Casación 48496 JAKS JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO Magistrado ponente La información que permite identificar o individualizar al (los) menor (es), fue suprimida por la Relatoría de la Sala de Casación Penal, con el objeto que el contenido de la providencia pueda ser consultado sin desconocer los artículos 33 y 193 de la ley 1098 de 2006 y demás normas pertinentes.

AP7340-2016 Radicación Nº 48496 (Aprobado acta N° 338) Bogotá, D.C., veintiséis (26) de octubre de dos mil dieciséis (2016). I. V I S T O S La Sala se pronuncia sobre los presupuestos de lógica y debida fundamentación de la demanda de casación presentada por el defensor del procesado JAKS contra el fallo del 5 de mayo de 2016, por medio del cual el Tribunal Superior de Bogotá revocó parcialmente la decisión de primer grado que condenó a su asistido por el delito de inasistencia alimentaria, en concurso homogéneo y sucesivo.

II. H E C H O S MCNR y JAKS contrajeron matrimonio por el rito luterano y luego civil. De dicha unión procrearon a J.A. y N.D. KN. El señor KS se sustrajo, de manera injustificada, de la obligación alimentaria para con sus hijas, menores de edad para la época de los hechos, durante el periodo comprendido entre agosto de 2012 y septiembre de 2014, no obstante que desde el 4 de febrero de 2013 el Juez 1º de Familia de Bogotá le impuso el pago mensual de una cuota alimentaria provisional por valor de $3.000.000, y en fallo del 17 de septiembre de 2014 su homólogo 8º de la misma especialidad fijó la cuota definitiva en un valor equivalente al 50% del salario mínimo legal mensual vigente, sin que el mencionado diera cumplimiento a una u otra decisión. Los hechos fueron denunciados por la señora NR.

III.

ANTECEDENTES PROCESALES 1. El 2 de octubre de 2014, ante el Juzgado 42 Penal Municipal con función de control de garantías de Bogotá, la fiscalía le imputó a JAKS, en calidad de autor, el delito de inasistencia alimentaria (art. 233, inciso 2º, del Código Penal), cargo que aquel no aceptó. El escrito de acusación, en similares términos a los plasmados en la imputación, fue radicado el 26 de diciembre de 2014 por la Fiscal 135 Local de Bogotá. Su formulación, ante el Juzgado 8º Penal Municipal con función de conocimiento de esta ciudad y con la presencia de la víctima y su apoderado, acaeció en audiencia celebrada el 17 de marzo de 2015; en ella, la fiscalía adicionó el fenómeno concursal, conforme el artículo 31 del C. Penal.

La audiencia preparatoria, en la que se acordaron estipulaciones entre la fiscalía y la defensa, tuvo lugar el 19 de mayo de 2015. Culminado el juicio oral el 24 de noviembre siguiente, con el anuncio del sentido condenatorio del fallo y el traslado del artículo 447 de la Ley 906 de 2004, en providencia del 14 de enero de 2016, el juzgado condenó al procesado a las penas principal de 42 meses de prisión y multa por el valor equivalente a 26,25 salarios mínimos legales mensuales vigentes, así como a la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por término igual al de la pena privativa de la libertad, como autor de la conducta por la que se le formuló acusación. Adicionalmente, le concedió el subrogado de la suspensión condicional de la ejecución de la pena.

Apelada la decisión del a quo por la defensa y el apoderado de la víctima, fue revocada parcialmente por el Tribunal Superior de Bogotá, en el sentido de negar el subrogado penal, y conceder el sustituto de la prisión domiciliaria, previo pago de caución. En contra de la decisión del ad quem, la defensa formuló y sustentó oportunamente el recurso extraordinario de casación. IV.

LA DEMANDA Con el fin de que se proteja la garantía del debido proceso y derecho de defensa, en particular el principio de imparcialidad del juez, y se haga efectivo el derecho material, conculcado como consecuencia de una violación indirecta, por error de hecho en la valoración de la prueba, el censor propone dos cargos, por vía de las causales segunda y tercera de casación, consagradas en el artículo 181 de la Ley 906 de 2004.

A través del primero, reprocha que el fallo fue dictado en un juicio viciado de nulidad, por vulneración de la garantía al derecho de defensa, por haberse desconocido el principio de imparcialidad. Alega, en síntesis, que durante la audiencia de formulación de acusación y en detrimento de la situación jurídica del procesado, el juez de conocimiento “ se parcializó”, pues incurrió en una indebida intromisión al proponerle a la fiscalía su propia adecuación típica de la conducta.

