p L República de Colombia Corte Suprema de Justicia CASACIÓN 43211 ó CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER Magistrado Ponente AP726-2015 Radicación 43211 (Aprobado en acta de 63) Bogotá D.C., dieciocho (18) de febrero de dos mil quince (2015). Decide la Sala acerca de la admisibilidad de los fundamentos lógicos y de apropiada argumentación de la demanda de casación presentada por el defensor de JUAN DAVID HENAO RÚA y LUIS FELIPE MUÑOZ ARANGO, contra la sentencia de 7 de noviembre de 2013 mediante la cual el Tribunal Superior de Manizales confirmó la emitida por el Juzgado Penal del Circuito de Anserma (Caldas), que los condenó como responsables del delito homicidio agravado en concurso con lesiones personales y hurto calificado.
HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL Hacia las 8:30 de la mañana del 27 de septiembre de 2009, en el sector denominado La Garrucha o Marmatico, jurisdicción del municipio de Marmato (Caldas), hinchas del Independiente Medellín que se transportaban en dos buses, al observar en la carretera a tres jóvenes que portaban la camiseta del Atlético Nacional, tras la voz de «ahí están tres piratas….no los dejen volar, mátenlos», hicieron detener los vehículos para bajarse por las puertas, ventanas y escotillas de los mismos, persiguieron y atacaron con puños, patadas, piedras, palos, así como con armas blancas a aquéllos, acabando así con la vida de Julián Andrés Morales Clavijo en tanto que hirieron a Cristian Henao Sánchez y Huber Arley Agudelo Rojas, despojándolos de sus camisetas y bolsos.
Miembros de la Policía Nacional dieron alcance a los buses con los hinchas que habían seguido su camino, logrando la captura de JUAN DAVID HENAO RÚA, LUIS FELIPE MUÑOZ ARANGO, DIEGO ARLEY RESTREPO SOSSA y tres menores de edad. El 28 de septiembre de 2009 en el Juzgado Promiscuo Municipal de Supía (Caldas), se llevó a cabo la audiencia concentrada de legalización de captura de HENAO RÚA, MUÑOZ ARANGO y RESTREPO SOSSA.
Allí el ente acusador les formuló imputación por la posible comisión del delito de homicidio agravado y lesiones personales, al tiempo que solicitó la imposición de detención preventiva intramural. Los imputados no aceptaron los cargos y fueron afectados con la medida de aseguramiento deprecada. Presentado el 21 de octubre de 2009 el escrito de acusación por parte de la Fiscalía respecto de los citados delitos, incluyendo el ilícito de hurto calificado, el 12 de noviembre siguiente se realizó en el Juzgado Penal del Circuito de Riosucio (Caldas), la audiencia de formulación respectiva, pero previo a la misma el procesado DIEGO ARLEY RESTREPO SOSSA, aceptó los cargos.[footnoteRef:1] [1: Mediante sentencia de 18 de enero de 2010 fue condenado a la pena de 228 meses de prisión. ] Por la ruptura de la unidad procesal, el diligenciamiento en contra HENAO RÚA y MUÑOZ ARANGO prosiguió ante el Juez Penal del Circuito de Anserma (Caldas), funcionario que por disposición del Consejo Superior de la Judicatura fue trasladado temporalmente a la cabecera del Circuito de Riosucio, una vez que el Tribunal de Manizales aceptara el impedimento elevado por el Juez Penal del Circuito de ésta localidad —por haber conocido de la sentencia anticipada contra el otro procesado—.
Evacuadas en el citado despacho judicial las audiencias preparatoria y de juicio oral, en ésta última se anunció sentido de fallo de carácter condenatorio y mediante sentencia de 5 de noviembre de 2010, se les declaró penalmente responsables como coautores de los delitos objeto de acusación, al imponerles cuarenta (40) años de prisión, e interdicción de derechos y funciones públicas por el lapso de veinte (20) años.
En virtud del recurso de apelación promovido por el defensor común de los enjuiciados, el Tribunal Superior de Manizales, por sentencia de 7 de noviembre de 2013 confirmó la condena, ante lo cual el mismo profesional impugnó extraordinariamente y allegó la respectiva demanda de casación, pero ante un posterior poder otorgado por los procesados a un nuevo abogado, quien también allegó libelo, el Tribunal a través de auto de 31 de enero de 2014 tuvo por presentada la demanda del último abogado.
