República de Colombia Corte Suprema de Justicia Revisión 46.606 William Andrés Alzate Pérez CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL FABIO ESPITIA GARZÓN Conjuez Ponente AP7184-2015 Radicado N°. 46606 Aprobado Acta No. 436 Bogotá, D. C., 09 de diciembre de dos mil quince (2015). ASUNTO Se pronuncia la Sala acerca de la admisión de la demanda de revisión presentada por el apoderado judicial de WILLIAM ANDRÉS ALZATE PÉREZ, contra la sentencia del 21 de noviembre de 2013, proferida por la Sala Penal del Tribunal Superior de Cundinamarca, que confirmó la del 29 de abril del mismo año, dictada por el Juzgado Segundo Penal del Circuito de Facatativá, la cual condenó al mencionado señor como coautor del delito de acceso carnal abusivo con menor de catorce años.

HECHOS Y ANTECEDENTES: 1. En oportunidad anterior, al decidirse acerca de la admisibilidad de la demanda de casación, se resumieron de la siguiente manera: El 13 de marzo de 2012, dos estudiantes, ambas con doce (12) años de edad, salieron en horas de la tarde de sus casas situadas en Facatativá, Cundinamarca, con el pretexto de ir a un ensayo de la banda del colegio.

En lugar de ello, se encontraron con los hermanos WILLIAM ANDRÉS ALZATE PÉREZ y HERNEY ALZATE PÉREZ, de veintiséis (26) y treinta y siete (37) años de edad, con quienes se habían citado en el almacén Éxito. Después de comer, las dos parejas fueron al Hotel 260, en donde rentaron una habitación para los cuatro y cada adulto sostuvo relaciones sexuales con una de las menores.

Esas últimas fueron descubiertas por sus familias luego de regresar a sus respectivas residencias por la noche. 2. El 29 de abril de 2013 el Juzgado 2º Penal del Circuito de Facatativá, condenó al señor WILLIAM ANDRÉS ALZATE PÉREZ a la pena principal de catorce (14) años de prisión y a la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas durante un período igual al de la pena privativa de la libertad, tras hallarlo coautor penalmente responsable del delito de acceso carnal abusivo con menor de catorce años.

En la misma determinación el a quo le negó tanto el subrogado de la suspensión condicional de la ejecución de la pena, como el sustitutivo de la prisión domiciliaria. 3. La defensa del implicado interpuso recurso de apelación, el cual fue resuelto por la Sala Penal del Tribunal Superior de Cundinamarca mediante proveído de 21 de noviembre de 2013, que confirmó aquella. 4.

La misma parte impetró recurso extraordinario de casación, inadmitido por la Sala el 10 de diciembre de 2014. 5. Presentado el libelo de revisión, los Magistrados doctores EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER, JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO, JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ, FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO, GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ, EYDER PATIÑO CABRERA, PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR y LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO, manifestaron su impedimento para conocer del presente trámite por haber suscrito la decisión anterior, el cual fue aceptado mediante proveído de 7 de octubre de 2015.

LA DEMANDA El apoderado judicial invoca como causal de revisión, la contemplada en el numeral 3º del artículo 192 del Código de Procedimiento Penal. Bajo el acápite “fundamentación nuclear para sustentar la sentencia condenatoria”, cuestiona que los falladores de instancia hubieran concluido que el señor ALZATE PÉREZ planeó con anticipación el encuentro sexual con L.V.B.A., le engañó con falsas promesas, la accedió carnalmente en forma no consentida, y era consciente de la edad de la menor.

En relación con esta última aseveración, critica que se haya presumido basándose en su “experiencia militar”, toda vez que era Suboficial del Ejército Nacional. Reprocha de otra parte que se haya dado por sentada la “ingenuidad” de L.V.B.A., cuando según el dicho de ésta “estaban al corriente” de la posibilidad del encuentro sexual y no existió evidencia “de que se revelaran contra tal atropello”, haciendo énfasis en las circunstancias de hecho que demostrarían su consentimiento.