Tras citar jurisprudencia de la Sala sobre el principio de imparcialidad de las actuaciones judiciales, señala que una vez la fiscal realizó la acusación y descubrió los elementos materiales probatorios, el juez puso de presente “ su interés por desfavorecer los intereses ” del procesado, pues, tras reconocer que ella era la dueña de la acusación y él “ un convidado de piedra ”, preguntó si creía “ que el delito es uno solo o hay concurso homogéneo y sucesivo ”, a lo que la acusadora respondió que efectivamente se configuraba el concurso, en la medida en que la conducta recayó sobre dos víctimas; de suerte que la acusadora adicionó el fenómeno concursal, conforme el artículo 31 del Código Penal, lo que aceptó el despacho.

Así mismo, indica el casacionista, el juez de la causa le puso de presente a la fiscalía el principio de congruencia “ frente a los hechos, en razón a que posteriormente no podría pedirse una sentencia… no podría alegarse otra situación diferente y hoy es la oportunidad donde yo hago la advertencia ”. Dice el censor que de esta manera el juez tomó partido en la acusación, y bajo el principio de considerar el principio de congruencia, impuso su propia postura frente al concurso de delitos.

Violó, entonces, el principio de preclusión de los actos procesales, toda vez que ya la fiscalía había formulado la acusación y descubierto los elementos materiales probatorios, pero se vio compelida a adicionar la acusación, lo cual se tradujo en un control material que redundó en el principio de imparcialidad. La afectación al derecho de defensa consistió en que al acusado se le obligó a defenderse de una adición del cargo promovida por el juez, en desconocimiento del principio de imparcialidad y de preclusión de los actos procesales.

Por lo anterior, el libelista le pide a la Corte que case la sentencia impugnada y, en su lugar, decrete la nulidad de lo actuado desde la audiencia de formulación de acusación, específicamente desde que el funcionario judicial realizó el control material de la acusación. A través del segundo cargo, y en la eventualidad de que no se atienda al anterior, el demandante alega que el juzgador violó de forma indirecta, por aplicación indebida, los artículos 31 y 233, inciso 2º, de la Ley 599 de 2000 y, por falta de aplicación, el 380 del C. de P. P., como consecuencia de haber incurrido en error de hecho, en la modalidad de falso juicio de existencia por omisión. Lo anterior, agrega, determinó la falta de aplicación del artículo 417 del Código Civil, en concordancia con el 24 del Código de la Infancia y Adolescencia. Asegura que el sentenciador apreció las pruebas de la fiscalía, pero no la única de la defensa, esto es, la sentencia del 17 de septiembre de 2014, dictada por el Juzgado 8º de Familia, en la que “ se absuelve al señor acusado por no contar con capacidad económica para cubrir la cuota provisional alimentaria de $3.000.000, estableciéndose de esta manera la JUSTA CAUSA en la sustracción de esta obligación legal… se absolvió a JAKS de las pretensiones de la demandante para la fijación de $4.000.000 mensuales, por concepto de cuota alimentaria para las hijas, y, en estas circunstancias, el artículo 417 del Código Civil ordena la restitución de los dineros que se hubieren entregado por alimentos provisionales, al demandado absuelto ”.

Dice que la aquí denunciante formuló demanda de divorcio, en la que solicitó para sus hijas una cuota alimentaria de $4.000.000; que el 4 de febrero de 2013 el juzgado la fijó en $3.000.000, y que el 11 de marzo siguiente aquella formuló la denuncia penal, de suerte que “ atiende las dos jurisdicciones de manera paralela en sus diferentes diligencias judiciales ”.

Agrega que la sentencia de familia, con fundamento en la presunción de que trata el Código de la Infancia y la Adolescencia, fijó definitivamente la cuota alimentaria en medio salario mínimo legal mensual, al tiempo que llamó la atención que la parte demandante no demostró la capacidad económica del demandado. De no haber el Tribunal omitido el artículo 380 de la Ley 906 de 2004, habría apreciado en conjunto y de manera específica los medios de convicción. Por no hacerlo, dejó de apreciar la prueba “ donde se absolvió al acusado de cualquier cuota alimentaria provisional, por justa causa ”.

