República de Colombia Corte Suprema de J usticia Radicado n° 46669 SFA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO Magistrado Ponente La información que permite identificar o individualizar al (los) menor (es), fue suprimida por la Relatoría de la Sala de Casación Penal, con el objeto que el contenido de la providencia pueda ser consultado sin desconocer los artículos 33 y 193 de la ley 1098 de 2006 y demás normas pertinentes.

AP7344-2015 Radicación n° 46669 (Aprobado Acta No. 446) Bogotá, D.C., diciembre dieciséis (16) de dos mil quince (2015). V I S T O S Examina la Sala los requisitos de admisibilidad de la demanda de casación formulada por el defensor del procesado SFA contra la sentencia proferida por la Sala Penal del Tribunal Superior de Santa Rosa de Viterbo, por cuyo medio confirmó en su integridad la dictada por el Juzgado Segundo Penal del Circuito de Sogamoso que lo condenó como autor del delito de acceso carnal abusivo con menor de catorce años agravado en concurso homogéneo sucesivo.

HECHOS Fueron sintetizados por el sentenciador de segundo grado de la siguiente manera: En [el municipio de] Labranzagrande, el 21 de mayo de 2010, SV se acercó al lugar donde residía la menor MVVT y procedió a reclamarle en términos soeces por la supuesta relación sentimental que sostenía con su esposo SFA, ante estos reclamos la menor se protegió en la pieza donde vivía su vecina M, hasta cuando llegó de la plaza su progenitor MV que la encontró visiblemente afectada, por lo que procedió a interrogarla pero la menor guardó silencio, sin embargo, su vecina [le] comentó lo acaecido.

A raíz de este incidente, la menor MVVT señaló que desde hacía cerca de dos años, cuando cursaba cuarto [de] primaria, se encontraba en el chinchorro de la casa de su tío [político] SFA, éste le prendió el televisor y se fue para su taller de ebanistería, a su regreso la cogió por detrás cuando estaba descuidada y, sin soltarla, a pesar de que [ella] se lo solicitara, se la llevó a la cama, ella tenía una falda, él le quitó la ropa, se bajó la cremallera [del pantalón] y la violó, ella se puso a llorar y le dijo que iba a contarle a su papá, afirmación ante la cual [SFA] le entrega la suma de cinco mil pesos; de esa situación se dio cuenta M, hijo de FA, quien le pidió el dinero que había recibido y le devolvió la mitad.

En diversas oportunidades la situación se repitió, pero para la época de noviembre o diciembre de 2009, [la menor] MVVT se cansó de las amenazas de M y le dijo que hiciera lo que quisiera, [por lo que] éste finalmente le contó todo a su progenitora SV, quien procedió a realizar el referido reclamo. Posteriormente, se conoció que la misma situación afrontaba la menor ITVP, también sobrina política del indiciado, quien refirió que fue a casa de SFA a ver televisión, situación que fue aprovechada por aquel para agarrarla y tocarle las partes íntimas, se bajó un poco los pantalones y la accedió carnalmente, [que] a ella le dolió y quiso gritar, pero SFA la amenazó para que no dijera nada y le tapó la boca.

ACTUACIÓN PROCESAL 1. Por los anteriores hechos, el 6 de septiembre de 2013, ante el Juzgado Segundo Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Sogamoso, legalizada la captura de SFA, la Fiscalía le formuló imputación como autor del delito de acceso carnal abusivo con menor de catorce años agravado, en concurso homogéneo sucesivo, previsto en los artículos 208 y 211, num. 2º, del Código Penal; quien rechazó el cargo.

En dicha oportunidad, al mencionado le fue impuesta medida de aseguramiento privativa de la libertad en centro carcelario. 2. El 1º de octubre de 2013, la Fiscalía 27 Seccional de Sogamoso presentó escrito de acusación y, el 5 de noviembre siguiente, se llevó a cabo la respectiva audiencia ante el Juzgado Segundo Penal del Circuito de la misma ciudad, donde reiteró el cargo atribuido en la formulación de imputación y se reconoció la calidad de víctima a la menor MVVT, representada por sus progenitores MV y MT, así como personería jurídica al abogado que la representa. 3.

Realizada la audiencia preparatoria y agotado el juicio oral, el 14 de noviembre de 2014, el juez de conocimiento dictó sentencia por cuyo medio condenó a SFAcomo autor del delito de acceso carnal abusivo con menor de catorce años agravado, en concurso homogéneo sucesivo, del que fuera víctima la menor MVVT, imponiéndole como pena principal 194 meses de prisión, así como la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo término de la sanción privativa de la libertad; en tanto que lo absolvió por ilícito ídem, siendo víctima la menor ITVP.

