República de Colombia Corte Suprema de J usticia Casación No. 43077 Gerardo Germán Huertas Paredes y otro CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO Magistrado ponente AP7269-2014 Radicación No. 43077 (Aprobado Acta No. 407) Bogotá, D.C., veintiséis (26) de noviembre de dos mil catorce (2014). La Sala resuelve sobre la admisibilidad de las demandas de casación presentadas por los defensores de los procesados Gerardo Germán Huertas Paredes y Luis Mauricio Nieto Núñez, contra la sentencia proferida por el Tribunal Superior de Buga, confirmatoria de la dictada por el Juzgado Cuarto Penal del Circuito Adjunto de Palmira, que los condenó por la conducta punible de contrato sin cumplimiento de requisitos legales.

HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL RELEVANTE: Los primeros fueron declarados por el ad quem en los siguientes términos: …La presente investigación nació a la vida jurídica con la denuncia presentada por la Contraloría Municipal [de Pradera (Valle)], por las presuntas irregularidades presentadas en la celebración de los contratos 023 y 025 de fecha 17 de abril de 1997, teniendo como objeto, el primero de ellos, las reparaciones locativas del colegio Antonio Ricaurte… por un valor de $28.300.000, suscrito entre el alcalde… Luis Mauricio Nieto Núñez, y el contratista Julián Sepúlveda García, representante legal de la sociedad Obras y Suministros Ltda. El segundo de los contratos tuvo como objeto las reparaciones de las cubiertas de la institución educativa antes referenciada, el cual [también] fue suscrito por… Luis Mauricio Nieto Núñez, [esta vez] con la ciudadana Martha Emilia Barahona García en calidad de contratista, por un valor de $34.962.000.

La Fiscalía le atribuyó a… Luis Mauricio Nieto Núñez, que los contratos fueron realizados con: i) ausencia de planos y diseños de las obras a ejecutar; ii) con la intención de favorecer al señor Julián Sepúlveda; iii) se fraccionó el objeto del contrato para obviar la licitación pública; iv) no se tomaron los correctivos ante la presencia de irregularidades en las obras; v) no se adelantaron las diligencias para recuperar los dineros entregados; vi) no se declaró la caducidad de los contratos; vii) no se dio aplicación a la cláusula penal; viii) se contrató por un valor superior al patrimonio de la empresa contratista; ix) se permitió el pago al contratista Julián Sepúlveda por obras no ejecutas por otro contratista.

En los señalados contratos figuró como interventor de las obras Gerardo Germán Huertas Paredes, vinculado al municipio de Pradera (Valle) [como Arquitecto Profesional de la Oficina de Planeación], al cual se le atribuyó que: i) no presentó los informes sobre avances de obra; ii) permitió que la obra se adelantara sin cumplir las especificaciones técnicas contractuales y; iii) permitió una obra de mala calidad.

Con fundamento en lo anterior, el 19 de febrero de 2007, en la Fiscalía Noventa y Dos Seccional de la Unidad de Delitos contra la Administración Pública, la Justicia y otros de Cali, se profirió resolución acusatoria contra Gerardo Germán Huertas Paredes y Luis Mauricio Nieto Núñez como coautores de las conductas punibles de peculado por apropiación (art. 133 del D.L. 100/80) y contrato sin cumplimiento de requisitos legales (art. 146 idem ), la cual quedó en firme el 20 de noviembre siguiente, tras ser confirmada por la Fiscalía Cuarta Delegada ante el Tribunal Superior de la misma ciudad.

La etapa de la causa correspondió adelantarla al Juzgado Segundo Penal del Circuito de Palmira, en donde agotada la audiencia preparatoria, el proceso pasó a su homólogo Cuarto y de allí al Cuarto Adjunto por descongestión, en el cual, evacuada la vista pública, el 30 de abril de 2013 se decretó la prescripción de la acción penal por el delito de peculado por apropiación y se condenó a los procesados Gerardo Germán Huertas Paredes y Luis Mauricio Nieto Núñez en calidad de coautores de la conducta punible de contrato sin cumplimiento de requisitos legales, imponiéndoseles las penas principales de 5 años de prisión y multa de 25 salarios mínimos legales mensuales vigentes, así como la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo término de la privación de la libertad, a quienes se les negó la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la sustitutiva de la prisión domiciliaria.

Impugnada esa decisión por los defensores de los implicados, el Tribunal Superior de Buga, el 11 de septiembre de 2013, la confirmó en su integridad, determinación contra la cual los mismos sujetos procesales presentaron recurso de casación. LAS DEMANDAS: La allegada a nombre de Luis Mauricio Nieto Núñez está compuesta por dos censuras y la radicada en representación de Gerardo Germán Huertas Paredes postula tres, las cuales se sintetizan de la siguiente manera.

Demanda presentada a nombre de Luis Mauricio Nieto Núñez: Primer cargo: La defensa denuncia la violación directa de la Ley sustancial, por cuanto el “juez de primera instancia” incurrió en la “aplicación de una norma que no tenía existencia”, es decir, el artículo 3º del Decreto 855 de 1994, pues había sido derogada por el artículo 29 del Decreto 2170 de 2002.

Al respecto expresa el impugnante que el juzgador a quo, luego de arribar a la conclusión de que el incriminado, en su calidad de alcalde del municipio de Pradera (Valle), podía celebrar directamente los contratos 023 y 025 de 1997, por igual señaló que la invitación se fijó por un día, cuando ha debido realizarse por dos, de acuerdo con lo preceptuado en el inciso 2º del artículo 3º del Decreto 855 de 1994, amén de que allí adicionalmente no se indicó el plazo para ofertar, con lo cual no se dio oportunidad a otros proponentes para hacerlo, pues el procesado inmediatamente suscribió los aludidos contratos, de modo que a juicio del actor, es claro que el fallador de primer grado aplicó una disposición que había sido derogada por el artículo 29 del Decreto 2170 de 2002.

Añade el libelista que si el juez de primera instancia no hubiera incurrido en la aplicación de la norma que predica como inexistente, se habría quedado sin argumentos para concluir que el acusado había celebrado los contratos dolosamente. Segundo cargo: El impugnante alega la violación indirecta de la ley sustancial a consecuencia de errores de hecho.