De su estudio seguidamente se ocupará la Corte. DEMANDA Al estimar que: i) la sentencia es lesiva de la leyes sustanciales y procedimentales; ii) con ella resultaron vulneradas las garantías constitucionales de los procesados; y iii) se hace perentorio la unificación de la jurisprudencia, postula dos cargos al amparo de las causales de casación contempladas en el artículo 181 de la Ley 906 de 2004: El primero, como principal, por violación directa de la ley sustancial, y el segundo, con el carácter de subsidiario, por infracción normativa debido a yerros probatorios.
Primer cargo: Pregona la aplicación indebida del inciso 2° del artículo 29 de la Ley 599 de 2000 por otorgarles a los procesados la calidad de coautores impropios, y «revivir la histórica figura derogada de la complicidad correlativa, que existía en el código penal de 1936», en clara vulneración de los artículos 29 de la Constitución Política, 6°, 7°, 10°, 15, 16 y 26 de la Ley 906 de 2004; 6°, 9° 10°, 12 y 29 del Código Penal.
Critica que el Tribunal sustentó la responsabilidad penal en la tesis de la masiva participación de un grupo de hinchas, sin que se reunieran los requisitos de la coautoría impropia, ya que los procesados no tenían un dominio funcional del hecho, pues a pesar de que estaban en esa agrupación que causó los ataques, no tenían la posibilidad de evitar el resultado o mermar las graves consecuencias del mismo.
Pone de presente que además se cuenta con la aceptación de cargos hecha por Diego Arley Restrepo Sossa, alias Gurre o Gurry, y la delación que hizo de los reales coautores: alias « Boliqueso » y « Pernicia ». Concluye así, que por el simple hecho de participar, sin saberse a ciencia cierta la contribución de cada hincha, el Tribunal aplicó indebidamente los principios de legalidad y culpabilidad.
Por lo tanto, pide a la Sala casar el fallo y emitir decisión de reemplazo de carácter absolutorio. Segundo cargo: Denuncia un «error de derecho al desconocerse por el Tribunal las reglas de producción de la prueba testimonial de HENAO SÁNCHEZ (falso juicio de legalidad del testimonio), consecuentemente siendo la apreciación de la prueba fundada en un falso juicio de existencia, es decir declarar un hecho probado con base en una prueba inexistente».
Señala que judicialmente fue desconocida la forma de producir la prueba testimonial de Cristian Henao Sánchez, porque si bien empezó su narración en la audiencia de juicio oral, la misma fue suspendida para que se resolviera el recurso de apelación cuando el juez no permitió a la defensa interrogar al declarante con base en la entrevista que había rendido, a lo que sí accedió el Tribunal, pero reanudada la sesión fue imposible ubicar al testigo a fin de contrainterrogarlo.
Que de esta manera ese testimonio no cumplió con los requisitos de una verdadera prueba, y el juez se escudó en que como estaba pendiente el contrainterrogatorio por parte de la defensa, se convertía en testigo de ésta y era su deber obtener su comparecencia. Luego de citar como infringidos los artículos 16, 390, 391, 393, 403 numeral 4° de la Ley 906 de 2004, solicita casar el fallo a fin de absolver a sus defendidos de los cargos formulados.
Finalmente, pide a la Corporación que en caso de haber fallado en la técnica casacional, se admita la demanda a fin de desarrollar la jurisprudencia en relación con el fenómeno de las llamadas «barras bravas», respecto de la autoría y coautoría, cuando hay « verdaderas bases jurídicas y legales de la responsabilidad », y no para condenar a inocentes por el solo hecho de participar o pertenecer a esas agrupaciones.
CONSIDERACIONES DE LA CORTE El carácter teleológico del recurso de casación de la efectividad del derecho material, el respeto de las garantías de los intervinientes, la reparación de los agravios inferidos a estos y la unificación de la jurisprudencia, impone al demandante, además de presentar y desarrollar los cargos de acuerdo a las causales taxativamente señaladas, demostrar la necesidad de fallo para que se satisfaga alguna de tales finalidades.