Con fundamento en las anteriores reflexiones, el recurrente le pide a la Corte que case la sentencia y absuelva al procesado por atipicidad de la conducta. V. CONSIDERACIONES DE LA CORTE La Sala anticipa su decisión en el sentido de inadmitir la demanda de casación, toda vez que carece de la idoneidad material que requiere; lo anterior, porque los argumentos que la sustentan son insuficientes para demostrar las causales seleccionadas o la necesidad de cumplir los fines de la casación. 1.

Tiene dicho la Corte que la sentencia llega a sede de casación amparada por la doble presunción de acierto y legalidad; es por lo anterior que no es de recibo el discurso casacional que se elabora sobre irritualidades intrascendentes, que -como en este caso- discurre de espaldas a la realidad procesal y al contenido de la prueba que obra en el expediente, que se encamina a que la Sala elabore un análisis probatorio cual si fuera una instancia más, o bien que incurra en el error común de reclamar la prevalencia de la personal apreciación o juicio jurídico del censor frente a la de sentenciador.

Así, el deber del recurrente extraordinario no es el de convencer a la Corte de que su personal criterio jurídico o apreciación probatoria es más viable que las plasmados por el juzgador, sino demostrar que la conclusión de la sentencia es el producto de evidentes errores de hecho o de derecho, cuidándose de no trasladar a la Sala la carga de elaborar el argumento que demuestre el dislate y su trascendencia, pues, como ya se ha dicho, la decisión de instancia se presume acertada y legal. 2.

A través del primer cargo, el censor reprocha que se violó el derecho de defensa, más exactamente el principio de imparcialidad del funcionario judicial, porque el juez de la causa compelió a la fiscal a modificar la acusación, en perjuicio del acusado. Confrontado el reproche así formulado con la realidad procesal, se tiene que el cargo no enseña, ni la Corte encuentra que se configure, vicio alguno. Lo que el expediente muestra es que el juez de conocimiento, una vez escuchada la intervención de la fiscal, y respetando en todo momento la autonomía de aquella para ejercer el acto de parte que es la formulación de la acusación, subrayando constantemente su propio rol caracterizado por el principio de imparcialidad (“ convidado de piedra ”, en sus propias palabras) y cuidándose de no adelantarse a un momento procesal posterior, preguntó a la acusadora si creía que se configuraba un solo delito o si había un concurso, sin siquiera indagarle por las razones que tuviera para decidir de una u otra manera.

La fiscalía, en vista de la existencia de dos víctimas menores de edad, procedió a deducir el fenómeno concursal, y así lo aceptó el juez. Como se observa, allí no existió de parte del juez de la causa un juicio de validez de la acusación, una advertencia perentoria sobre la existencia de un vicio o yerro en la presentación del correspondiente escrito, la exigencia para acometer su corrección o, en fin, una circunstancia que evidenciara, como lo asegura el censor, un interés del juez por desfavorecer las aspiraciones del procesado.

Es màs, ni siquiera se evidencia siquiera que el juez sugiriera, expresara su criterio jurídico o tomara parte por la existencia o no del concurso. Tampoco puede afirmarse que el funcionario judicial promoviera la mutación de la acusación con el fin de que se incluyeran hechos que no constaran en ella, pues la existencia de dos hijas menores de edad, frente a las cuales habría operado el incumplimiento de la prestación alimentaria, ya era una circunstancia conocida que se había determinado desde la audiencia de imputación, e igualmente quedó plasmada en el escrito de acusación. Lo cierto es que, al preguntar sobre la posibilidad de que concurriera la modalidad concursal -circunstancia sobre la cual la defensa en su momento guardó silencio-, el juez en ningún momento condicionó o puso en tela de juicio la validez de la formulación de acusación, ni formuló una exigencia para que esta se corrigiera.

Formulada la acusación, el procesado y su defensor conocieron los extremos procesales que demarcarían el debate del juicio, por tanto no se puede afirmar que hubiera sido sorprendido por hechos o circunstancias desconocidas. En conclusión, el yerro pregonado no se configura, pues la actuación judicial que el impugnante reprocha carece de la trascendencia que se requiere para configurar una violación al derecho de defensa. 3.

Por medio del segundo cargo el recurrente reprocha que el fallador omitió la sentencia del 17 de septiembre de 2014, dictada por el Juzgado 8º de Familia de Bogotá, en la que -según dice el casacionista- se absolvió al hoy procesado del pago de la cuota provisional, por carecer de medios económicos, lo que configuraría la justa causa. El falso juicio de existencia por omisión es, junto al falso juicio de identidad y falso raciocinio, uno de los errores de hecho en que puede incurrir el sentenciador, y que lo conducen a violar, por aplicación indebida, exclusión evidente o interpretación errónea, un precepto sustancial.