De igual forma, le negó al sentenciado el subrogado de la suspensión condicional de la ejecución de la pena y el mecanismo sustitutivo de la prisión domiciliaria. 4. Apelada la anterior decisión por el defensor del procesado, en fallo adiado el 28 de abril de la cursante anualidad, el Tribunal Superior de Santa Rosa de Viterbo lo confirmó en su integridad. 5.

Contra la sentencia de segundo grado, el abogado que representa los intereses del condenado SFAinterpuso recurso de casación, cuya admisibilidad es el objeto del presente pronunciamiento. SÍNTESIS DE LA DEMANDA Invocando como fines que persigue con el recurso extraordinario el respeto de las garantías de los intervinientes y la reparación de los agravios inferidos a su representado con el fallo confutado como consecuencia de yerros en la apreciación probatoria, el demandante formula un solo reproche contra la decisión del Tribunal al amparo de la causal prevista en el numeral 3º del canon 181 de la Ley 906 de 2004, que se sintetiza de la siguiente manera: Manifiesta que el ad quem incurrió en la violación indirecta de la ley sustancial como consecuencia de error de hecho determinado por falso juicio de identidad por distorsión y cercenamiento, que dice recayó sobre el testimonio de la menor MVVT, lo que a su vez condujo a que a la conducta imputada a su defendido se le dedujera la circunstancia de agravación prevista en el numeral 2º del artículo 211 del Código Penal, tras considerar que dada su condición de « tío político » de la víctima, tenía particular autoridad sobre ésta, quien además depositó en él su confianza.

Luego de citar jurisprudencia de esta Sala sobre la técnica que debe observarse cuando se pretende demostrar el desatino alegado, así como de la Corte Constitucional en torno al postulado de presunción de inocencia e in dubio pro reo, el censor afirma que en el presente asunto « es procedente la aplicación de este principio en la causal 2ª del artículo 211 del C.P., por cuanto los jueces de instancia distorsionaron el testimonio de la menor MVVT ».

Transcribe apartes de los fallos de primer y segundo grado donde se hace referencia al supuesto fáctico en que se sustenta la mentada circunstancia de agravación, esto es, la condición de « tío político » del acusado FA respecto de la menor MVVT, y cómo dicha condición inspiró en la víctima reconocimiento de autoridad y respeto hacía el mencionado, lo que permitió que se diera la situación para que éste la accediera carnalmente en plurales ocasiones; los cuales confronta con el relato de la menor MVVT vertido en el juicio oral, donde la citada se refiere al agresor como « mi tío », así como al trato que éste le prodigaba « como su sobrina ».

Dicho lo anterior, el recurrente señala que la tergiversación del testimonio de la víctima se presenta porque ésta se refiere al incriminado SFA como « su tío », pero « nada insinúa o refiere a esa autoridad que FA podía ejercer o que en ella hubiese depositado confianza », contrario a lo que sobre el punto adujeron los juzgadores de instancia, lo que en últimas les permitió endilgarle la circunstancia de agravación prevista en el artículo 211, num 2º, del Estatuto Punitivo.

Expone que « si bien es cierto FA es tío político de la menor MVVT, no es menos cierto que éste no tuvo ninguna injerencia a través de su posición (tío) para ejercer autoridad sobre la víctima o impulsarla a depositar en él su confianza », pues ésta simplemente iba a la casa del acusado a ver televisión, empero entre ellos « no existía un vínculo de confianza », luego se equivocaron al deducirle la agravante derivada de dicha circunstancia, lo que aconteció producto de la tergiversación del testimonio de la menor MVVT.

Señala el libelista que de no haber incurrido en el yerro denunciado, el juez colegiado no habría podido condenar a su defendido por la agravante específica prevista en el artículo 211, num. 2º, del Código Penal, la que dice no se configura a partir de la simple manifestación de la víctima de que el agresor era « su tío político », puesto que, insiste, ninguna manifestación hizo aquella en el sentido de reconocer al procesado FA posición de autoridad alguna o la existencia de una relación de confianza derivada del mencionado vínculo.

En esa medida, ante la duda que afirma surge en torno a la configuración de la pluricitada causal de agravación, en aplicación del principio in dubio pro reo, solicita a la Corte casar la sentencia opugnada para, en su lugar, excluirla y redosificar la sanción. CONSIDERACIONES DE LA CORTE 1. De acuerdo con lo normado en el artículo 181 de la Ley 906 de 2004, el recurso de casación se concibe con el doble propósito de servir de control constitucional y legal de las sentencias proferidas en segunda instancia en procesos adelantados por delitos, cuando afecten derechos o garantías procesales.

Claramente se advierte que la citada codificación no establece que el delito de que se trate tenga previsto un mínimo de pena legal, como exigencia para acceder a la impugnación extraordinaria, ni señala unos requisitos formales que deba cumplir el libelo. Sin embargo, según lo tiene decantado la jurisprudencia de la Sala, la demanda no puede elaborarse utilizando un discurso de libre composición, ni la casación penal puede entenderse como una instancia adicional para debatir aspectos que ya fueron materia de controversia, o como facultad ilimitada para revisar el proceso.