Cuestiona además las valoraciones de instancia en punto a la credibilidad de lo afirmado por las menores y asevera que hubo distorsión de la “verdad histórica” al creer sus dichos y, por el contrario, no observar que existieron mecanismos de presión contra ellas, como “amenazas de agresión física que predispusieron la elaboración de un hecho incriminatorio que evitara el castigo y controlara la situación difícil en que se encontraban las menores para explicar de modo convincente su ‘ escapada ’ […]”.

Cita luego apartes de las decisiones de primera y segunda instancia, y elabora una argumentación que avalaría la inocencia de su representado. En relación con la providencia del a quo, de un lado, alude a la afirmación conforme a la cual las menores fueron asaltadas en su buena fe, y de otro, se refiere a las citas, tanto del dictamen médico legal sexológico -donde se dice que L.V.B.A. afirmó que había sido introducida por la fuerza al cuarto del hotel y abusada-, como del informe ejecutivo -que habló de la utilización de falsas promesas y agresión sexual a las menores-.

Le reprocha el que se hubiere proferido sentencia condenatoria, a pesar de reconocer la “ausencia de prueba directa”, y el que tanto los registros civiles como los dictámenes médico sexológicos de las víctimas “no pueden probar científicamente el hecho y que en consecuencia generan dudas”. Al referirse a la decisión del ad quem asevera que en ella se dijo: (i) que las menores fueron engañadas y “asaltadas en su buena fe” y que de sus versiones “no se extrae que fueran conscientes de que iban a sostener ese tipo de encuentros”;

(ii) que el señor ALZATE PÉREZ como miembro del Ejército Nacional estaba en la obligación de precisar la edad de la menor, y (iii) que cuando se invocaban causales excluyentes de responsabilidad, el procesado tenía la carga probatoria. También menciona que se refirió a asuntos de coparticipación criminal. Finalmente, deplora que ambos falladores hubieran tenido como prueba principal en contra del señor ALZATE PÉREZ, la valoración psicológica de Bienestar Familiar de 14 de marzo de 2012, cuando ella no se realizó en forma individual.

Para desarrollar la causal, invoca como “prueba nueva” el que llama “Concepto técnico científico de EVALUACIÓN DEL ABUSO SEXUAL INFANTIL rendido por los doctores Eugenio Garrido y Jaime Masip de la Universidad de Salamanca”, así como una monografía sobre “VALORACIÓN DEL TESTIMONIO DE MENORES DE 14 AÑOS ABUSADOS SEXUALMENTE”, presentada en la Facultad de Derecho de una institución universitaria.

Estima que “[l]os conceptos técnico científicos determinan las implicaciones técnico científicas de no seguir los protocolos y valorar en su integridad las situaciones personales y entorno del menor víctima de abuso sexual para evitar percepciones contradictorias sobre una misma realidad” y demuestran que, al verse influenciados por circunstancias sociales, ambientales e incluso por “influencia hogareña”, sus testimonios no necesariamente son verídicos, siendo labor del funcionario judicial otorgarle credibilidad “una vez haya pasado por el cedazo de la crítica objetiva del testimonio, pero para allegarle convencimiento al Juez no es suficiente el derecho, se requiere aunar esfuerzos con la filosofía, la sociología, la antropología y sobre todo la psicología”.

Realza el carácter novedoso de lo aportado, por cuanto “inesperadamente aparece [sic] las propuestas de expertos internacionales y nacionales que rebaten la técnica de valoración probatoria realizada en los [sic] casos como el presente determinando que efectivamente la orientación procesal es diferente a la dada por los falladores”. Luego de hacer una extensa cita de una “investigación sobre el tema” aborda el asunto de la falsa denuncia de abuso sexual y cuestiona que el fallador diese por cierto el testimonio de las menores a pesar de sus contradicciones, “parcialismos, influencias externas al momento del hecho, agresiones, gritos, peleas, recriminaciones, inconsistencias, necesarias justificaciones y explicaciones a los padres, circunstancias que sumadas al hecho evidente de que los menores son influenciables, manipulables y que son susceptibles de decir mentiras […]”.

