Segunda instancia. 47.158 JOSÉ LUIS GONZÁLEZ CRESPO CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER MAGISTRADO PONENTE AP7213-2015 Radicación No. 47.158 Aprobado acta N° 437 Bogotá, D.C., diez (10) de diciembre de dos mil quince (2015). ASUNTO Decide la Corte el recurso de apelación propuesto por el sentenciado JOSÉ LUIS GONZÁLEZ CRESPO contra el auto emitido por el Juzgado Tercero de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Barranquilla el 5 de agosto de 2015, por el cual acumuló las penas que en contra del procesado militan.

ANTECEDENTES

1. JOSÉ LUIS GONZÁLEZ CRESPO, ex gobernador de la Guajira, fue sentenciado en dos oportunidades por esta Corporación, así: 1.1. El 19 de octubre de 2011, se profirió sentencia condenatoria, anticipada, por los delitos de peculado por apropiación a favor de terceros y contrato sin cumplimiento de requisitos legales y se impuso las penas de 8 años, 7 meses y 20 días de prisión y multa de $1.378.527.079 e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas a perpetuidad conforme a lo regulado en el artículo 122, numeral 5º de la Constitución Política.

También se dispuso negar la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria 1.2 El 24 de julio de 2012, se le condenó anticipadamente por las conductas punibles de contrato sin el cumplimiento de requisitos legales, en concurso homogéneo, y peculado por apropiación en concurso homogéneo, imponiéndosele las penas de 10 años de prisión y multa de 1.862 salarios mínimos legales mensuales[footnoteRef:1] e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas perpetua.

Se negó la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria. [1: Así se determinó en la decisión del 1º de octubre de 2012 que aclaró el numeral segundo del fallo.]

2. JOSÉ LUIS GONZÁLEZ CRESPO se encuentra privado de la libertad desde el 14 de agosto de 2011 de manera ininterrumpida. 3. El 5 de agosto de 2015, el Juzgado Tercero de Ejecución de Penas y Medida de Seguridad de Barranquilla, autoridad que vigila el cumplimiento de las penas impuestas, decidió las solicitudes presentadas por el apoderado judicial del procesado de acumulación jurídica de las penas, redención de pena y el beneficio administrativo de 72 horas. 4.

Inconforme con la decisión adoptada, el sentenciado GONZÁLEZ CRESPO interpuso y sustentó los recursos de reposición y en subsidio el de apelación. El primero fue resuelto por el a quo el 5 de octubre último negándolo y concedió el de alzada en el efecto devolutivo. DECISIÓN IMPUGNADA 1. Consideró el juez que se verificaban todos los presupuestos que se exigen para ordenar la acumulación jurídica de las penas, razón por la cual fijó como sanciones definitivas 193 meses de prisión y $2.433’722.479 de multa.

Redimió pena de prisión en 6 meses y 2.1 días y negó el permiso por 72 horas. 2. Al resolver la acumulación de las penas de prisión partió de la mayor, 10 años, y la incrementó aplicando las reglas previstas en los artículos 31 y 61 del C. P., en 73 meses, atendiendo la gravedad de la conducta derivada de la afectación de dineros públicos destinados al servicio público “ de primer nivel ” como es el agua, y la conducta reiterada.

Con relación a las penas de multa sumó las fijadas en cada una de las sentencias dando aplicación a lo establecido en el artículo 39, numeral 4, ibídem, obteniéndose como resultado un total de $2.433’722.479.

FUNDAMENTOS DE LA IMPUGNACIÓN La inconformidad la dirige el recurrente contra la estimación que de la pena de prisión hizo el Juez, principalmente en la no aplicación de los criterios de graduación de la pena establecidos en el artículo 61 del C.P. para determinar el otro tanto del incremento. Sostuvo que el a quo “ equivocadamente adicionó 73 meses por la sanción restante de la misma índole que fue de 103 meses y 20 días, cifra que corresponde a un 70.41 % ”, yerro que radica en la no aplicación correcta de las normas que regulan los límites punitivos cuando se trata de concurso de conductas punibles, porque el incremento no respetó la regla de “hasta en otro tanto” como lo señala la ley penal, cuantificación que califica de excesiva “ en cuanto no corresponde al concurso material. ” Para identificar la equivocación del Juez adujo que si en los dos fallos no se dedujeron circunstancias de mayor punibilidad y sólo concurren de menor, la pena debe fijarse en 145,91 meses, que equivalen a 12 años, 1 mes y 27 días, monto que se obtiene al incrementar el mínimo en un 25%, ya que solo se trata de dos conductas punibles y el bien jurídico de la administración pública no es inherente al ser humano por lo que es dable colegir que la lesividad es menor.