Se configura cuando el fallador omite una prueba que válidamente obra en la actuación y, por tanto, también lo que de ella se deriva, con incidencia cierta en la parte dispositiva de la sentencia. Una formulación correcta de esta clase de yerro de apreciación le exige al casacionista acreditar no solamente su materialidad sino su incidencia en el sentido de la decisión, en el entendido de que, aun cuando se configure el error de apreciación, aquella podría mantenerse si el dislate carece de relevancia. La demostración de este motivo de casación requiere que el libelista respete el contenido de la prueba que estima omitida, pues de no hacerlo así el error, aun si se configura, carecería de trascendencia, en la medida en que no existiría certeza sobre aquello que revela y su idoneidad para derribar el sustento probatorio de la decisión impugnada.

Pues bien, el error de hecho alegado por el impugnante evidentemente no se configura. Lo anterior surge nítido, porque la realidad procesal muestra que la sentencia sí se ocupó del documento que el censor estima omitido: así lo hizo el a quo cuando advirtió que el procesado ha debido cumplir las obligaciones que se le impusieron en las providencias del 4 de febrero de 2013 y 17 de septiembre de 2014, dictadas respectivamente por los jueces 1º y 8º de Familia, en las que se le impuso el pago de una cuota alimentaria provisional y luego definitiva.

Igual lo hizo el ad quem, cuando concluyó que en dicha providencia se fijó definitivamente una cuota alimentaria, que el procesado ha debido cumplir; que lo determinado en esa decisión -la del 17 de septiembre de 2014- y en la que impuso el pago de una cuota provisional, apuntaba a que lo adeudado ascendía a un total cercano a los $72.000.000, y que el señor KS estaba en capacidad de asumir el pago de las cuotas provisionales y definitivas.

Cosa distinta es que el fallador no hubiere apreciado la prueba en los términos que convienen a la defensa; pero tal inconformidad no corresponde al falso juicio alegado y, en tal sentido, no puede la Sala corregir el argumento del impugnante, por la expresa prohibición que le impone el principio de limitación. Ahora bien, es del caso señalar que el casacionista tergiversa el contenido de la prueba que estima omitida, pues en ella no aparece por ninguna parte -como aquel lo asegura- que el entonces demandado hubiera sido absuelto del pago de las cuotas definitivas o provisionales, menos aún que careciera de los medios para sufragar esa obligación; lo que allí se dijo fue que aquel tenía la obligación de asumir la prestación familiar y tenía los medios para ello, solo que no se pudo demostrar con suficiencia el monto de sus ingresos, razón por la cual se aplicó la presunción del ingreso equivalente al salario mínimo.

Por otra parte, ningún argumento adicional ofrece el impugnante que apunte a derribar las reglas de la experiencia que el juzgador elaboró para acreditar la materialidad del delito y la responsabilidad del procesado; de allí que aun cuando hubiera tenido éxito en demostrar la materialidad del error de apreciación, este carecería de trascendencia frente al contenido probatorio de la decisión. Por tanto, una vez más, el sustento del cargo se muestra formal y materialmente inidóneo para cumplir los fines del recurso extraordinario, pues al margen de que la omisión pregonada no se estructura, es lo cierto que de la prueba no se infiere aquello que el libelista alega, esto es, una justa causa, que daría lugar a la absolución en sede penal.

Por último, dígase que el censor confunde el alcance y naturaleza de los procesos civil y penal que se adelantan por razón de la inasistencia alimentaria, pues no es a través de este último que procede reclamar la aplicación del artículo 417 del Código Civil, que se refiere a la restitución de los alimentos fijados de manera provisional. 4.

En estas condiciones, la Corte inadmitirá la demanda de casación, sin que, por otra parte, del estudio de las diligencias encuentre motivo que amerite superar sus falencias para asegurar oficiosamente el cumplimiento de las garantías fundamentales o los fines del recurso. En contra de esta determinación procede el mecanismo de insistencia, en los términos en que la jurisprudencia de esta Colegiatura lo ha decantado (CSJ SP, 12 de diciembre de 2005, Rad. 25322).

En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, VI. R E S U E L V E INADMITIR la demanda de casación presentada por el defensor de JAKS. Contra la anterior decisión procede el mecanismo de insistencia. Cópiese, notifíquese, cúmplase y devuélvase al Tribunal de origen. GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ Presidente JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA EYDER PATIÑO CABRERA PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 1 16