Cita “otra excelente blog” [sic] que se refiere a los “falsos positivos” en el abuso sexual a menores de edad y afirma que “[b]ajo esos conceptos técnicos la entrevista de la menor LBVA fue técnicamente mal conducida emergiendo como causa principal de yerros de los falladores que la valoraron inapropiadamente sin profundizar en el contexto de producción, más cuando debió examinarse de conformidad con los criterios previstos en el procedimiento penal, sin parcialidad, sin prevención por ser menor de edad, sin estereotipos ilógicos de que el menor de edad no miente, ni prejuicios de ningún tipo y sin marginar de la evaluación los demás medios de convicción, de cuyo ejercicio finalmente surgiría el mérito que le correspondía”, considerando como “altamente probable” la manipulación o tergiversación de los hechos y degradada la fuerza probatoria del testimonio.

Cuestiona a continuación el experticio forense por la forma como se hizo (entrevista grupal), la “añadidura” hecha, la “inferencia” sobre la ocurrencia de la penetración vaginal y la ausencia del representante legal de la menor. Concluye calificando los escritos aportados como “pruebas sobrevinientes, de las cuales razonadamente y según las reglas de la sana crítica se infiere la existencia del hecho juzgado pero en condiciones hasta ahora desconocidas que interesan al objeto del proceso”, aseverando que “esta prueba sobreviniente es completamente favorable” a su prohijado, “ya que desmiente y destruye los cimientos y pilares que sirvieron para sustentar la sentencia condenatoria”, y haciendo énfasis en que “los conceptos científicos expuestos son un acto jurídico con características probatorias totales de tipo jurídico […] nuevo material probatorio ex novo [sic] con las formalidades de ley y enmarcado dentro de la libertad probatoria”.

CONSIDERACIONES 1. Procedimiento aplicable El caso del cual se ocupa la Sala se tramitó y decidió bajo la égida de la Ley 906 de 2004, por lo que el procedimiento aplicable es el establecido en esa legislación. 2. Competencia La Corte es competente para conocer de la acción, toda vez que, conforme a lo dispuesto en el artículo 32 num. 2º de la L. 906 de 2004, se dirige contra una sentencia dictada en segunda instancia por un Tribunal Superior de Distrito Judicial, que hizo tránsito a cosa juzgada. 3.

Naturaleza de la acción Dado el carácter extraordinario de este instrumento y la finalidad de remover los efectos de la cosa juzgada judicial, se ha sido exigente, tanto en el cumplimiento de los requisitos formales de la demanda, como en la precisión de las exigencias mínimas requeridas para su admisión. En cuanto a los primeros, la ley impone aportar con el libelo copia o fotocopia de las decisiones de primera y segunda instancia, con constancia de su ejecutoria, indicar la causal que se invoca junto con los fundamentos de hecho y de derecho en los que se apoya la solicitud, y relacionar las evidencias que sustentan la pretensión. Por cuanto se refiere a las segundas, la Sala Penal de esta Corporación ha señalado, con insistencia, que la acción no está consagrada para revivir debates concluidos en las instancias respecto de un determinado tema, con la expectativa de que sean acogidos en esta sede, sino para reparar la injusticia material cometida mediante una sentencia amparada por la cosa juzgada. 4.

El caso: La demanda contiene también falencias de orden sustancial que imponen su inadmisión. De una parte, lo allegado como “prueba nueva no conocida al momento del debate probatorio”, no es “prueba nueva”, y de otro, lo que se pretende bajo el amparo del ejercicio de la acción, es revivir un debate probatorio ya dado. En primer lugar, la “monografía” que se incorpora, se limita a llamar la atención sobre los criterios que se deben tener en cuenta para valorar el dicho de un menor de edad, que no son por lo demás novedosos, el miedo, la ira, la venganza, el resentimiento, son motivaciones, propias o impuestas, tanto por quienes han sido victimarios, como por aquellos que tengan ascendencia sobre los menores, aspectos que deben ser tenidas en cuenta al analizar su dicho.

Y la llamada “Ponencia” acerca de la “Evaluación del abuso sexual infantil”, presentada al parecer por docentes de la Universidad de Salamanca, si bien afirma que “nuestra contribución se va a centrar sobre lo referente a la evaluación psicológica para el establecimiento de los hechos” refiere, al menos en las 4 páginas incorporadas, los problemas conductuales de los niños objeto de maltrato infantil, la historia sobre “marcos conceptuales” que restaban credibilidad a las alegaciones de abuso sexual infantil y el hecho de que al existir un cambio en esos criterios ha aumentado el número de denuncias.

