p L República de Colombia Corte Suprema de Justicia CASACIÓN 41423 ó CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER Magistrado Ponente (AP7241- 2014) Radicación 41423 (Aprobado en acta nº 407) Bogotá D.C., veintiséis (26) de noviembre de dos mil catorce (2014). Decide la Sala acerca de la admisibilidad de los fundamentos lógicos y de apropiada argumentación de la demanda de casación presentada por la apoderada de la parte civil contra la sentencia de 19 de diciembre de 2012, mediante la cual el Juzgado Primero Penal del Circuito de Facatativá confirmó la sentencia emitida por el Juzgado Primero Penal Municipal de la misma localidad por cuyo medio exoneró de los cargos de lesiones personales culposas a los profesionales de la salud;

MAURICIO ALEXANDER ROMERO MÉNDEZ y JULIO CÉSAR GALINDO MARTÍNEZ.

HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL A la una de la mañana del 18 de mayo de 2006 la progenitora de J.C.S.O., menor de trece años de edad, como padecía un dolor en su testículo izquierdo, lo condujo desde el municipio de Bojacá —Cundinamarca—, al servicio de urgencias de la IPS Clínica Plenitud en Salud de Facatativá, institución de primer nivel, adscrita a la EPS FAMISANAR.

El médico JULIO CÉSAR GALINDO MARTÍNEZ que inicialmente lo atendió, plasmó en la historia clínica que el joven presentaba un cuadro de dolor con un día de evolución y ordenó realizarle una ecografía para establecer con certeza la patología, pero como a esa hora no había un centro especializado para tal examen, dispuso la remisión del menor a un centro médico de mayor nivel, solicitando la autorización telefónica a FAMISANAR, entidad que negó el traslado hasta tanto no se tuviera los resultados de la ecografía. El médico MAURICIO ALEXANDER ROMERO MÉNDEZ que desde las siete de la mañana del mismo día había asumido el siguiente turno de urgencias, permitió que los padres del menor lo trasladaran al centro CEDIMEC donde se le realizó el examen diagnóstico, regresando a la Clínica Plenitud a la una de la tarde, cuando otro profesional, DARIO AUGUSTO BERMÚDEZ PINZÓN al valorar los resultados de la ecografía dispuso la remisión a una entidad hospitalaria de mayor nivel, la cual se hizo a las siete de la noche hacia el hospital San Rafael de Bogotá. En este último centro al menor le fue practicada orquidectomía parcial izquierda, la cual según valoración médico legal arrojó una incapacidad de veinticinco (25) días, con secuelas de perturbación funcional del órgano de la reproducción de carácter permanente, carencia permanente del testículo izquierdo y perturbación sicológica transitoria.

Los hechos anteriores sirvieron de fundamento para que la Fiscalía General de la Nación abriera formal investigación penal en contra de los médicos MAURICIO ALEXANDER ROMERO MÉNDEZ y JULIO CESAR GALINDO MARTÍNEZ a quienes escuchó en indagatoria, sin resolverles la situación jurídica al no ser imperioso bajo la normatividad adjetiva penal de 2000.

En desarrollo de la instrucción fue admitida la progenitora del menor como parte civil, representada por abogada, quien solicitó la vinculación de la Clínica Plenitud en Salud en calidad de tercero civilmente responsable. Clausurada la investigación, mediante providencia de 5 de abril de 2011 se profirió resolución de acusación en contra de los procesados por el delito de lesiones personales culposas, providencia que adquirió firmeza el 16 de mayo siguiente con su confirmación por la Unidad de Fiscalía Delegada ante el Tribunal.

La fase del juicio la adelantó el Juzgado Primero Penal Municipal de Facatativá, despacho que tras surtir el acto público de juzgamiento, mediante sentencia de 14 de septiembre de 2012 absolvió a los procesados del delito imputados. En virtud del recurso de apelación promovido por la apoderada de la parte civil, el Juzgado Primero Penal del Circuito de Facatativá, por sentencia de 19 de diciembre de 2012 confirmó la absolución, ante lo cual insiste la misma profesional al impugnar extraordinariamente con la respectiva demanda de casación, de cuya admisibilidad se ocupa la Sala.

LA DEMANDA Anuncia que acude a la casación discrecional ante la afectación de los derechos del menor a obtener la verdad, justicia, reparación, intervenir en las decisiones que lo afecten, así como a tener un proceso público con la valoración racional, justa e integral de las pruebas. Para la recurrente, los jueces valoraron las exculpaciones de los médicos en contra de las pruebas, cuando consideraron que su obligación se limitaba a la mera atención primaria o de urgencias de los pacientes sin que pudiera imputárseles alguna responsabilidad por pretextar la inexistencia de recursos físicos y demoras administrativas.