Finalizó solicitando la modificación de la decisión confutada, para que se establezca la pena de prisión en 145.9 meses y por el mismo tiempo la inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas. Posteriormente, zanjado el recurso horizontal, adicionó sus planteamientos, criticando las razones aducidas por el funcionario para calificar de grave las conductas por las que fue sentenciado, desbordando las que tuvo en cuenta la Corte Suprema de Justicia al momento de fallar, lo que considera una extralimitación en sus funciones.

Después de insistir en que el incremento decretado fue desproporcionado, disertó sobre los principios de necesidad y justicia de la pena, para reclamar: · Se apliquen las normas que regulan la división de la pena en cuartos para buscar una proporción razonable. · Subsidiariamente, se establezca un incremento que no supere el 50% de la segunda pena como criterio proporcional y justo.

Las razones invocadas para justificar sus peticiones se resumen en: a- “ La concurrencia de dos conductas punibles únicamente.” b- El bien jurídico de la administración pública, conforme a la escala axiológica, “ como no es inherente al ser humano, se puede colegir que su lesividad es menor, luego el reproche bien puede reducirse en la proporción indicada.”[footnoteRef:2] [2: Folios 129 y 130.] Culminó reclamando la modificación de la decisión recurrida, incrementándose la pena mayor fijada en 120 meses de prisión en un porcentaje que no supere el 50% de la segunda condena.

CONSIDERACIONES DE LA CORTE 1. Acorde a lo dispuesto en los artículos 75, numeral 7°, de la Ley 600 de 2000 y el parágrafo del artículo 38 de la Ley 906 de 2004, la Corte Suprema de Justicia es competente para resolver el recurso de apelación presentado por el sentenciado, como quiera que la acción penal fue ejercida contra un Gobernador, condenado en única instancia por esta Corporación. 2.

La Sala ha venido sosteniendo que la acumulación jurídica de penas es dable decretarla en los siguientes eventos: “(i) en caso de conductas que siendo conexas se hubieren fallado independientemente y (ii) cuando se hubieren proferido varias sentencias en diferentes procesos; al tiempo que no son acumulables, (i) las sentencias cometidas con posterioridad al proferimiento de la sentencia de primera o única instancia, (ii) sentencias ya ejecutadas con excepciones y (iii) sentencias impuestas por conductas cometidas durante el tiempo que la persona estuviere privada de la libertad. ”[footnoteRef:3] [3: CSJ AP de 18 de febrero de 2005, rad. 18.911, reiterada en AP de 16 de abril de 2015, rad.45507.] Criterio que se advierte coincidente con la regulación que de este instituto jurídico hace el legislador en el artículo 470 del Código de Procedimiento Penal - Ley 600 de 2000-, al disponer que “ Las normas que regulan la dosificación de la pena, en caso de concurso de conductas punibles, se aplicarán también cuando los delitos conexos se hubieren fallado independientemente.

Igualmente, cuando se hubieren proferido varias sentencias en diferentes procesos. En estos casos la pena impuesta en la primera decisión se tendrá como parte de la sanción a imponer. No podrán acumularse penas por delitos cometidos con posterioridad al proferimiento de sentencia de primera o única instancia en cualquiera de los procesos, ni penas ya ejecutadas, ni las impuestas por delitos cometidos durante el tiempo que la persona estuviere privada de la libertad. ” 3.

Siendo que la pretensión del recurrente está orientada a que la Corte modifique la decisión del a quo para reducir la pena determinada al acumular las sanciones impuestas en las dos sentencias condenatorias que esta Corporación impuso en su contra, para lo cual propone varios caminos, la Sala se pronunciará respecto de cada uno de ellos en forma separada. 3.1 Aplicación de las normas que regulan el sistema de cuartos.

Para encontrar la proporción razonable del incremento punitivo por la sentencia que se acumula al fallo de mayor entidad el apelante sostiene que las penas a acumular deben dividirse en cuartos. La jurisprudencia de la Sala se pronunció sobre este supuesto en el AP1902-2015, de 16 de abril del presente año, radicado 45.507, en el que descartó la aplicación de esa metodología cuando de acumulación jurídica de penas se trata.