Traer a colación textos científicos, esbozos monográficos o ponencias, sobre los criterios de valoración que debe tener en cuenta el juzgador, desconoce que, como se ha sostenido de antaño, la causal sólo se puede fundamentar en hechos nuevos o “pruebas nuevas” no conocidas al tiempo de los debates: Tiene establecido la Sala, de manera pacífica y reiterada, que la invocación de la causal tercera de revisión, esto es, la aparición de hechos nuevos o el surgimiento de pruebas de igual naturaleza no conocidas al tiempo de los debates, requiere la consolidación de dos presupuestos básicos, a saber: ( i ) Que sobrevenga una situación fáctica o probatoria ex novo, no conocida en el curso del proceso; y, ( ii) que la nueva evidencia fáctico probatoria tenga la virtualidad de establecer en grado de certeza la inocencia del condenado, o de tornar cuando menos discutible la verdad declarada en el fallo, haciendo que no pueda probatoriamente mantenerse”.

Y en cuanto al concepto de “prueba nueva” en el esquema acusatorio se ha dicho: Por prueba nueva ha sido entendido todo instrumento o mecanismo probatorio que por cualquier causa no se incorporó al proceso. Y por hecho nuevo toda situación fáctica no conocida en las instancias, o toda variante sustancial de una situación fáctica conocida, que tengan la virtualidad de desvirtuar o dejar en entredicho la verdad declarada en el fallo.

Para efectos del ejercicio de la acción de revisión, se considera prueba, desde el punto de vista formal, no sólo la que ha sido sometida a debate ante un juez de conocimiento en un juicio oral, sino los denominados en el nuevo modelo de enjuiciamiento medios cognoscitivos, entre los que se encuentran los elementos materiales probatorios y evidencia física, los informes, el interrogatorio al indiciado, la aceptación del imputado y la prueba anticipada.

En lo que atañe al segundo aspecto, debe partirse de las siguientes premisas: la revisión no es, ni puede convertirse, en una prolongación del debate probatorio, y la “prueba nueva” -en este caso inexistente-, debe ser apta para formar un nuevo “criterio de presunción”, es decir, que tenga entidad suficiente para establecer la inocencia del condenado o su inimputabilidad: Por lo tanto, la prueba nueva en revisión debe estar orientada a desvirtuar la verdad fáctica declarada en el fallo, y no, simplemente, a contrastar la valoración que el juzgador hizo de su mérito, pues éste ejercicio dialéctico sólo tiene cabida en las instancias, y excepcionalmente en casación, cuando se alegan errores de raciocinio por desconocimiento de las reglas de la sana crítica.

De allí que cuando se aduce la existencia de prueba sobreviniente como causal de revisión, no basta contraponer a la prueba que sirvió de sustento a la sentencia, otra, de contenido distinto, en procura de que el Juez de revisión reconsidere su fuerza persuasiva, sino que es necesario que los nuevos elementos de juicio suministren datos o información objetiva adicional, susceptible de ser verificada probatoriamente, que derribe total o parcialmente la evidencia recogida, haciendo que la verdad declarada en el fallo se torne cuestionable.

Partiendo de lo anterior, la pretendida “nueva prueba” debió confrontarse con la valoración probatoria hecha en las sentencias de instancia, y en particular con las conclusiones del ad quem, que contrario al equívoco en que incurre en accionante, son sólo las referidas a partir del fl. 18, y pueden sintetizarse de la siguiente manera: 1.

Existió demostración de la adecuación típica del comportamiento. En cuanto al acceso, se tuvo en cuenta el dicho de la menor, al que se le dio credibilidad, y el dictamen médico sexológico, que dio cuenta de una reciente manipulación, y por lo que se refiere a la edad de la víctima, se acudió al registro civil de nacimiento y a la estipulación probatoria acaecida. 2.