Al respeto sostiene que el “juzgado de primera instancia” incurrió en falso juicio de existencia por omisión en punto de los “planos y diseños de las obras”, pues si bien en el informe realizado por el arquitecto Carlos Arbey Huertas Berrío de la Contraloría Municipal de Pradera (Valle) se manifestó que no los hubo, a pesar de que así lo exigía el numeral 12 del artículo 25 de la Ley 80 de 1993, pues los que aparecen son los elaborados por el citado; el demandante sostiene que a “folio 402 y siguientes” del cuaderno No. 2 se encuentran los informes sobre la viabilidad del proyecto, en donde se señala que se adjuntaron los “planos generales de la obra civil”, pero además, en el oficio del 15 de agosto de 2002 del director del Fondo FIS, se consignó que el proyecto “cumplía con todos los requerimientos técnicos”.

En esa medida, el actor considera que el error de hecho denunciado es trascendente, pues si no se hubiera cometido, el a quo no habría podido concluir que el procesado desconoció el régimen de la contratación pública. De otra parte, el demandante expone que el Tribunal, en relación con la “ausencia de planos y diseños de las obras”, incurrió en el mismo yerro que el fallador de primer grado, por lo que reitera lo anotado en precedencia, tanto frente al sustento del error de hecho, como en punto de su trascendencia. El censor agrega que el Juzgador de segundo grado incurrió en otro “error” al concluir que el fraccionamiento de los contratos obedeció a la insolvencia de la empresa Obras y Suministros Ltda., por cuanto tenía un capital suscrito de $1.000.000; ignorando el ad quem, que si se mira el certificado de existencia y representación legal de esa compañía, se observa que contaba con una trayectoria de siete años y si bien estaba embargada, lo importante es que tenía experiencia para ejecutar la obra, amén de que se constituyó una póliza para asegurar el cumplimiento de la misma.

Por tanto, el impugnante asegura que si no se hubiese dejado de lado lo relativo a la experiencia de la empresa Obras y Suministros Ltda. y, a su vez, que se constituyó una póliza para garantizar el cumplimiento del objeto del contrato, no se habría podido concluir que el implicado infringió dolosamente las normas sobre la contratación pública.

De otro lado, el recurrente afirma que a pesar de que el juez de primera instancia concluyó acertadamente que el procesado podía contratar directamente en atención al monto del presupuesto del municipio de Pradera (Valle), aduce que el Tribunal se equivocó al afirmar que el fraccionamiento se produjo para poder adjudicar directamente la contratación. Finalmente, predica que el Tribunal incurrió en un falso raciocinio, pues a partir del fraccionamiento que no se dio, concluyó que el mismo se llevó a cabo para favorecer a la sociedad Obras y Suministros Ltda., la cual carecía de capacidad económica para contratar.

Por tanto, asegura que si el ad quem no hubiera tenido en cuenta el fraccionamiento, habría concluido que la contratación se ajustó a derecho. Así las cosas, pide casar la sentencia y, en consecuencia, que se absuelva al procesado, bien con fundamento en la primer cesura o con sustento en la última. Libelo allegado en representación de Gerardo Germán Huertas Paredes: Primer cargo: El demandante denuncia que la sentencia se dictó en un juicio viciado de nulidad, por cuando se le violó el derecho de defensa al incriminado, toda vez que al ser escuchado en indagatoria el 23 de julio de 2001, se le informó que era investigado por un delito de prevaricato por omisión y no por uno de celebración indebida de contratos, como se había señalado al citarlo para esa diligencia. Expresa que el hecho de haberse atribuido al procesado en la injurada el delito de prevaricato por omisión y luego en el transcurso del proceso imputarle otro, le vulneró el derecho de defensa, pues en la indagatoria no pudo hacer referencia a éste último para ejercer dicha garantía. Añade que el artículo 338 de la Ley 600 de 2000 prevé que en la indagatoria se debe interrogar al implicado acerca de los hechos que originan su vinculación, a quien también ha de ponérsele de presente la imputación jurídica.

Señalado lo anterior, sostiene que “la conducta elevada como prevaricato por omisión se transformó en una celebración indebida de contratos y en un peculado por apropiación, bajo los mismos supuestos de hecho, bajo el mismo caudal probatorio y bajo los mismos argumentos que se desarrollaron en el fallo de segunda instancia”. Luego agrega que en la indagatoria y en la acusación se debe hacer tanto una relación clara de los hechos como de la imputación jurídica, tras lo cual cita normas de carácter internacional para avalar su postura y recuerda que si surgen hechos para modificar esa última imputación, de conformidad con el artículo 342 de la Ley 600 de 2000, se debe proceder a la ampliación de la injurada.

De otra parte, el demandante hace alusión a que por la omisión advertida, el procesado no pudo defenderse adecuadamente en la indagatoria de la imputación que posteriormente se le hizo, de manera que se le ha debido ampliar la injurada con ese propósito, en tanto en aquella oportunidad solo afirmó que como funcionario de la Oficina de Planeación del municipio de Pradera (Valle), no actuó como interventor en el caso que ocupa la atención, pues esa función la ejerció por designación del alcalde tras la renuncia del encargado de la misma, de modo que su arribo a la contratación fue posterior a que ya se hubiera celebrado la misma, de quien recuerda el censor, puso de presente las anomalías que se presentaban en su desarrollo.

En esa medida, el actor pide casar la sentencia y que se anule lo actuado desde el cierre de la investigación, en orden a restablecer la garantía desconocida. Segundo cargo: El impugnante acusa la sentencia de haber incurrido en la violación indirecta de la ley sustancial a consecuencia de error de hecho por falso juicio de existencia por omisión. En ese sentido el censor, una vez expone que al procesado se le acusó con fundamento en que “no exigió a cabalidad el cumplimiento del contrato, que omitió la presentación de los informes de ejecución de la obra y omitió el deber de vigilancia y control del proceso de ejecución de la obra, además de firmar el acta de inicio sin contar con los planos”, expone que en la sentencia se olvidó tener en cuenta que a “folio 1123” (sic) y siguientes del cuaderno 4, obra copia de dichos planos, tras lo cual agrega que como el inculpado no actuó en la etapa precontractual, las irregularidades presentadas en la misma no se le pueden imputar.