Por ello, estima que en los fallos no se tuvo en cuenta que «el riesgo entendido como contingencia o proximidad de un daño no es un factor estático, sino una variable dinámica dependiente de otros factores; que por tanto puede aumentar o decrecer como consecuencia de la acción u omisión del hombre» y aquí los médicos incrementaron el riesgo de pérdida del órgano de reproducción del infante y postergaron medidas que resultaban pertinentes, al punto que impidieron su salida hacia otra institución prestadora de salud.

Que si bien hay casos en los cuales el diagnóstico no es fácil y se requiere de exámenes, ahí cobra importancia la prudencia, la pericia, el conocimiento, la experiencia y la sensatez del médico, preguntándose la libelista si «¿Debe esperarse una prueba diagnóstica cuando —sic— en eventos de urgencia manifiesta?», pues «Resulta inadmisible que el cuerpo médico postergue el tratamiento de la enfermedad más grave, esperando que la ayuda diagnóstica confirme el diagnóstico más benigno, si con ello pone en juego el estado de salud del paciente y aumenta el estado o nivel de riesgo de la enfermedad, patología o lesión».

Bajo tales premisas postula un cargo por violación indirecta de la ley sustancial ante la falta de aplicación de los artículos 111, 112, 114, inciso 2° y 120 del Código Penal, y 15 de la Ley 23 de 1981. Aduce que los errores probatorios se patentizan con la falta de apreciación del concepto expedido por la Dirección de Vigilancia, Inspección y Control de la Secretaría Departamental de Salud de Cundinamarca, el cual destacaba que el examen no fue ordenado ni practicado como de urgencia dejando pasar horas valiosas, y que en esos casos los esfuerzos deben hacerse en las primeras seis horas después del inicio del dolor testicular, cuando aquí contrariamente transcurrieron veinte horas desde que el menor ingresó a la IPS.

A su turno, pregona la «indebida apreciación de la declaración del procesado Mauricio Alexander Romero Méndez» —sic—, y del dictamen del Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses Dirección Regional Oriente, por lo cual se incurrió en los siguientes errores: Tener por demostrado, sin estarlo que: 1.- Los médicos realizaron los procedimientos adecuados a la patología del menor, dentro de sus límites como profesionales de la salud. 2.- Cuando el niño ingresó a la institución clínica y se puso al cuidado de los procesados ya se había superado el término para la intervención de su testículo izquierdo. 3.- Los enjuiciados y la institución no podían realizar algo para evitar la pérdida que tuvo el menor que afectó su órgano reproductor.

Y que contrariamente no se tuvo por probado que: 1.- La atención dada por los galenos, las decisiones adoptadas y la postergación de los servicios y tratamientos que el niño requería aumentaron la gravedad de la patología tornando irreversible e inevitable la orquidectomía parcial. 2.- La atención deficiente y tardía, así como las decisiones imprudentes de los médicos determinaron la pérdida del órgano del menor.

Consecuentemente, pide a la Sala casar el fallo y emitir decisión de reemplazo de carácter condenatorio. CONSIDERACIONES DE LA CORTE En primer lugar, deviene claro que le asiste interés a la parte civil para acceder a esta sede extraordinaria, por cuanto aboga por una decisión modificatoria de la absolución emitida en primer grado, y ratificada en segunda instancia, que cobijó a los médicos MAURICIO ALEXANDER ROMERO MÉNDEZ y JULIO CÉSAR GALINDO MARTÍNEZ del delito de lesiones personales culposas.

Lo anterior se corrobora cuando dice acudir a la casación excepcional en defensa de las garantías del menor a obtener la verdad, justicia, reparación, intervenir en las decisiones que lo afecten y tener un proceso público con la valoración racional, justa e integral de las pruebas, derechos que estima le fueron conculcados. Tales tópicos guardan correspondencia con el plexo que mediante la sentencia C-228 de 2008 le permite a la parte civil no sólo abogar por una reparación económica sino que tiene derecho a que se establezca la verdad y se haga justicia. Ciertamente, ante la menor lesividad del bien jurídico del delito de lesiones personales culposas por no superar el límite punitivo establecido en el artículo 205 de la Ley 600 de 2000, el recurso solo es viable a través de la casación discrecional, sin embargo, el desarrollo que la demandante le imprime al cargo no responde a la técnica de la causal por la que opta, ni a la forma de demostrar los yerros probatorios y evidenciar su trascendencia en el fallo.