No se acreditó el “error de tipo” como causal excluyente de responsabilidad. Para ello: (i) fueron valorados los testimonios de la menor, su amiga N., la médica NISSOT ARLET IBÁÑEZ, JOHN FREDY RENGIFO RENGIFO, funcionario del ICBF, NANCY LUCERO MIRANDA, “quien atendía la droguería contigua al negocio de Herney Alzate”, DERLY XIOMARA JARAMILLO ALZATE, “sobrina de los procesados”, LAURA BARRETO FERNÁNDEZ, “compañera sentimental del procesado”, y CARMEN EMILIA PÉREZ, “madre de los procesados”;

(ii) se aludió, como hecho indicante, al grado de instrucción del procesado -Suboficial del Ejército Nacional-, y (iii) se citó el dictamen médico legal que señaló la concordancia entre la edad clínica de la menor y su edad cronológica. 3. El eventual consentimiento de la menor no excluye la responsabilidad del procesado. Se acudió para sustentar esta afirmación a un pronunciamiento de esta Sala. 4.

Es plenamente creíble el testimonio de las menores. Para ello se hizo analizó su dicho y se hizo énfasis en que a pesar de que en sus primeras versiones afirmaron haber sido ingresadas a la fuerza y en el juicio indicaron que ingresaron voluntariamente, su narración fue “concreta, voluntaria y espontánea”, y los testimonios de descargo “en momento alguno le restan credibilidad”.

Obsérvese que si bien para el a quo existieron contradicciones en los dichos de las menores, en relación a la ausencia o no de consentimiento, para el ad quem esto resultó irrelevante, pues independientemente del grado de “inocencia” de la menor, el asunto se restringió al conocimiento que tenía el procesado acerca de su edad, y en concreto, a establecer si podía o no excusarse a través de la figura del error.

Como no se trata de revivir en esta sede discusiones de instancia, la Sala se limita a constatar, que el accionante no cumplió con su carga procesal de demostrar mediante una argumentación persuasiva, que el supuesto nuevo elemento de convicción permitiese corroborar la existencia de un “error de tipo” como causal excluyente de responsabilidad.

Es que para ello debió argüir fundadamente, en punto al asunto del conocimiento de la edad de la menor por parte del condenado, y con cabal respeto del principio de la unidad probatoria, de qué manera se derruía el grado de convicción por cuanto: (i) resultaban falaces los dichos de las menores; (ii) se derrumbaban las valoraciones probatorias de las declaraciones de NISSOT ARLET IBÁÑEZ, médica, y JOHN FREDY RENGIFO RENGIFO, funcionario del ICBF;

(iii) se erigían como creíbles, los testimonios de NANCY LUCERO MIRANDA, “quien atendía la droguería contigua al negocio de Herney Alzate”, DERLY XIOMARA JARAMILLO ALZATE, “sobrina de los procesados”, LAURA BARRETO FERNÁNDEZ, “compañera sentimental del procesado” y CARMEN EMILIA PÉREZ, “madre de los procesados”, y/o (iv) se demostraban equivocadas las consideraciones del dictamen médico legal que señalaba la concordancia entre la edad clínica de la menor y su edad cronológica.

Por el contrario, en relación con lo afirmado por las menores, se limitó a: (i) reiterar críticas, al esgrimir, “no hay tal inocencia en las menores que fueron complacientes y sabían que [sic] pasaría en el lugar, lo que demuestra que si [sic] tenían madurez sexual que es el caso que nos ocupa”, “lo que lleva a concluir sin lugar a dudas que no se presentó incursión alguna en los tipos penales y el dicho de la menor L.V.B.A. está siendo manipulado en forma inapropiada para hacerse y hacerla pasar como una ingenua víctima de un delito sexual que alteró su desarrollo en ese aspecto”, “demostraron entender y conocer de este tipo de devaneos en forma amplia, lo cual deja en evidencia el yerro de la sentencia”, valoraciones de instancia ajenas al objeto de esta acción, y (ii) cuestionar la forma de recepción de las entrevistas, asunto también completamente impertinente al juicio de revisión, pues los eventuales yerros de aducción sólo pueden ser planteados en sede de casación. Tampoco hizo mención alguna a cómo se afectaría la credibilidad que el ad quem dio, frente al error aducido, a NISSOT ARLET IBÁÑEZ (“la médica refirió que la menor para el momento del examen contaba con 12 años de edad siendo concordante la edad cronológica con la edad clínica”), y JOHN FREDY RENGIFO RENGIFO (“la niña N. refirió que Herney conocía que ella tenía esa edad”).