Luego de considerar que la conducta endilgada al procesado consistió en interesarse en la contratación para obtener provecho para sí o para un tercero, el recurrente asegura que su actuación no reflejó ese comportamiento, por cuanto no tuvo injerencia en la contratación, pues, por el contrario, trató de frenar su ejecución presentando los informes respectivos, recordando el censor que fue el alcalde quien amplió el término para tal efecto.

Con fundamento en lo anterior, pide casar la sentencia y que se absuelva al incriminado. Tercer cargo: Denuncia la violación directa de la ley sustancial, por cuanto el Tribunal incurrió en la “interpretación errónea” del artículo 38 del Código Penal. Al respecto expresa que el Tribunal, al negarle al procesado la prisión domiciliaria, le dio el mismo trato que al otro incriminado, quien en su condición de alcalde era el ordenador del gasto, tenía el manejo de los bienes públicos en su integridad y fue la parte activa en el proceso de contratación, pues ostentaba la calidad de representante legal del ente territorial.

En esa medida, cuestiona al Tribunal por no haber estudiado el factor subjetivo respecto del inculpado, en particular si colocaba en peligro a la comunidad o evadiría el cumplimiento de la pena, a efectos de concederle el referido beneficio. Expresa el recurrente que en el caso de la especie, el juzgador de segundo grado se concentró en las características del hecho, dejando de lado la forma como el acusado participó en el mismo y sus condiciones personales y laborales, pues así se diga que actuó tardíamente, lo cierto es que lo hizo.

Adicionalmente, el actor pone de presente que el incriminado llegó a la interventoría de los contratos por cuanto el alcalde le pidió que asumiera esa tarea mientras se suplía la vacante respectiva. Luego de reiterar que el procesado fue tratado de la misma manera que el otro acusado, a pesar de sus diferencias, pide casar la sentencia y, por ende, concederle al inculpado el mecanismo sustitutivo de la prisión domiciliaria.

CONSIDERACIONES DE LA SALA: 1. Cuestión Previa: Cuando la Corte se ocupa de analizar la admisibilidad de una demanda de casación, concentra su interés en verificar el cumplimiento de unas precisas exigencias de lógica y adecuada argumentación del cargo o cargos formulados en ella, con el propósito de impedir que el recurso extraordinario se convierta en una instancia adicional a las ordinarias ya agotadas.

Por tanto, las formalidades que se reclaman persiguen esencialmente que la demanda satisfaga unos presupuestos mínimos, lo cual supone expresar de forma clara, precisa y completa los argumentos que le dan sustento, en orden a garantizar el entendimiento del problema o problemas jurídicos a la Corte, pues no es su función entrar a descifrar o desentrañar propuestas incompletas, confusas o contradictorias, por ser el recurso de casación eminentemente rogado.

Corresponde entonces al libelista constatar, con total objetividad, si la sentencia contra la cual dirige el recurso extraordinario lo fue por un delito, así como si el quantum máximo punitivo de éste excede de ocho años y si el fallo fue proferido en segunda instancia por un Tribunal. Adicionalmente, debe examinar, con la misma objetividad, si cuenta con interés para demandar y, de conformidad con el artículo 212 del Código de Procedimiento Penal, es necesario que señale la causal o causales de casación que pretenda alegar, desarrolle el o los cargos en sustentación del recurso, exprese los fundamentos y las normas infringidas e, igualmente, demuestre la trascendencia de la censura o censuras postuladas, todo en procura de que se cumpla alguno de los fines establecidos por el legislador en el artículo 206 ibídem, valga decir, la efectividad del derecho material, el respeto de las garantías de los intervinientes o la reparación de los agravios inferidos a éstos.

El esfuerzo que precede a su vez debe respetar los principios que gobiernan el recurso de casación y particularmente el de sustentación suficiente, según el cual la demanda debe bastarse a sí misma para provocar la anulación del fallo y, el de crítica vinculante, por cuyo medio se exige una alegación fundada en las causales previstas taxativamente por la normatividad vigente y el cumplimiento de determinados requisitos de forma y contenido, según la que se elija.

De otra parte, como en el caso que ocupa la atención los defensores formulan cargos invocando la nulidad de lo actuado, así como la violación directa e indirecta de la ley sustancial, resulta necesario precisar los derroteros que se deben seguir en cada una de esas causales, a efectos de determinar si se plegaron a los mismos. I. Sobre la causal de nulidad: A través de esta se denuncian errores in procedendo, la cual permite perfilar ataques a la sentencia de segunda instancia cuando desconoce el debido proceso por afectación sustancial de su estructura o porque vulnera las garantías debidas a cualquiera de las partes.

Ahora, es necesario tener presente que al invocar dicha causal, se debe atender a los principios que informan las de nulidades Así mismo, es del caso apuntar que al enfocar un ataque por la vía de la causal de nulidad, es necesario, además de cumplir con los requisitos generales señalados inicialmente en torno a la estructuración de los cargos, precisar la especie de irregularidad sustantiva generadora de la invalidación, los fundamentos fácticos y las normas desconocidas, con indicación de los motivos del quebranto.

Igualmente, corresponde determinar el tramo de la actuación a partir del cual surte efectos el defecto y su cobertura exacta, mas también se ha de concretar cómo procesalmente no hay manera distinta de restaurar el derecho o garantía afectada e, ineludiblemente, se debe acreditar que la irregularidad denunciada produce una secuela negativa y esencial en la declaración de justicia contenida en el fallo impugnado, pues el recurso extraordinario no puede sustentarse en especulaciones, conjeturas, posturas contrarias a la realidad procesal, o en aspectos incapaces de derivar en un verdadero quebranto de derechos fundamentales.

Adicionalmente, si bien la Corporación ha sido flexible frente a los requisitos de lógica y adecuada argumentación en relación con las censuras orientadas a obtener la nulidad de lo actuado, por cuanto no exige el cumplimiento de rígidas fórmulas para su sustentación, de todas maneras ha establecido como mínimo las exigencias atrás reseñadas, en aras de conservar la naturaleza extraordinaria del recurso de casación. II.