Por la pertinencia que se advierte con el disenso que ahora se plantea, y la claridad de los argumentos expuestos en esa decisión, se trae a colación los apartes de la misma que guardan relación directa con el punto debatido: “ Por manera que para establecer la pena más grave de las sentencias objeto de acumulación, solo se hace necesario un simple ejercicio de comparación matemático entre las de igual naturaleza para saber cuál es la más grave y sobre la cual podrá aumentarse hasta en otro tanto, sin que fuere superior a la suma aritmética.

Si bien la ley otorga al juzgador el poder discrecional de aumentar la pena más grave de la forma indicada, ese incremento no se hace en abstracto o de manera caprichosa, por cuanto el mismo debe tener fundamento en la clase de delito cuya pena va a ser acumulada, en tanto lo que evalúa el Juez es el comportamiento que fue objeto de reproche sancionatorio, luego la adición punitiva necesariamente debe tener como referentes el delito cometido, las circunstancias en que se produjo y las condiciones personales de su autor.

Entonces, la pena que debe fijarse al momento de la acumulación jurídica se deduce, por remisión, de los fundamentos jurídicos y fácticos de la sentencia que va a ser unificada, sin acudir al sistema de cuartos como equivocadamente lo plantea el recurrente, toda vez que las conductas además de haber sido debidamente dosificadas en la sentencia, el objeto de la acumulación es que varias sentencias se conviertan en una, única e indivisible, en la cual se fija una pena razonable y dentro de los límites normativos.

La norma de los cuartos era aplicable cuando se trata de individualizar la sanción al momento de proferirse la sentencia, y ello se respetó en el presente evento, pero para efectos de la acumulación sólo se debe acudir al artículo 31 del Código Penal.” (Subrayado fuera del texto original). 3.2 El incremento de la segunda pena como criterio proporcional y justo.

No obstante que el recurrente inicialmente planteó que ese tope no podía descollar el 25% de la pena que se adiciona, en el escrito allegado posterior a la resolución del recurso de reposición lo amplió al 50%, justificándolo en las siguientes razones: (i) únicamente fue condenado por dos delitos, (ii) el bien jurídico tutelado no implica mayor lesividad por no corresponder a aquellos inherentes a la persona humana, (iii) las sentencias fueron producto de la decisión de aceptar los cargos, y (iv) con ese monto se satisface el principio de necesidad de la pena.

El artículo 470 ibídem ciertamente no define la manera en que el juez ejecutor de la pena debe proceder para determinar el incremento de la sanción por efectos de la acumulación jurídica, sino que remite, por integración normativa, y con ese propósito, al artículo 31 del Código Penal, regulador de la determinación de las penas en los eventos de concurso de conductas punibles, envío que en criterio de esta Corporación, expuesto en la decisión ya reseñada[footnoteRef:4], se refiere “ (…) lógicamente en su parte pertinente, por cuanto la suma jurídica no habrá de hacerse sobre las conductas punibles individualmente imputadas al condenado en los procesos objeto de acumulación, sino sobre las penas dosificadas en la forma y términos en que se haya dispuesto en las sentencias.”, y que hace relación a “ hasta en otro tanto, sin que fuere superior a la suma aritmética. ” [4: AP1902-2015.

Rad 45.507.] En esa labor de determinación de la proporción que aumenta la pena en los casos de concurso delictual, el Legislador otorgó al juez un poder discrecional, sin que ello implique un proceder arbitrario, caprichoso o antojadizo, pues el mismo debe sustentarse en la evaluación de las conductas punibles que fueron objeto de reproche, en las circunstancias en que se cometió la conducta y en las condiciones personales del procesado[footnoteRef:5], como también en los bornes cuantitativos previstos en el artículo 31 del C.P., concretamente, ( i ) el incremento no puede superar la suma aritmética de las penas correspondientes, ( ii ) “hasta en otro tanto”, y ( iii ) sin sobrepasar los 60 años de prisión. [5: Cfr. AP 1902-2015.

Radicado 45507.] En el mismo sentido, y con el propósito de fijar pautas claras que definan la facultad del juzgador para determinar la pena en estos eventos, aplicables también a los casos de acumulación jurídica de penas, la Corte unificó su jurisprudencia, a partir de la cual se resuelven los problemas de hermenéutica suscitados con la entrada en vigencia del artículo 31 del C.P. - Ley 599 de 2000 -, norma que omitió hacer referencia a criterios puntuales orientadores de la actividad jurisdiccional como sí acontecía en el Decreto Ley 100 de 1980, inciso 2º del artículo 61.