Por el contrario, de acuerdo con el artículo 184 de la Ley 906 de 2004, para que el libelo sea admitido se requiere que el recurrente (i) cuente con interés para impugnar; (ii) indique la causal conforme a la cual se estructura el reproche de las contempladas en el artículo 181 ibídem; (iii) postule y desarrolle el cargo siguiendo los requisitos de lógica y adecuada fundamentación que contemple el motivo casacional escogido;

(iv) acredite a través de la censura formulada la vulneración de derechos fundamentales; y, finalmente (v) demuestre la necesidad de la intervención de la Corte en orden a alcanzar alguno de los fines señalados en el artículo 180 ibídem, valga decir, la efectividad del derecho material, el respeto de las garantías de los intervinientes, la reparación de los agravios inferidos a éstos y la unificación de la jurisprudencia. Además, en la postulación y desarrollo de los cargos la demanda debe observar los principios que gobiernan la impugnación extraordinaria, en especial los de coherencia, claridad y precisión, prioridad, autonomía, no contradicción, sustentación suficiente y crítica vinculante, por lo cual, en orden a demostrar los errores in iudicando o in procedendo en que haya podido incurrir el fallador, no es viable argumentar a la manera de un alegato de instancia, sino de acuerdo con la dialéctica propia del recurso de casación, evidenciando su trascendencia. Ahora, sin perjuicio de lo dicho, la ley otorga a la Sala de Casación Penal de la Corte la facultad de superar los defectos de la demanda para decidir de fondo en aquellos eventos en que los fines de la casación, su fundamentación, posición del impugnante dentro del proceso e índole de la controversia planteada, así lo ameriten.

Significa lo anterior, que dada la preponderancia de los fines del recurso extraordinario en la sistemática de la Ley 906 de 2004, aun cuando la demanda de casación no reúna las exigencias formales y sustanciales, la Corte puede superar sus defectos y decidir de fondo el asunto si lo advierte necesario para garantizarlos; y de igual forma, no obstante cumplir el libelo los requisitos de lógica y debida fundamentación, procede su inadmisión si de acuerdo con dichos fines no se precisa de un fallo de mérito. 2.

Atendiendo a los anteriores derroteros, desde ya la Sala anuncia que los evidentes desatinos de lógica y debida fundamentación en la postulación y desarrollo del único reparo propuesto por el impugnante, imposibilitan a la Corporación para pronunciarse de fondo en relación con la demanda. 2.1 En efecto, el casacionista sustenta la violación indirecta de la norma sustancial en que el Tribunal distorsionó y cercenó el contenido material del testimonio de la menor MVVT, puesto que si bien ésta expuso que el agresor era su « tío político », ninguna manifestación hizo en el sentido de reconocer en el procesado alguna posición que le confiriera particular autoridad sobre ella o que la hubiera llevado a depositar en él su confianza, ni que esa circunstancia hubiera permitido o facilitado la comisión del delito de acceso carnal abusivo con menor de catorce años agravado que se le endilga a su representado.

Conviene recordar que el vicio de contemplación objetiva denunciado se presenta cuando al apreciar un medio probatorio el juzgador tergiversa, adiciona o mutila su contenido material, poniéndolo a decir algo que no expresa o menos de lo que encierra. En orden a evidenciarlo, corresponde al censor identificar el medio de convicción sobre el cual recae, indicar los apartes alterados confrontándolos con lo que el juzgador consideró de ellos y, finalmente, acreditar cómo el yerro trascendió el fallo impugnado, análisis que debe involucrar la totalidad de la prueba practicada en el juicio[footnoteRef:1]. [1: CSJ AP, 17 jun. 2015, rad. 45937;