Sobre la causal de violación directa de la ley sustancial: Se encuentra pacíficamente decantado que ésta exige que el recurrente se pliegue tanto a la realidad fáctica declarada en la sentencia impugnada, como a la valoración probatoria allí consignada, pues lo que básicamente se busca con la citada causal, es evidenciar que el aspecto fáctico reconocido en el fallo no es gobernado por la norma utilizada por el juzgador (aplicación indebida), o porque es otra la que corresponde aplicar (exclusión evidente), mas también puede ocurrir que el hecho sí esté regido por el precepto elegido por el funcionario judicial, pero sin el alcance que se le concede a éste (interpretación errónea).

Las posibilidades que se vienen de mencionar se han recogido en tres conceptos de violación, cada uno de los cuales exige composiciones argumentativas claramente definidas e independientes. Así, cuando lo perseguido es demostrar la exclusión evidente de una norma, se impone comprobar el error acerca de su existencia, validez o falta de selección. Empero, si se pretende evidenciar la aplicación indebida de una determinada disposición, el esfuerzo ha de orientarse a constatar la defectuosa adecuación del supuesto fáctico probado respecto de la hipótesis contemplada en el precepto.

Finalmente, si lo deseado es poner de presente la interpretación errónea de la norma, la tarea se debe concentrar en comprobar que a ésta se le confirió un efecto limitado o excedido distinto al derivado de su contenido. III. Sobre la causal de violación indirecta de la ley sustancial y en particular por errores de hecho: Esta causal ocurre cuando como fruto de la apreciación equivocada de la prueba, se llega a la falta de aplicación o a la exclusión evidente de un determinado precepto de carácter sustantivo, lo cual puede darse en las modalidades de error de hecho, ya por falso juicio de existencia, bien por omisión o por suposición de un específico medio de conocimiento; por falso juicio de identidad, al valorar un puntual elemento de persuasión, o porque se incurre en falso raciocinio al apreciar un medio de convicción; frente a cada uno de los cuales se profundizará enseguida, por cuanto este tipo de yerros son los discutidos en las demandas objeto de estudio.

Entonces, una modalidad de error de hecho es el falso juicio de existencia por omisión, el cual se configura cuando se deja de apreciar en su totalidad un determinado medio de convicción, de modo que al ser alegado, es deber del impugnante, además de identificar el elemento de conocimiento ignorado, señalar en detalle y con absoluta objetividad su alcance demostrativo, al cual también le incumbe determinar la conclusión que se extrae de él, indicando la consecuencia que se deriva al efectuar su apreciación conjunta con los medios de persuasión que apoyan la sentencia atacada, pero además, es del resorte del demandante, puntualizar la trascendencia del nuevo escenario fáctico logrado a partir de la valoración de la prueba olvidada, en orden a evidenciar que el error denunciado, por su entidad, da lugar a un fallo con un sentido distinto y favorable a los intereses del actor.

Otra modalidad de error de hecho es el falso juicio de existencia por suposición, que se produce cuando a pesar de que el elemento de persuasión no ha sido practicado y por tanto no obra en la actuación, el funcionario judicial asume que sí aparece en el proceso, caso en el cual, frente al recurso de casación, le compete al censor identificar la prueba imaginada por el fallador, señalar en detalle el alcance demostrativo que se le confirió en la sentencia, determinar la conclusión que se extrajo de ella e indicar la consecuencia que se derivó al efectuar su apreciación conjunta con los demás medios de conocimiento que apoyaron el fallo impugnado por vía extraordinaria.

Respecto de este último aspecto, es del caso indicar que en relación con la modalidad de error de hecho en comento, corresponde al censor acreditar la incidencia del yerro, es decir, cómo de no haberse supuesto el elemento de persuasión, las conclusiones de la sentencia habrían dado lugar a una situación procesal distinta y sustancialmente favorable para los intereses que representa el demandante, con vista en el contenido objetivo de la actuación. Otra modalidad de error de hecho es el falso juicio de identidad, que tiene ocurrencia cuando en la tarea de valoración de la prueba, el funcionario judicial le realiza agregados o cercena su contenido, mas también puede suceder que la distorsiona.

Ahora, cuando se alega falso juicio de identidad, de lo que se trata es de patentizar que a pesar de que el medio de persuasión fue apreciado por el juzgador, éste dejó de lado parte de su contenido material, como se dijo, porque adiciona, mutila o tergiversa lo señalado en él. Cabe puntualizar que cada una de las anteriores situaciones es diferente, pues cuando se hacen agregados a la prueba, se alude al hecho de predicar expresiones que ella no contiene y de las cuales se sirve el juzgador para arribar a sus conclusiones en la sentencia. De otra parte, cuando se recorta un determinado elemento de comprobación, ello supone que se ha omitido una parte del mismo, a partir de lo cual el juzgador adopta la decisión. A su vez, la distorsión de la prueba se refiere a que a pesar de tenerse en cuenta su contenido material, de ella no se extrae la conclusión a la que arriba el juzgador, esto es, le cambia su sentido.

Cualquiera de las situaciones antes mencionadas obviamente demandan del censor, inicialmente, identificar el elemento de convicción respecto del cual alega el falso juicio de identidad, pero además, es de su resorte acreditar la trascendencia de la mutilación, adición o tergiversación de su contenido material. Es decir, debe expresar de manera argumentada, cómo el cercenamiento, el agregado o la distorsión del medio de persuasión influyó de modo esencial en la declaración de justicia señalada en la sentencia impugnada, luego de confrontar la totalidad de las pruebas en las cuales ésta se sustentó, obviamente con absoluta objetividad.

En este sentido (objetividad), es preciso mencionar que los yerros en punto de la valoración de la prueba que se pregonen con sustento en falsos juicios de identidad, no pueden surgir de la simple disparidad de criterios entre la apreciación realizada por los juzgadores y la ofrecida por el impugnante, sino de la evidente contradicción entre aquella y el contenido material de un determinado medio de convicción. De otro lado, en cuanto hace a la modalidad de error de hecho por falso raciocinio, es preciso indicar que este yerro se da cuando se desconocen las reglas de la sana crítica al apreciar la prueba.

En ese sentido, inicialmente cabe recordar que el falso raciocinio se produce porque a pesar de haber sido adecuadamente traído el elemento de convicción al proceso y que en la sentencia se le ha apreciado en su exacta dimensión fáctica, en el ejercicio de asignarle su mérito demostrativo el juzgador se aparta de los postulados de la lógica, de las leyes de la ciencia o de las máximas de experiencia, es decir, de los dictados de la sana crítica como método de valoración probatoria reconocido por la ley procesal penal.

