del fallo de casación para alcanzar alguna de las finalidades señaladas para el recurso en el ya citado artículo 180 de la Ley 906 de 20041.

Lejos de los anotados cometidos, el demandante en lugar de presentar verdaderas censuras en vía de atacar la decisión de segundo grado, identificando los yerros en que pudo haber incurrido el Tribunal, emplea el recurso extraordinario para hacer una petición de manera directa, introduciendo para tal efecto circunstancias que no había revelado ante las instancias y allegando documentos con los que pretende demostrar la verdad de sus aserciones.

En efecto, el recurrente plantea, inicialmente, por la ruta de la violación directa de la ley, que el acusado tiene derecho a la prisión domiciliaria porque, en su entender, Entre otros, CSJ AP, 13 de junio de 2007, Rad. 27.537; AP, 25 de julio de 2007, Rad. 27.810. Casación 44664 Diego Fernando Solarte Narváez tiene la condición de padre de familia, acorde a lo previsto en la Ley 82 de 1993.

Sin embargo, sustenta su pretensión recreando una situación que no fue mencionada en las instancias, alusiva a que recibió la custodia legal de su hijo ante el abandono de la madre, lo que soporta aportando pruebas relacionadas con la decisión que en este sentido tomó la Comisaría de Familia del municipio de Rosas (Cauca), el 2 de diciembre de 2005, confiándole de manera provisional su cuidado.

Además, también como novedad, aporta un certificado del cura párroco de esa municipalidad, dando constancia de dicha circunstancia, y el acta donde se consignó el acuerdo sobre la cuota alimentaria obligada a la madre y la regulación de visitas en favor de ésta. Constata la Sala que esas condiciones no fueron puestas de presente por el defensor cuando ante el juez de primera instancia se adelantó el trámite previsto en el artículo 447 de la Ley 906 de 2004.

Allí solicitó la prisión domiciliaria, sin aportar documento alguno, aduciendo que era el procesado quien velaba por su madre, esposa, e hijo. Posteriormente, al sustentar el recurso de apelación en contra de la decisión de no reconocerse en favor del acusado el subrogado demandado, aportó varios documentos (registros civiles de nacimiento y certificados de buena conducta de la Alcaldía de Rosas, de la Personería y de los presidentes de juntas de acción comunal de dos veredas del municipio), sin que allí tampoco aludiera al tema de la 8 Casación 44664 Diego Fernando Solarte Narváez custodia de su hijo, más allá de afirmar que se encargaba de su crianza y educación, y sin que ofreciera los documentos que ahora presenta ante la Corte.

El Tribunal, al desatar el recurso de apelación, estimó que los documentos ofrecidos por el defensor del acusado, no acreditaban su condición de padre cabeza de familia. Frente a esa decisión, el recurrente en sede de casación no presenta ningún ataque a la decisión recurrida. En lugar de ello, pretermitiendo la función de las instancias, en su escrito renueva su petición de sustitución de la pena de prisión, con fundamento en hechos no circunstanciados ante el juez de conocimiento y con elementos de prueba hasta ahora presentados y, en todo caso, ausentes de confrontación, por lo que su pretensión se ofrece por completo impertinente, no correspondiendo a la Corte dirimir si con esa información adicional se cumplen los requisitos para la concesión de la prisión domiciliaria.

Pero además, desconoce el demandante que dentro del trámite del recurso de casación no está previsto un periodo probatorio, razón por la cual no es posible la valoración de los documentos que viene aportando en esta sede2. No puede ser de otra manera porque en razón de la naturaleza extraordinaria del recurso, que supone la culminación del juicio con la emisión de la sentencia de segundo grado, el objeto de la casación, según quedó atrás dicho, es juzgar la 2 Cfr. CSJ AP, 18 abr. 2012, rad. 34011. 9 Casación 44664 Diego Fernando Solarte Narváez legalidad del fallo y no promover la continuación del debate fáctico o jurídico llevado a cabo en el curso del proceso.

En consecuencia, el cargo por violación directa carece de aptitud para su admisión. Así mismo, es notable la impropiedad que se presenta con el adicional cargo de nulidad, el cual emplea el impugnante para recabar en su solicitud de concesión de la prisión domiciliaria a su prohijado. Advierte la Corte, que en la censura postulada, el libelista no acredita en forma específica la presencia de alguna irregularidad sustancial que determina la invalidación del proceso, tampoco determina la existencia de algún vicio de estructura o garantía que haya generado el quebrantamiento de la estructura del debido proceso, al punto que ni siquiera hace una petición concreta de nulidad.

En realidad, no existe ningún desarrollo del cargo postulado ni ataque a la decisión recurrida, lo que impide a la Corte llevar pronunciamiento relacionado con su admisibilidad. En consecuencia, el cargo será rechazado. DECISIÓN De conformidad con lo consignado en precedencia, la Sala inadmitirá la demanda de casación presentada por el 10 Casación 44664 Diego Fernando Solarte Narváez apoderado de DIEGO FERNANDO SOLARTE NARVÁEZ, no sin antes advertir que revisada la actuación en lo pertinente, no se observó que con ocasión de la sentencia impugnada o dentro de la actuación, hubiese existido violación de derechos o garantías del acusado, como para superar los defectos y decidir de fondo, según el imperativo del inciso 30 del artículo 184 de la Ley 906 de 2004.

Cabe advertir, para finalizar, que contra la presente decisión procede el mecanismo de insistencia de conformidad con lo establecido en el artículo 184 del Código de Procedimiento Penal de 2004 y con las reglas que ha definido la Sala en pronunciamientos anteriores a la presente decisión3. En mérito de lo expuesto, LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sala de Casación Penal, RESUELVE 1.

INADMITIR la demanda de casación presentada por el defensor del acusado DIEGO FERNANDO SOLARTE NARVÁEZ, en seguimiento de las motivaciones plasmadas en el cuerpo de este proveído. 3 CSJ, AP 12 de diciembre 2005, Radicado 24.322. 11 RANCISCO ACU 1 ZCAYA EUGENI FERN NDEZ CAR Casación 44664 Diego Fernando Solarte Narváez 2. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 184 de la Ley 906 de 2004, es facultad del demandante elevar petición de insistencia. Cópiese, notifiquese y cúmplase.

GUS RIQUE MALO FE ÁNDEZ JOSÉ LUIS BAR LÓ CAMACHO FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO 12 PATRICIA SALAZAR CUEL R P TIÑO CABRERA Casación 44664 Diego Fernando Solarte Narváez LUIS ANTONIO LUIS GUIL ERM SALAZAR Nubia Yolanda Nova García Secretaria 9 OCT 2 00000001 00000002 00000003 00000004 00000005 00000006 00000007 00000008 00000009 00000010 00000011 00000012 00000013 00000014