En efecto, en la SP 5420-2014 de 30 de abril de 2014, rad. 41.350, la Sala recogió la postura conforme a la cual el incremento punitivo por el concurso de conductas punibles se sujetaba a la valoración de los criterios obrantes en el artículo 61 inciso 3º del Código Penal, como quiera que “ (…) no sólo carecería de sustento normativo, sino además reñiría con el principio de no volver sobre lo mismo dos veces, ya que tales aspectos debieron ser apreciados por el juez a la hora de individualizar la pena por cada comportamiento concurrente. ” Así, sostuvo la Sala que “ (…) tampoco es afortunado sugerir que en la concreción del aumento por el concurso no se puede apreciar el número de delitos que convergen, pues una tal valoración es inherente al sentido del artículo 31 de la Ley 599 de 2000, en el cual la infracción de «varias disposiciones de la ley penal o varias veces la misma disposición» suscita la obligación de determinar las sanciones «que correspondan a las respectivas conductas punibles debidamente dosificadas cada una de ellas», además de considerar la prohibición de no exceder su «suma aritmética».

La cantidad de ilícitos en la dosificación de la pena se trata, por lo tanto, de un factor que al funcionario no le es posible desconocer ” (…) Dado el fin de unificar la jurisprudencia, la Sala, en esta oportunidad, aclara que el incremento punitivo en los casos de concurso depende, además de los factores cuantitativos previstos en el artículo 31 del Código Penal, de los siguientes criterios: (i) el número de conductas concurrentes y (ii) los principios de necesidad, proporcionalidad y razonabilidad, que tienen que ver con la gravedad, así como las modalidades específicas, de los delitos que concursan.

Lo anterior, sin embargo, no encuentra fundamento en el artículo 61 de la Ley 599 de 2000, como equivocadamente lo manifestó la Corte en pretérita ocasión, sino en la norma rectora consagrada en el artículo 3º del código sustantivo… ”. (Las negrillas no aparecen en el texto original). Por ello, desacertada resulta la propuesta del apelante para que “ el otro tanto ” se fije a partir de proporciones matemáticas fijas, del 25 ó el 50% de las penas a acumular, que resultan caprichosas, sin respaldo constitucional, legal o jurisprudencial, y que por el contrario repercuten negativamente frente a la voluntad del legislador orientada a que la determinación de la pena obedezca a factores directamente relacionados con la conducta punible, y los principios y funciones que rigen las sanciones penales, como también carecen de sustento la estimación de la mayor o menor lesividad genérica del bien jurídico tutelado, o la voluntad del procesado de aceptar los cargos, aspectos que son objeto de valoración en el momento de la fijación de cada una de las sanciones, razones suficientes para denegar la crítica planteada por el recurrente. 3.3.

El Juez se excedió en sus funciones al valorar aspectos no contemplados por los juzgadores de instancia. Razón le asiste al recurrente cuando señala que la pena a fijar al momento de la acumulación jurídica debe establecerse a partir de los fundamentos fácticos y jurídicos de la sentencia que va a ser acumulada, por lo que al juez le está vedado acudir a criterios no tenidos en cuenta por los falladores en los respectivos fallos, como también desconocer los factores limitantes de esa actividad reseñados en el acápite precedente.

Como la censura plantea que el a quo desbordó esos límites conceptuales, acudiendo a criterios no expresados por la Corte Suprema de Justicia al proferir la sentencia condenatoria a consolidar, se hace necesario establecer cuáles fueron los juicios que hizo la Corporación en esa labor con el propósito de comprobar si hubo alguna irregularidad que amerite la modificación de la decisión. Lo primero que debe resaltarse es que la condena emitida en la sentencia del 24 de julio de 2012, lo fue por “ los delitos de contrato sin el cumplimiento de requisitos legales, artículo 410 del Código penal, en concurso homogéneo sucesivo y heterogéneo con el delito de peculado por apropiación, artículo 397 ibídem ”, correspondientes a 15 delitos de contrato sin el cumplimiento de los requisitos legales y 13 eventos de peculado por apropiación, y no por dos conductas punibles como erradamente lo sostiene el recurrente en sus alegaciones.