Ahora, en cuanto hace referencia a los casos en que la censura se encamina a denunciar un falso raciocinio en razón del desconocimiento de los dictados de la sana crítica al apreciar un elemento de persuasión, inicialmente se debe proceder a identificar la prueba, indicando qué dice de manera objetiva, qué infirió de ella el juzgador y cuál el mérito persuasivo que le fue otorgado.

Así mismo, corresponde al actor señalar cuál postulado de la lógica, ley de la ciencia o máxima de la experiencia fue ignorada al apreciar el medio de conocimiento y, correlativamente, ha de precisarse cuál es la regla de la lógica apropiada, el aporte científico correcto o la máxima de la experiencia que debió tomarse en consideración. Finalmente, se debe demostrar la trascendencia del error alegado, señalando cuál debe ser la apreciación correcta de la prueba cuestionada, poniendo de manifiesto que ello habría dado lugar a proferir un fallo sustancialmente distinto y favorable a los intereses representados por el libelista.

Precisada la tarea argumentativa que debe desarrollarse cuando en sede del recurso de casación se invocan las causales de nulidad, violación directa e indirecta de la ley sustancial, se procede a constatar si se cumplió en las demandas presentadas por los defensores de los procesados. IV. Sobre las demandas en particular: Libelo allegado a nombre de Luis Mauricio Nieto Núñez: Primer cargo: Como quiera que en él se denuncia la violación directa de la ley sustancial y encuentra sustento en que el juez de primera instancia aplicó el artículo 3º del Decreto 855 de 1994 al caso de la especie, a pesar de que había sido derogado por el artículo 29 del Decreto 2170 de 2002, así que si tal fallador no hubiese acudido a dicha norma, la condena habría quedado sin fundamento; de esto se sigue que el demandante dejó de lado los principios que gobiernan el recurso de casación, así como las exigencias propias de la causal aducida.

En efecto, inicialmente es oportuno señalar que el censor dirigió su ataque a la sentencia de primer grado, cuando lo acertado era enfocar la censura contra el fallo de segunda instancia, sin perjuicio que en atención al principio de unidad jurídica inescindible según el cual, si ambas decisiones tienen el mismo sentido, se entienda que integran una sola pieza procesal, de tal manera que lo señalado en la determinación del a quo complementa la del ad quem, como ocurrió aquí con el argumento del inferior conforme al cual, en los contratos 023 y 025 de 1997 se dejó de lado lo señalado en el artículo 3º del Decreto 855 de 1994.

Adicionalmente, se observa que el actor desconoce los principios de sustentación suficiente y crítica vinculante, por cuanto no atina a explicar, frente al caso concretó, por qué era necesario atender a lo preceptuado en el artículo 29 del Decreto 2170 de 2002, que derogó el artículo 3º del Decreto 855 de 1994. Con todo, si se hubiera dado a la tarea de entrar a demostrar lo anterior, pronto habría advertido que si los hechos que aquí son objeto de juzgamiento ocurrieron en el año de 1997, entonces eran aplicables las normas sobre la contratación pública vigentes para entonces, mas no las posteriores, como sofísticamente lo presenta el demandante con el fin de concluir que el artículo 29 del Decreto 2170 de 2002 había derogado el artículo 3 del Decreto 855 de 1994.

Adicionalmente, el recurrente soslaya que el desconocimiento de lo dispuesto en el artículo 3º del Decreto 855 de 1994, en concreto en punto de las falencias en el contenido de la publicación de la oferta y el término en que debía estar fijada para que se presentaran las propuestas, no fue el único argumento que sirvió para deducirle al procesado el delito de contrato sin cumplimiento de requisitos legales, sino que hubo otras razones que permitieron arribar a esa conclusión, en especial, que los contratos 023 y 025 se celebraron sin los diseños, estudios y evaluaciones correspondientes, pero además, que no se tuvo en cuenta la precaria situación financiera de la empresa Obras y Suministros Ltda., la cual estaba embargada, lo que llevó a que no cumpliera con el objeto contractual.

En esa medida, es claro que el recurrente dejó de lado el principio de objetividad, conforme al cual la censura se debe ajustar a la realidad que arroja la actuación, con lo que de paso ignoró el principio de trascendencia, pues la glosa que ensaya carece de entidad para quebrar la doble presunción de legalidad y acierto que acompaña al fallo cuando arriba a esta sede, al estar soportada en un supuesto que no recoge el expediente.

En suma, como el reparo bajo examen vulnera los principios que orientan el recurso de casación y adicionalmente no tiene en cuenta la realidad procesal, se impone su inadmisión. Segundo cargo: Si bien denuncia la violación indirecta de la ley sustancial y se funda en que los juzgadores de instancia cometieron errores de hecho en la apreciación de la prueba, se evidencia, de un lado, que el impugnante no tuvo en cuenta el contenido objetivo de lo actuado y, de otra parte, que en la postulación de cada uno de tales yerros omitió adelantar el esfuerzo argumentativo conforme quedó explicado inicialmente, con lo cual nuevamente desconoció los principios de sustentación suficiente y crítica vinculante.

En efecto, en cuanto hace relación al falso juicio de existencia por omisión, que el actor hace consistir en que las instancias no tuvieron en cuenta los “planos y diseños de la obra”, es claro que es fruto de desconocer la realidad procesal. Al respecto es necesario precisar inicialmente, que los planos que se echaron de menos por el Tribunal fueron los referidos en la cláusula tercera de los contratos 023 y 025 de 1997, los cuales jamás existieron, contrario a lo alegado por el demandante, quien artificiosamente considera que por el hecho de hacerse mención a ellos en el informe sobre la viabilidad del proyecto de las reparaciones locativas del colegio Antonio Ricaurte, entonces debía darse por descontada su presencia. Tan cierto es que los planos de la obra del colegio no existieron, que en el informe técnico elaborado por el arquitecto Carlos Arbey Huertas Berrío, con destino a la Contraloría Municipal de Pradera (Valle), se indicó que una de las irregularidades de la contratación fue la ausencia de dichos planos, afirmación que el citado luego ratificó en su testimonio.