Para ese objetivo, al tratarse de un recurso extraordinario, debe observar reglas de coherencia, precisión y claridad que conduzcan al cabal entendimiento del reparo, so pena que por su incumplimiento el libelo no sea admitido, tal y como lo dispone el artículo 184 de la Ley 906 de 2004. En este caso el censor enarbola al unísono tres fines de la impugnación extraordinaria (infracción normativa, violación de garantías y desarrollo jurisprudencial), pero sin tener ilación con las dos censuras que propone como referente y determinante para una adecuada demostración del vicio de juicio que formula, al punto que de manera residual o sucedánea anhela un pronunciamiento de la Corporación con criterio de autoridad sin precisar que tópico debe abordar para clarificar o unificar la jurisprudencia. Tampoco el desarrollo de los cargos colabora en su propósito, porque en el primero de ellos, a través de un yerro de juicio del Tribunal respecto de la categoría de la coautoría, pretende mudar el fallo de condena adoptado en contra de JUAN DAVID HENAO RÚA y LUIS FELIPE MUÑOZ ARANGO, sin la contundencia necesaria para denotar el error de selección normativa.
En primer lugar, se muestra distante de la realidad procesal el cuestionamiento al grado de atribución de responsabilidad que les fuera predicado, porque no es cierto que el juez plural haya acogido una norma inexistente, como la contemplada en el artículo 385 del derogado Código Penal de 1936[footnoteRef:2], para revivir la figura de la complicidad correlativa, pues claramente, a través de la categoría de la coautoría impropia, se estableció la contribución objetiva de los incriminados a la obtención del resultado común perseguido cuando como integrantes del revoltoso grupo de fanáticos del Independiente Medellín persiguieron a los tres adeptos del Atlético Nacional, quienes aguardaban a la orilla de la carretera, hasta darles alcance, golpearlos y herirlos, en cumplimiento de la orden «ahí están tres piratas….no los dejen volar, mátenlos ». [2: «En los casos en que varias personas tomen parte en la comisión de un homicidio o lesión, y no sea posible determinar su autor, quedarán todas sometidas a la sanción establecida en el artículo correspondiente, disminuida de una sexta parte a la mitad». ] El defensor echa en falta el análisis del rol que desempeñó cada uno de sus asistidos en el plan criminal, desdeñando que probatoriamente se acreditó que HENAO RÚA hirió con un cuchillo a Cristian Henao Sánchez, en tanto que MUÑOZ ARANGO no sólo lanzó piedras, sino que atacó a Julián Andrés Morales Clavijo hasta que el otro coprocesado DIEGO ARLEY RESTREPO SOSSA lo hirió mortalmente con arma blanca.
El Tribunal, de los actos que se desencadenaron de la decisión conjunta de la realización de las conductas, acogiendo la coautoría funcional, advirtió que no era menester que cada uno de los participantes realizara íntegramente el tipo penal, ya que bastaba que cada uno hiciera su aporte. Así, a partir de la definición prevista en el artículo 29 de la Ley 599 de 2000; «Son coautores los que, mediando un acuerdo común, actúan con división del trabajo criminal atendiendo la importancia del aporte», y acogiendo los criterios jurisprudenciales de la teoría del dominio del hecho, en la que para efectos de la coautoría lo decisivo es tener un dominio funcional del hecho (cada sujeto domina el acontecer total en cooperación con los demás, pues no tiene en sí mismo un dominio parcial, ni tampoco global, sino que éste se predica de todos), la contribución para la realización del ilícito de los enjuiciados judicialmente se fundamentó en que como integrantes del grupo de fanáticos obraron conscientemente y con voluntad inequívoca en atacar a sus rivales, cuando …intervinieron de manera efectiva en la ejecución de suceso delictivo, abordaron a las víctimas, aumentaron las posibilidades de un resultado antijurídico y, por ende, disminuyeron las posibilidades de defensa y limitaron la huida de las mismas con la finalidad de matar, lesionar y despojar de sus pertenecías a personas que por su afición al futbol pertenecían a otra escuadra, pues como ha quedado claro, la mayoría de los hinchas del Medellín se arrojaron por las ventanas, escotillas y puertas de los buses que los transportaban, incluso antes de que el mismo parara, uno de los agresores lanzó el grito de matar y por ello se emprendió la cacería para la mayoría de los codelincuentes, donde cada partícipe desempeñaba un rol general al emprender la persecución, acorralar o cercar a las víctimas y de manera especial iniciar los actos ejecutivos para la consumación del resultado objeto de reproche.