CSJ AP, 27 feb. 2013, rad. 40469 y CSJ AP, 17 oct. 2012, rad. 36187; entre otros.] En punto de la distorsión de la prueba, lo que acontece es que el fallador « trastoca su contenido, valga decir, da una interpretación errónea a lo expresado por el testigo, otorgándole un alcance equivocado a lo que la prueba objetivamente muestra »[footnoteRef:2], mientras que cuando el contenido material de aquella se desfigura porque el juzgador suprime apartes o hace agregados trascendentes a lo que el medio probatorio realmente dice, asignándole un alcance objetivo que no tiene, también se configura el falso juicio de identidad, pero por mutilación o adición, en su orden. [2: CSJ SP, 24 Sep. 2014, rad. 42606.] Ahora bien, descendiendo al caso concreto, se advierte que aun cuando el demandante identifica la prueba sobre la cual recae el yerro que denuncia, e incluso menciona los apartes del testimonio de la menor MVVT que afirma fueron distorsionados y cercenados, así como lo que de ellos entendió el ad quem, de la elemental labor de confrontación entre tales extremos, la Sala no encuentra configurado el desatino de contemplación objetiva en cuestión. En efecto, en la declaración que la víctima MVVT rindió en el juicio oral, al relatar los hechos, en varias ocasiones se refirió sin ambages al acusado SFA como su « tío »[footnoteRef:3], clarificando que era su « tío político »[footnoteRef:4] porque estaba casado con su tía SV, y que el supranombrado la « trataba como su sobrina, normal, no había ningún inconveniente »[footnoteRef:5], hasta cuando sucedieron los hechos juzgados. [3: Sesión del juicio oral del 22 de julio de 2014, minutos 54:06, 58:38, 58:50 y 59:39.] [4: Ídem 49:05.] [5: Ídem 1:00:18. ] Por su parte, el juez colegiado al referirse a la causal de agravación prevista en el artículo 211-2 del Código Penal, expresó: En el sub examine la menor MVVT era la sobrina política del procesado, quien era mucho mayor, además de ser el dueño de la habitación a la cual ella iba a ver televisión porque en su casa no tenía, aquel le entregaba dinero y de cierta manera la amedrantaba diciéndole que no le contara a nadie porque no le iban a creer, porque él lo negaría todo.

Es evidente que la menor veía en el procesado a un miembro de la familia, en varios apartes de su declaración así se refirió frente a él, como su tío, una persona mayor, allegada a la familia, que gozaba de mayor credibilidad que ella, con capacidad económica y a quien le tenía el respeto suficiente para no llegar a acusarlo, tan así que de no surtirse el reclamo de SV el asunto no se hubiera hecho público.

Esas condiciones sin duda fueron las que permitieron las continua trasgresión a la libertad sexual de la menor y que constituyen elementos que materializan el agravante (…). (Negrilla y subraya fuera del texto original) Surge patente, luego de cotejar lo que la menor ofendida manifestó en su testimonio, frente a lo que del mismo consideró el juzgador de segundo grado, que ninguna tergiversación o mutilación de su tenor material se configura, mucho menos en lo relativo al carácter que tenía el acusado FA respecto de la niña MVVT, pues ésta fue enfática en señalar lo que para ella representaba el mencionado, valga decir, su « tío político », de quien dijo, la trataba como su sobrina, y así lo entendió el Tribunal.

No se requería, como erradamente lo cree el censor, que en su declaración la menor afectada explicitara que reconocía en el incriminado FA un particular grado de autoridad o que entre ellos existía un especial nivel de confianza, ambos derivados de la condición de « tío político » del mencionado, para declarar configurada la pluricitada causal de agravación, pues es evidente que los referidos aspectos surgen, como de manera acertada lo concluyó el ad quem, de la circunstancia de que la menor MVVT lo considerara su tío, un miembro más de su familia, máxime la cercanía de esta última con su tía SV, de la cual el implicado era el esposo, cuyo hogar frecuentaba regularmente.

En esa medida, advierte la Corte que la inconformidad del recurrente no estriba en el pretextado yerro de contemplación objetiva, sino que surge en torno a las conclusiones del Tribunal en cuanto a que el carácter que la menor reconocía a su agresor, esto es, del hecho de considerarlo su « tío político », con todo lo que ello implica, se deriva el supuesto fáctico que permite deducir la causal de agravación prevista en el artículo 211, numeral 2º, del Estatuto Punitivo, que se presenta cuando « el responsable tuviere cualquier carácter, posición o cargo que le dé particular autoridad sobre la víctima o la impulse a depositar en él su confianza ».

Por tanto, como el libelista no cumple con ninguna de las exigencias argumentativas que impone el reproche que formula por falso juicio de identidad por distorsión y cercenamiento, amén que su discurso no pasa de ser una crítica personal a los razonamientos del ad quem en torno a la configuración de la pluricitada agravante, pero sin que acredite ningún error en dicha labor, la demanda se inadmitirá. 4.

Resta señalar que no se observa que con ocasión del fallo impugnado o dentro de la actuación se violaran derechos o garantías de los intervinientes, como para que tal circunstancia imponga superar los defectos del libelo en orden a decidir de fondo, según lo dispone el inciso 3° del artículo 184 de la Ley 906 de 2004. Contra esta decisión procede el mecanismo de insistencia, en los términos establecidos por la Sala en CSJ AP, 12 dic. 2005, rad. 24322.

En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, RESUELVE INADMITIR la demanda de casación presentada por el defensor de SFA. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 184 de la Ley 906 de 2004, es viable la interposición del mecanismo de insistencia en los términos precisados por la Sala. Cópiese, notifíquese y cúmplase.

JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ EYDER PATIÑO CABRERA PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 16