De otra parte, el impugnante, sin precisar la clase de error que denuncia, simplemente aseguró que el Tribunal incurrió en uno cuando concluyó que el indebido fraccionamiento de los contratos 023 y 025 de 1997 obedeció a la insolvencia de la empresa Obras y Suministros Ltda., por tanto, en realidad no ofreció razón alguna para demostrar un supuesto yerro, por lo que dejó in albis a la Corte para entrar examinarlo.

Al margen de lo anterior, se observa que el interés del libelista en este punto se contrajo a imponer su visión personal, pues luego de señalar lo anotado, expresó que si bien era cierta la precaria situación financiera de la aludida compañía, no se podía dejar de lado su experiencia de más de siete años y que además aquella había constituido una póliza para garantizar el cumplimiento del objeto del contrato, con lo cual olvida el libelista que lo importante es que la contratación se adelantó sin la existencia de los planos y diseños de la obra.

Una manifestación adicional que refleja el desconocimiento del contenido de la actuación por parte del defensor, se deriva de su afirmación según la cual, el Tribunal concluyó que el fraccionamiento de los contratos se había realizado por el procesado para obviar la licitación, cuando por lo registrado en precedencia se desprende fácilmente que tal fraccionamiento se hizo con el fin de poderle adjudicar la contratación a la empresa Obras y Suministros, a pesar de su situación económica, pues sobre ello subrayó el ad quem: Ese interés de fraccionar los señalados contratos nace precisamente del estado de insolvencia económica que para aquel entonces venía afrontando la entidad [Obras y] Suministros Ltda., por tanto, en aras de evadir los organismos de control y beneficiar a la entidad, se optó por el acusado Nieto Núñez por la figura del fraccionamiento, a fin, precisamente, de reducir el monto de la contratación y así poder celebrar los contratos de obra 023 y 025 de 1997 sin mayores riesgos, pero no obstante y como se indicó, dicha entidad igualmente no podía contratar con la administración pública debido a su precario estado financiero y los procesos judiciales que en ese momento afrontaba.” La falta de un desarrollo adecuado de la censura emerge nuevamente cuando el defensor sostiene que el juzgador de segunda instancia incurrió en falso raciocinio al concluir, a partir del fraccionamiento, que el mismo se dio para favorecer a la compañía Obras y Suministros Ltda., pues esa deducción, al ser el fruto de una actividad inferencial, traslada la atención a los terrenos de la prueba indiciaria, en punto de la cual es de advertir que si bien es posible atacar su construcción alegando falso raciocinio, se observa que en el caso de la especie el actor escasamente dejó planteada la glosa, de modo que en aplicación del principio de limitación que gobierna la impugnación extraordinaria, no es posible que la Sala entre a suplir la falencia anotada.

Evidenciado que la censura objeto de análisis simplemente es un conjunto de afirmaciones alejadas de la realidad procesal y de allí que los errores de hecho denunciados carezcan de fundamento, no queda otro camino que inadmitirla. Demanda presentada a nombre de Gerardo Germán Huertas Paredes: Primer cargo: Si bien el actor acusa la sentencia de haber sido dictada en un juicio viciado de nulidad, por cuanto se le violó el derecho de defensa al acusado al imputársele en la indagatoria el delito de prevaricato por omisión y luego, en el transcurso de la actuación, las conductas punibles de contrato sin cumplimiento de requisitos legales y peculado por apropiación, sin que por tanto hubiese tenido oportunidad de defenderse en la injurada frente a estos dos últimos ilícitos, amén de que tampoco se intentó ampliarle tal diligencia con el fin de que ejerciera la garantía advertida; de lo anterior se sigue que la censura presentada en esos términos tan solo se dejó postulada, desconociendo de esta forma los principios de suficiente demostración y crítica vinculante.

Al inicio de la parte considerativa de esta determinación se expresó la forma como se debe enunciar y demostrar una censura que invoque la causal de nulidad, haciéndose énfasis en el deber que le asiste al casacionista de evidenciar la trascendencia del vicio in procedendo denunciado. Ese esfuerzo argumentativo se reputa ausente en este caso, pues el recurrente considera satisfecha su tarea con mostrar que en la injurada una fue la imputación jurídica y otra la que después, en el curso de la actuación, se le dedujo al implicado.

Si bien ello es cierto, es contrario a la realidad procesal la afirmación del actor según la cual, el procesado no tuvo oportunidad de defenderse tanto de la imputación fáctica como de la jurídica. En cuanto hace referencia a la primera (imputación fáctica), la diligencia de indagatoria se encarga de mostrar que en aquella ocasión al incriminado se le interrogó exhaustivamente sobre su intervención en los contratos 023 y 025 de 1997, orientándose las preguntas de la Fiscalía a su participación como interventor en ellos, de donde se sigue que no es cierto que no hubiese tenido oportunidad de defenderse de los hechos que lo vincularon a esa contratación. Ahora, si bien es cierto que en la diligencia de descargos al enjuiciado se le dedujo el delito de prevaricato por omisión, esto obedeció a la información que para ese momento se había recogido, amén de la forma como se desarrolló el interrogatorio.

No obstante lo anterior, subsiguientemente, en concreto al resolverle la situación jurídica al inculpado, se le precisó la imputación jurídica, la que se mantuvo hasta la sentencia, de donde se sigue que durante todo ese curso de la actuación el incriminado tuvo la oportunidad de ejercer el derecho de defensa, lo que en efecto hizo y de allí que no se repute conculcada dicha garantía. Con todo, no sobra recordar que la Sala, en un caso que recogió un supuesto de hecho semejante al que ahora convoca la atención, sostuvo: Como en síntesis el impugnante denuncia haberse violado el derecho de defensa por omitir interrogar al procesado en la indagatoria por los hechos que luego, a partir de la imposición de la medida de aseguramiento, dieron lugar a deducirle el delito de… y, porque esa imputación jurídica tampoco se le puso de presente en la injurada, en contra de lo dispuesto en el inciso 3º del artículo 338 de la Ley 600 de 2000, se impone examinar si le asiste razón al actor en su aspiración de anular lo actuado por tales causas.