De otro lado, distante del sentido de violación normativa que anuncia, el impugnante no respeta los hechos y las pruebas como fueron aprehendidos y estimadas por el Tribunal cuando siembra otra arista fáctica al señalar que de acuerdo con la aceptación de cargos de Diego Arley Restrepo Sossa, alias Gurre o Gurry, y la sindicación que éste hizo de otros sujetos apodados « Boliqueso » y « Pernicia », sus defendidos no tendrían compromiso en los hechos investigados.
El segundo cargo tampoco tiene la aptitud suficiente para su admisión al carecer de las reglas de claridad y precisión para demostrar tanto el error en que incurrió el juzgador, como su incidencia en el fallo, ante la aporía en que incurre el libelista al postular sincrónicamente un error de derecho por falso juicio de legalidad y un error de hecho por falso juicio de existencia por suposición respecto de la declaración de Cristian Henao Sánchez, a la postre uno de los lesionados.
Una cosa es atender una prueba que no se ajustaba a las normas que regulan la manera legítima de producirla e incorporarla al proceso, y otra muy distinta suponer su existencia en la actuación para valorarla. Paralelamente, se muestra distante de la verdad procesal la presentación que hace el defensor al atribuir a la incuria del juez la falta de comparecencia del testigo para contrainterrogarlo, porque claramente se advierte que si bien fue interrumpida la atestación de la víctima Henao Sánchez, para sortear el recurso de apelación que interpuso la defensa a fin de que le fuera permitido usar la entrevista que aquél había rendido previamente, a lo que se había opuesto el a quo, una vez que el Tribunal admitió su uso, no fue posible lograr su comparecencia a pesar de las múltiples citaciones escritas y telefónicas que se le hicieron.
Efectivamente, obra la constancia de 17 de septiembre de 2010, de las dos visitas que se le hicieron al lugar reportado como de residencia del testigo, sin encontrarlo, así como de las varias llamadas telefónicas al número celular registrado (folio 318 cuaderno 2). Iguales resultados negativos arrojó la orden de conducción inmediata librada el 21 de septiembre siguiente ante el Comandante de la Estación de Policía de Chinchiná (Caldas) (folio 330 ibídem), de manera que no fue dejada la defensa a su suerte para obtener la comparecencia del lesionado.
Además, si ante excepcionalísimas situaciones, pese a la afectación de los principios de inmediación y el derecho de confrontación, es dable tener en cuenta elementos probatorios practicados por fuera del juicio oral, como por ejemplo las pruebas de referencia, —entendidas como todas aquellas declaraciones rendidas por fuera del juicio, por quien percibió un hecho utilizado para probar el cargo, y que claramente no esté disponible para concurrir al juicio—, en este caso, no tendría trascendencia el hecho de no haber podido contrainterrogar a Cristian Henao Sánchez para aplicar como sanción la exclusión del aludido testimonio, toda vez que, superada la inmediación, cuando en desarrollo de la audiencia de juicio fue escuchado su relato, sólo la afectación del derecho a contra-preguntar fue parcial.
Ciertamente, los elementos estructurales del derecho de confrontación son: i) lograr la comparecencia del testigo; ii) tenerlo cara a cara; iii) contar con la posibilidad de contrainterrogarlo; y iv) controlar la prueba, al v.gr. objetar preguntas sugestivas, y en este caso la defensa contrainterrogó al testigo cuando le indagó por la precisión de la hora y lugar de los hechos, cómo era la persona que lo hirió, cómo estaba vestido o qué elementos llevaba, pero fue cuando quiso ponerle de presente la entrevista, ante el desacuerdo de la Fiscalía, que el juez no lo permitió, razón por la cual se debió suspender la atestación para resolver el recurso de apelación, y una vez superado tal escollo, físicamente fue imposible ubicar al testigo, práctica de la cual la defensa desistió. Por ello para el Tribunal, … tal avatar ocurrió sin causa atribuible a la Fiscalía o al señor Juez (la recepción del testimonio se suspendió para dar curso a la alzada propuesta por la defensa sobre la vicisitud procesal de utilizarse o no una entrevista, generando que luego no pudiera ser ubicado para completar su testimonio), por lo que no ha de restringirse el valor suasorio que reporta lo que narró hasta ese instante, en tanto es irrefutable que esa porción narrativa existe dentro del plenario y a lo expuesto debe atribuírsele el mérito probatorio que encarna.