Así, no logra la demandante derruir la conclusión judicial que los procesados MAURICIO ALEXANDER ROMERO MÉNDEZ y JULIO CÉSAR GALINDO MARTÍNEZ actuaron con el deber objetivo de cuidado y ajustaron su obrar a la lex artis de le ciencia médica, en cuanto pasa por alto que las exculpaciones dadas por ellos encontraron soporte probatorio porque la Clínica Plenitud en Salud es una institución primer nivel en la cual se atienden urgencias de baja complejidad, según la Resolución 5261 de 1994 en su artículo 20 del Ministerio de Salud, que contaba sólo con un médico general y una auxiliar de enfermería, un consultorio y medicamentos básicos, sin tener los equipos requeridos para realizar una ecografía, ni mucho menos una cirugía. En ese sentido pierde peso el cuestionamiento que hace la impugnante acerca de que no debió esperarse la práctica de la ecografía para realizarle el procedimiento quirúrgico que requería el niño, por cuanto los procesados no contaban con las condiciones para hacerlo, no sólo porque el diagnóstico ofrecía varias posibilidades: torsión testicular, epidemitis aguda o severa o arquiepidimitis y era necesario tal examen, sino que se requería de un médico cirujano y en general, personal altamente calificado para realizar tal intervención. Precisamente se destacó que en Hospital San Rafael, donde fue remitido, fue atendido por un médico cirujano pediatra, anestesiólogo, instrumentadora, enfermera jefe y auxiliar de enfermería, con sala e instrumentos propios de cirugía. La libelista estima que de haber valorado el concepto de la Dirección de Vigilancia, Inspección y Control de la Secretaría de Salud de Cundinamarca al referir que el examen debió ser practicado de urgencia porque ante un dolor testicular se deben hacer todos los esfuerzos en las primeras seis horas desde que se presenta la dolencia, pero desdeña que los falladores tuvieron en cuenta que de la declaración del urólogo pediatra, Sergio Rueda Martínez —quien le practicó la intervención al niño—, se establecía que incluso la inicial ecografía no arrojó resultados precisos o concluyente de la torsión testicular y que fue necesario practicarle una segunda imagen diagnóstica para descartar otras posibles patologías.

Pero además, se consideró que de acuerdo con la historia clínica, esas valiosas seis horas ya habían trascurrido para el momento en que fue ingresado el niño a la Clínica Plenitud en Salud, en cuanto el dolor testicular tenía un día de evolución, según la anotación plasmada por el médico que lo atendió, de ahí que se muestre vacua la queja de la demandante acerca de que se dio por demostrado sin estarlo que le término para la intervención oportuna ya se había superado.

También para la recurrente hubo una «indebida apreciación de la declaración del procesado Mauricio Alexander Romero Méndez» —sic—, pero no expone en qué consistió el yerro probatorio, si fue alterado o distorsionado su contenido (falso juicio de identidad); o porque se derivó de la misma deducciones contrarias a los postulados de la sana crítica.

La precariedad argumentativa del libelo se evidencia cuando se duele que los falladores concluyeron que los médicos de la Clínica Plenitud en Salud no podían hacer algún procedimiento para evitar la pérdida del testículo del niño, pasando por alto que se acreditó probatoriamente que los enjuiciados hicieron los esfuerzos necesarios para lograr ubicar al paciente en otra institución de mayor nivel de complejidad con resultados infructuosos por los trámites administrativos dispuestos por FAMISANAR.

En consecuencia, la demanda no puede ser admitida, ante las falencias que exhibe, las cuales no corresponde enmendar a la Sala en virtud del principio de limitación que rige esta impugnación extraordinaria, de conformidad con lo establecido en el artículo 213 de la Ley 600 de 2000. Finalmente, la Corporación no observa con ocasión del trámite procesal o en el fallo impugnado violación de derechos o garantías de los sujetos procesales como para que se hiciera necesario el ejercicio de la facultad legal oficiosa que le asiste a fin de asegurar su protección en los términos del artículo 216 del estatuto procesal en comento.

En mérito de lo expuesto, la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia, RESUELVE NO ADMITIR la demanda de casación interpuesta por la apoderada de la parte civil, por las razones dadas en la anterior motivación. Contra esta decisión no procede recurso alguno. Notifíquese y cúmplase. FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO Presidente JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ MUÑOZ GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ EYDER PATIÑO CABRERA PATRICIA SALAZAR CUELLAR LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 13