Con ese propósito conviene señalar de entrada que, el proceso penal se forma progresivamente a través de varias etapas, en cada una de las cuales subyace la pretensión de pasar de la incertidumbre a la probabilidad y de ésta a la certeza, por lo cual habitualmente al comienzo de la actuación no se dispone de la información que finalmente se logra recaudar.

Esta contingencia conduce, en cuanto hace referencia a los hechos y las valoraciones que de éstos se desprendan, a un estado de provisionalidad en la calificación jurídica, que sólo cesa con la sentencia. Dicho lo anterior, importa señalar que la preceptiva contenida en el inciso 3º del artículo 338 del Estatuto Procesal Penal prevé dos requisitos: de un lado, interrogar en la indagatoria al procesado por los hechos que originan su vinculación para que ofrezca las explicaciones pertinentes y, de otra parte, señalarle la imputación jurídica provisional correspondiente a la situación fáctica puesta de presente con miras a que promueva su defensa.

(…) Ahora bien, no debe ignorarse que, como lo señaló el Procurador Delegado, inmediatamente después de la definición de la situación jurídica del acusado, donde se dedujo inicialmente el delito…, su apoderado judicial adelantó una intensa labor defensiva y, por tal motivo, la censura resulta intrascendente. (…) Conviene señalar igualmente que, la Corte en supuestos como el sometido a estudio, ha sostenido: “Y si bien no hubo una estricta o exacta «formulación jurídica» de los delitos, esto es, por su nomen iuris y la preceptiva respectiva, como lo indica el actor, de todos modos tal situación en manera alguna conllevó a la afectación de los derechos de los sindicados, quienes con el acompañamiento de la defensa técnica, siempre entendieron de qué debían defenderse, como así se desprende de todos los actos judiciales posteriores a la vinculación de los mismos, máxime cuando en las resoluciones por medio de las cuales se resolvió la situación jurídica y se acusó se atribuyeron de manera clara los delitos…” (CSJ SP, 11 Mar. 2009, Rad. 23410).

Por tanto, de todo lo señalado en precedencia se sigue que el censor no tuvo en cuenta el contenido objetivo de la actuación, amén de que tampoco dedicó espacio a demostrar su particular censura y, por si fuera poco, aun salvando las anteriores inconsistencias, se observa que la misma carece de trascendencia, motivo por el cual se impone su inadmisión. Segundo cargo: Como quiera que acusa la violación indirecta de la Ley sustancial a consecuencia de que en la sentencia se incurrió en error de hecho en la modalidad de falso juicio de existencia por omisión en punto de los planos y diseños de la obra de las reparaciones locativas del colegio Antonio Ricaurte, de entrada se observa, de un lado, que la censura no se desarrolló de acuerdo con la causal y el yerro denunciados, pero además, que para darle sustento, el recurrente ignoró lo que refleja la actuación procesal, así que se impone indicar desde ahora que será inadmitida.

Al respecto cabe recordar que al comienzo de la parte considerativa de esta determinación, se puso de presente la manera como en sede de casación se debe enunciar y demostrar un falso juicio de existencia por omisión, labor que fue soslayada por el libelista, pues consideró satisfecha su carga argumentativa con señalar que el Tribunal había omitido valorar los planos que obran a folios 1128 y siguientes del cuaderno No. 4 de la actuación. Ahora, al margen de esa inconsistencia formal, se impone realizar varias aclaraciones en punto del error de hecho que alega la defensa sobre los planos y diseños de la obra del colegio Antonio Ricaurte.

Un primer lugar, los planos a que alude el demandante y que militan al interior del proceso, son aquellos que fueron elaborados “con posterioridad” a los contratos 023 y 025 de 1997, en concreto por el arquitecto Carlos Arbey Huertas Berrío, los cuales se allegaron por éste a la Contraloría Municipal de Pradera (Valle) con el informe técnico de los trabajos realizados en el mencionado plantel educativo, documentos que a su vez se incorporaron a esta actuación como prueba trasladada, pues al efecto basta confrontar los folios 84 a 86 del cuaderno No. 1 y los folios 1128 a 1134 del cuaderno No. 4.

En segundo término, los planos elaborados por el arquitecto Huertas Berrío sí fueron valorados en la sentencia, pues el juez a quo los tuvo en cuenta para realizar la aclaración que se viene de comentar. Ahora, los planos que se echaron de menos por el ad quem fueron los aludidos en la cláusula tercera de los contratos 023 y 025 de 1997, los cuales nunca existieron, distinto a lo afirmado por el recurrente, quien sofísticamente, como se dijo atrás, quiere hacer ver que son aquellos elaborados por el arquitecto Carlos Arbey Huertas Berrío con ocasión del informe que presentó a la Contraloria Municipal de Pradera (Valle).

Así las cosas, la deducción del Tribunal en punto de que el procesado, en su calidad de interventor, permitió ejecutar la obra sin contar con los planos y diseños de las reparaciones locativas del colegio Antonio Ricaurte, se mantiene incólume. De otra parte, también es preciso aclarar que, contrario a lo afirmado por el impugnante, la conducta atribuida al procesado no consistió en haberse interesado en la contratación, de lo cual, a juicio del actor, no hay prueba, pues visto el contenido de la sentencia del Tribunal, allí en modo alguno se hizo tal afirmación respecto del inculpado Gerardo Germán Huertas Paredes, pues el delito de contrato sin cumplimiento de requisitos legales se le dedujo específicamente porque en su condición de interventor, permitió que se iniciara la obra sin contar con los planos y diseños de la obra, no presentó los informes oportunamente y avaló el pago de la misma a pesar de que no se había concluido.

Entonces, según lo afirmado al iniciar el análisis formal de la presente censura, se impone inadmitirla, toda vez que no solo el actor omite presentar el cargo adecuadamente, sino que en ese intento desconoce lo que en realidad refleja la actuación. Tercer cargo: Como el defensor denuncia la violación directa de la ley sustancial por cuanto el Tribunal incurrió en la interpretación errónea del artículo 38 del Código Penal, toda vez que al estudiar el factor subjetivo no tuvo en cuenta si el acusado colocaba en peligro a la comunidad o evadiría el cumplimiento de la pena, pues se concentró en las características del hecho que se le imputó, amén de que le dio el mismo trato que al otro implicado, quien por su condición de alcalde fue el que dirigió la contratación irregular; es evidente que con la anterior presentación el libelista nuevamente ignora la realidad procesal e, igualmente, la forma como se debe atacar la sentencia en sede de casación con fundamento en la causal y el concepto de violación aquí alegados.