A su turno, carecería de incidencia el yerro anunciado, porque el impugnante sólo crítica la idoneidad probatoria de un testimonio, con lo cual olvida que si se trata de demostrar errores fácticos en torno a las pruebas, acorde con el desarrollo completo del cargo es menester desquiciar todos y cada uno de los fundamentos probatorios de la sentencia, porque basta que se mantenga uno sólo de ellos con suficiente contundencia para que el sentido de la decisión conserve su doble presunción de acierto y legalidad, y en este caso, por ejemplo, obran las declaraciones de Jhon Jairo Diossa Ospina y Reinel de Jesús Arenas Castañeda, quienes trabajaban en un lavadero de carros y presenciaron el desarrollo de los acontecimientos, la forma cómo los fanáticos del Independiente Medellín se bajaron raudamente de los buses que los transportaban para perseguir a los tres hinchas del Atlético Nacional que intentaron refugiarse en una casa, dándoles alcance, para asestarles toda suerte de golpes, usar las navajas que exhibían y quitarles las camisetas.
A lo anterior se suma el testimonio de Nelson Humberto Granada Buriticá, conductor de uno de los buses que trasportaba a los hinchas, quien si bien no se refirió a la cacería de sus pasajeros, si indicó que se tiraron por las ventanas y luego cuando arrancó nuevamente y se subieron aquéllos escuchó un comentario «que habían goliado y empezó a rodar un bolso y una camiseta del Nacional dentro del bus».
En suma, el recurrente no sujeta su demanda a las exigencias relacionadas con la postulación y demostración de los reparos y dado el principio de limitación que rige el trámite casacional, por el cual a la Corporación le está vedado enmendar las falencias argumentativas del libelo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 184 de la Ley 906 de 2004 se impone su no admisión. Contra la decisión de no admisión de la demanda de casación procede el mecanismo de insistencia de conformidad con lo establecido en el artículo 186 de la normativa procesal en comento.
Precisión final No obstante lo anterior, la Sala advierte que eventualmente con el fallo de condena proferido en contra de JUAN DAVID HENAO RÚA y LUIS FELIPE MUÑOZ ARANGO se pudieron quebrantar sus garantías procesales en lo atiente al principio de legalidad de la pena respecto del delito de lesiones personales, pues según el artículo 112 del Código Penal tiene una pena máxima de prisión de tres (3) años, y de comparar la fecha de formulación de imputación (28 de septiembre de 2009) y el momento de emisión de fallo de segundo grado (7 de noviembre de 2013), conllevaría a que la acción penal derivada del mismo estaría prescrita.
Igualmente se valorará si en este caso se vulneró el debido proceso en cuanto a la imputación por el delito contra el patrimonio económico del que se da cuenta en la acusación y no se menciona en el acta de la audiencia preliminar. Por lo tanto, se impone que una vez tramitado, en caso de ejercitarse el mecanismo de insistencia, según el resultado, retorne el diligenciamiento al Despacho del Magistrado Ponente para que de manera oficiosa la Sala se ocupe de analizar el posible quebranto de los referidos principios y emita pronunciamiento al respecto.
Como ya se ha precisado, en caso de no admitir la demanda la Corte puede oficiosamente disponer que se tramite el recurso extraordinario respecto de asuntos ya no relacionados en el libelo sino que haya advertido tengan relación directa con los fines de la casación, para lo cual no es necesario convocar a las partes a la celebración de audiencia de sustentación, ni surtir traslado al Ministerio Público, precisamente por tratarse de un tema no advertido o recurrido por ellos.
En mérito de lo expuesto, la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia, RESUELVE
1. NO ADMITIR la demanda de casación interpuesta por el defensor de los procesados JUAN DAVID HENAO RÚA y LUIS FELIPE MUÑOZ ARANGO, por las razones ya dadas en la anterior motivación. 2. PRECISAR que, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 184 de la Ley 906 de 2004, es facultad del demandante elevar petición de insistencia. 3. RETORNAR las diligencias al Despacho del Magistrado Ponente, una vez resuelto en el evento de que se interponga el mecanismo de insistencia, a fin de que oficiosamente la Corporación provea acerca de la probable vulneración de garantías fundamentales de los procesados, de acuerdo con lo indicado en esta decisión. Notifíquese y cúmplase.
JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO Presidente JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ MUÑOZ GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ EYDER PATIÑO CABRERA PATRICIA SALAZAR CUELLAR LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 19