Menos esbozó argumento alguno tendiente a acreditar cómo la “prueba nueva” podría dar sustento a los dichos de “descargo” a punto tal que condujesen a afirmar la corroboración del error alegado, lo que por demás no resultaría atendible, teniendo en cuenta que, por lo que se colige del fallo cuya revisión se pretende, NANCY LUCERO MIRANDA no hizo mención alguna al tema (fl. 92), DERLY XIOMARA JARAMILLO ALZATE, “[a]dvierte que en ningún momento supo la edad de NMM y LBVA” (fl. 92), LAURA BARRETO FERNÁNDEZ tampoco se refirió al tema de la edad (fl. 93), y CARMEN EMILIA PÉREZ se refirió sólo a la apariencia de NMM (fl. 93).

Y en fin, no demostró de qué manera la “monografía” y “ponencia” citadas, permitían colegir que, o fueron mendaces las consideraciones del dictamen médico legal que señaló la concordancia entre la edad clínica de la menor y su edad cronológica, es decir, que tenía el aspecto de “una menor de edad y no una edad mayor”, o lo fue la inferencia del ad quem (“máxime si se tiene en cuenta que el dictamen médico legal suscrito por la médica NISSOT ARLET IBÁÑEZ claramente señala que la edad clínica de la menor concuerda con la edad cronológica, situación que permite establecer que L.V. tiene el aspecto de una menor de tal edad y no una edad mayor”).

Lo anterior, máxime, cuando se tiene establecido que [l]a forma como los juzgadores hacen la evaluación de los indicios y las equivocaciones en que puedan incurrir en esa actividad, no son discutibles en revisión. Ello se puede postular en el ámbito de los recursos ordinarios o el extraordinario de casación, pues de no ser así se estaría otorgando una categoría de instancia a esta acción especial con la posibilidad de reanudar debates inoportunamente.

En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, I.

RESUELVE

INADMITIR la demanda de revisión presentada en representación de WILLIAM ANDRÉS ALZATE PÉREZ. Contra esta decisión procede el recurso de reposición. En firme este proveído, dispóngase el archivo de la actuación. Notifíquese y cúmplase. FABIO ESPITIA GARZÓN Conjuez Ponente LUIS BERNARDO ALZATE GOMEZ Conjuez MAURICIO LUNA BISBAL Conjuez ABEL DARÍO GONZÁLEZ SALAZAR Conjuez RAMIRO ALONSO MARIN VÁSQUEZ Conjuez WILLIAM MONROY VICTORIA Conjuez JULIO ANDRES SAMPEDRO ARRUBLA Conjuez YEZID VIVEROS CASTELLANOS Conjuez NUBIA YOLANDA NOVA GARCIA Secretaria � C.S.J. SCP, Auto del 10 de diciembre de 2014, Rad. 43235. � C. S. J. SCP, Sentencia del 30 de abril de 2008, Rad. 25132. � C.S.J. SCP, Auto del 29 de mayo de 2013, Rad. 36777. � C. S. J. SCP, Sentencia del 30 de abril de 2008, Revisión 25132, cit. � No son tales, a pesar de lo que se indica en la demanda, pues se trata de citas del fallo de primera instancia, las aseveraciones conforme a las cuales: (i) las menores fueron engañadas y “asaltadas en su buena fe” y que de sus versiones “no se extrae que fueran conscientes de que iban a sostener ese tipo de encuentros”;

(ii) el señor ALZATE PÉREZ miembro del Ejército Nacional estaba en la obligación de precisar la edad de la menor, y (iii) el procesado tiene la carga probatoria cuando invoca a causales excluyentes de responsabilidad. Tampoco es cierto que la decisión de segunda instancia se hubiera referido a asuntos de coparticipación criminal. � CSJ. SCP, Sentencia de dos de julio de (2014) Rad. 38528 1 21