En efecto, conforme se dejó expuesto al comienzo de la parte considerativa de esta decisión, cuando se invoca la vulneración inmediata de la ley sustancial, se asume que el demandante acepta los hechos según fueron declarados en la sentencia y también cómo se apreció la prueba, no obstante, en el cargo que es materia de estudio en su aspecto formal, se evidencia que el censor permanentemente alude a aspectos fácticos que a su juicio no fueron tenidos en cuenta por el Tribunal, por lo cual desde el inicio de su discurso se desvía de los derroteros propios de la causal aducida.

El dislate formal continúa cuando el actor asegura que el fallador de segundo grado incurrió en la interpretación errónea del artículo 38 del Código Penal, pues si como se dejó consignado al principio de esta determinación, ese sentido de violación de la ley sustantiva hace referencia a que el juzgador a pesar de haber seleccionado correctamente la norma que gobierna el caso, le da un alcance restrictivo o excedido a la misma y, en el caso de la especie, se tiene que el ad quem le negó el sustituto de la prisión domiciliaria que estipula dicha disposición, de esto se sigue que no la aplicó, por lo cual el concepto de vulneración pregonado por el censor fue equivocado.

Al margen de las inconsistencias formales anotadas, el libelista, con el fin de dar sustento a la censura planteada, partió de supuestos que la actuación no refleja, pues no es cierto que el Tribunal hubiese dado igual trato a los dos procesados a la hora de negarles el mecanismo sustitutivo de la prisión domiciliaria, pues al efecto basta revisar el trámite surtido para percatarse que como quien apeló para que se le concediera el mecanismo aludido —que había sido denegado por el a quo — fue el defensor del acusado Gerardo Germán Huertas Paredes, respecto de éste el superior concentró el análisis, señalando que en razón a la gravedad de la conducta, la cual servía para medir el aspecto subjetivo señalado en el artículo 38 del Código Penal, era que se arribaba a la conclusión de que había lugar a negarle el sustituto en cuestión, pues con su irregular interventoría había puesto en riesgo a la comunidad del colegio Antonio Ricaurte con la cubierta que amenazó ruina y finalmente fue demolida.

Conviene recordar que en ese sentido esta Corporación ha expresado de manera inveterada lo siguiente: …el impugnante dejó de referirse a las múltiples decisiones de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, al amparo de las cuales la naturaleza y modalidades del hecho punible sí constituyen factores para determinar si el sentenciado se hace o no acreedor a disfrutar de la prisión domiciliaria, pues esos aspectos son reveladores de su desempeño personal, laboral, familiar y social.

De esa postura jurisprudencial dan cuenta recientes pronunciamientos, en uno de los cuales se señaló lo siguiente: “Si bien es cierto, que la norma exige fundar el elemento subjetivo en el desempeño personal, laboral, familiar y social, también lo es que para su comprobación se debe tener en cuenta las pruebas que reposan en la actuación procesal, que demuestran las circunstancias particulares de la comisión del delito en atención a que la conducta punible evidencia la personalidad del procesado, la cual es fundamental para determinar si se concede o no la prisión domiciliaria”.

(CSJ SP, 7 Oct. 2009, Rad. 29791) En esa medida, es evidente que el censor utilizó el recurso de casación como un tercera instancia para sacar avante su tesis acerca de la procedencia del mecanismo sustitutivo de la prisión domiciliaria en favor del procesado. Así las cosas, la censura objeto de análisis se inadmitirá. Finalmente, atendiendo a los fines de la casación, fundamentación de la misma, posición de los impugnantes dentro del proceso e índole de las controversias, no se encuentra violación de garantías de incidencia sustancial ni procesal que deban ser protegidas oficiosamente y que conduzcan a superar los defectos de las demandas, por lo que se impone su definitiva inadmisión, de conformidad con lo preceptuado en los artículos 212 y 213 del Código de Procedimiento Penal.

En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal,

RESUELVE

INADMITIR las demandas de casación presentadas por los defensores de Gerardo Germán Huertas Paredes y Luis Mauricio Nieto Núñez. Contra esta providencia no procede ningún recurso. Notifíquese, cúmplase y devuélvase al Tribunal de origen. FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ MUÑOZ GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ EYDER PATIÑO CABRERA PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria � En cumplimiento de lo dispuesto en el Acuerdo PSAA10-6910 del 29 de abril de 2010 de la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura. � Taxatividad: no se pueden declarar nulidades distintas a las consagradas en la ley; trascendencia: solo procede la invalidez de lo actuado cuando hay un perjuicio grave; convalidación: la nulidad que no se alegue oportunamente se subsana, salvo cuando efectivamente se afecte el derecho de defensa de manera grave; instrumentalidad de las formas: el acto tiene validez, si a pesar de la irregularidad cumplió sus efectos; última ratio: consiste, de una parte, en que solo procede la nulidad respecto de la menor porción posible de la actuación y, de otro lado, que solo es viable cuando no hay otro remedio procesal; protección: quien patrocina la irregularidad no la puede alegar, salvo cuando efectivamente se afecta el derecho de defensa de manera grave; oficiosidad: es deber del funcionario declarar la invalidez del acto irregular inmediatamente lo detecte; seguridad jurídica: mientras no se declare la nulidad el acto produce sus efectos. � Cabe anotar que también se pueden presentar defectos de estimación probatoria por errores de derecho, bien en la modalidad de falso juicio de legalidad o en la de falso juicio de convicción, sobre los que no se ahondará por no ser alegados en el sub judice. � “Cfr. Auto del 6 de marzo de 2008, Radicado No. 25309”. � “Sentencia de segunda instancia del 30 de mayo de 2007, radicación 23047.

En el mismo sentido ver: Sentencia de segunda instancia del 10 de octubre de 2007, radicación 24110. Sentencia de casación del 21 de marzo de 2007, radicación 24985. Y sentencia única instancia del 11 de diciembre de 2007, radicación 11830.” PAGE 41 _1097413356.doc