Una vez se estableció que las penas debían fijarse dentro de los linderos del primer cuarto de movilidad, consideró la Sala que “ vista la mayor gravedad de las conductas punibles reprochadas, reveladoras de la mayor desatención de los deberes oficiales que pesaban sobre JOSÉ LUIS GONZÁLEZ CRESPO como responsable de la legalidad de las actuaciones de la administración a su cargo y del buen uso de los recursos del Departamento, cuya administración le fue confiada por los habitantes de La Guajira, como también con ocasión del daño real causado por la afectación y disminución de dineros oficiales prioritariamente destinados a la atención de necesidades básicas de la comunidad, se tasará la pena en… ”[footnoteRef:6] [6: Folio 46 de la sentencia.] Entre tanto, las razones esbozadas por el a quo al sustentar el incremento punitivo por virtud de la acumulación jurídica, fueron del siguiente tenor: “ Para hacer la graduación de la pena se tiene en cuenta los criterios del artículo 31 y 61 del código penal de la siguiente manera: los hechos cometidos fueron graves por las circunstancias que lo rodearon, máxime si tenemos en cuenta que estamos ante los delitos por los que fue condenado el señor GONZÁLEZ CRESPO estuvieron orientados a defraudar los recursos públicos que estaban destinados a un servicio público de primer nivel como es el “agua”, la conducta reiterada de este sentenciado, lo que amerita un alto grado de reprochabilidad… Lo anterior porque la acumulación no se hace en abstracto puesto que la misma tiene fundamento en las clases de delitos por los que fue condenado el sentenciado y que son objeto de acumulación, para lo cual se debe tener en cuenta al momento de la adición punitiva como referentes los delitos cometidos, las circunstancias en que se produjeron y las condiciones personales de su autor. ”[footnoteRef:7] ([Sic]) [7: Folio 3 de la decisión.] Confrontados los razonamientos expuestos en la decisión atacada y los fundamentos de la sentencia, se advierte que las motivaciones que expuso el a quo para la adición punitiva en virtud de la sentencia acumulada, coinciden en lo esencial con las que tuvo en cuenta la Corporación al momento del fallo, concretamente las conductas punibles cometidas, la gravedad de las mismas y la afectación seria de recursos públicos destinados a la atención de necesidades básicas de la comunidad, que expresadas en palabras del Juez de primera instancia estaban reservados al servicio público que califica de primer nivel como lo es el agua.

En este orden de ideas, el incremento punitivo se aviene a criterios de proporcionalidad, pues no puede dejarse de lado, que la sanción impuesta lo fue por un concurso de conductas que para el derecho penal es de máxima gravedad, como lo resaltó la Sala en AP AP1902-2015, rad 45507 “ en tanto fue ejecutado por un servidor público que, aprovechando la investidura que tenía como congresista, pretendió sacar provecho económico en la contratación que se realizaba en el departamento …” circunstancias que coinciden con las que rodearon el caso sub judice en el que las múltiples conductas concursantes se cometieron por quien desempeñaba el cargo de Gobernador de la Guajira, afectando seriamente recursos públicos reservados a mejorar las condiciones básicas de gran parte de la comunidad de ese territorio.

Y fueron esos aspectos los que llevaron al a quo a valorar las conductas punibles como “graves”, coincidiendo claramente, se reitera, con la calificación que en el mismo sentido realizó la Corte al emitir la condena. Si bien el juzgador hizo indebida mención a los criterios establecidos por el artículo 61 del Código Penal, impropiedad que corrigió al resolver el recurso de reposición, lo cierto es que los mismos no fueron realmente considerados para establecer el incremento punitivo, por lo que ninguna irregularidad sustancial al respecto afecta la decisión confutada.

En suma, la Sala no advierte que el aumento punitivo fijado por el a quo, sea desproporcionado frente al concurso heterogéneo de conductas punibles de peculado ( trece eventos ) y contrato sin el cumplimiento de requisitos legales ( 15 casos ) por el cual la Sala condenó al ex gobernador de la Guajira JORGE LUIS GONZÁLEZ CRESPO, como tampoco desconoce los criterios que la Sala ha decantado para el cumplimiento de la labor judicial en la determinación de la pena a imponer por efectos del concurso de conductas punibles, razones suficientes para considerar infundadas las críticas del apelante, y confirmar en consecuencia la decisión apelada.

En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema De Justicia, Sala De Casación Penal, RESUELVE 1. CONFIRMAR el auto del 5 de agosto de 2015 proferido por el Juzgado 3º de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Barranquilla, mediante el cual se decretó la acumulación jurídica de las penas impuestas en contra de JOSÉ LUIS GONZÁLEZ CRESPO, por las razones expuestas en la motivación que precede.

Notifíquese y cúmplase. JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ EYDER PATIÑO CABRERA PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 1