República de Colombia Corte Suprema de Justicia Casación No. 42604 RAAS CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO Magistrado Ponente AP7183-2014 Radicación n° 42604 (Aprobado Acta No. 407) Bogotá, D.C., veintiséis (26) de noviembre de dos mil catorce (2014) ASUNTO La Sala se pronuncia sobre la admisibilidad de la demanda sustento del recurso de casación interpuesto por la defensora de RAAS contra el fallo de agosto 26 de 2013 del Tribunal Superior de (…), mediante la cual modificó la sentencia de marzo 30 de 2011 proferida por el Juzgado Penal del Circuito de (…), al condenarlo a diecisiete (17) años de prisión por el hecho punible de acceso carnal en persona puesta en incapacidad de resistir agravado.

HECHOS En la sentencia de primera instancia, son resumidos así: “El día 26 de octubre de 2009, a eso de las cinco de la tarde, el señor RAAS invitó a SCHG a dar un paseo en su motocicleta, cuando el joven accedió a la invitación, compró media botella de aguardiente, se la dio a beber al adolescente por tragos y se dirigió con él hacia el municipio de (…) donde después de permanecer un tiempo, emprendieron el viaje hacia el municipio de (…) donde RAAS compró más licor para dárselo a beber al menor, arrendaron una habitación en el hotel (…) (sic) y en dichas instalaciones, RAAS accedió carnalmente por vía anal al joven, en el mismo lugar pasaron la noche y al otro día previa advertencia a SCHG de que no contara nada de lo sucedido a nadie, regresaron nuevamente al municipio de (….)”.

ANTECEDENTES El 19 de febrero de 2010 en audiencia preliminar ante la Juez 34 Promiscuo Municipal de (…) con función de control de garantías, el Fiscal Seccional solicitó legalizar la captura de RAAS y formuló imputación como autor del delito de acceso carnal con persona puesta en incapacidad de resistir agravado y pidió medida de aseguramiento de detención preventiva, la cual fue impuesta en establecimiento carcelario.

El 3 de marzo del citado año, el Fiscal citado presentó escrito de acusación y en audiencia ante la Juez Promiscuo del Circuito de ese municipio, formuló la acusación por el delito imputado. En primera instancia el acusado fue condenado por el delito atribuido, en tanto que el Tribunal Superior de (…) le impuso al resolver la apelación la pena de 17 años de prisión.

FUNDAMENTOS DE LA IMPUGNACIÓN En la demanda se postulan cuatro (4) cargos: uno principal y tres subsidiarios. Los tres primeros con sustento en el numeral 2º y el cuarto en el 3º del artículo 181 de la ley 906 de 2004. 1. Acusa al Tribunal al proferir sentencia en un juicio viciado de nulidad por afectación de la por desconocimiento de los principios de concentración e inmediación. En la demostración del cargo, la casacionista advierte que en el juicio oral intervinieron cuatro (4) jueces distintos con lo cual se afectó la memoria de lo acontecido en él, ya que quien dictó el fallo desconoció que en la audiencia preparatoria había solicitado la exclusión del dictamen pericial y valoró aspectos que no fueron objeto de debate probatorio. 2.

Advierte que el Tribunal violó al dictar sentencia con desconocimiento del debido proceso mediante la por falta de motivación de la sentencia. El juez de segunda instancia no justificó mediante una argumentación suficiente, dos de las que buscaban la absolución del acusado: la concerniente a la violación del principio de concentración por el cambio repetido de jueces y la relacionada con la violación del derecho de defensa por no exclusión de la prueba de referencia originada en la sustitución del perito. 3.

Atribuye al Tribunal al dictar sentencia con desconocimiento del debido proceso mediante la, por desbordar el marco fáctico fijado en la acusación,. El error se estructura por dos razones: una, el juez de primera instancia oficiosamente modificó la calificación jurídica al condenar al acusado por la conducta prevista en el artículo 208 y no por la descrita en el 207 del Código Penal, conforme con la acusación y la alegación final de la Fiscalía; y dos, el Tribunal declaró responsable penalmente a RAAS de un concurso de hechos punibles que no le fue imputado. 4.

Denuncia la violación indirecta de la ley sustancial por errores de hecho y de derecho, originados en falso juicio de identidad, falso raciocinio, falso juicio de existencia y falso juicio de convicción. Manifiesta la casacionista que el Tribunal cercena el testimonio de la víctima, al no tener en cuenta lo narrado por ella y lo dicho por la señora Cuartas Londoño, acerca de que hubo un momento en que trató de huir, de cuya actitud se infiere que sí estaba en capacidad de resistir a la agresión sexual.

CONSIDERACIONES La demanda no satisface los presupuestos de técnica que permita disponer su admisión, en razón a que los cargos postulados y desarrollados no cumplen con los requisitos mínimos formales y materiales previstos en los artículos 183 y 184 inciso 2º de la ley 906 de 2004. La Sala ha dicho que aun cuando existe libertad en la proposición de la causal relativa a la nulidad, la demanda debe precisar si el error es de estructura o de garantía, determinar cuál es la actuación afectada con la irregularidad propuesta, señalar el momento procesal a partir del cual corresponde subsanarla, indicar la trascendencia del vicio en la sentencia o en el juicio según se trate, citar las normas que considera infringidas y mencionar la decisión a adoptar para corregir el error propuesto. 1.

Nulidad por violación de los principios de concentración e inmediación. En el cargo primero principal, de manera ininteligible se aduce la violación directa de la ley sustancial debida a la afectación de la estructura del sistema penal acusatorio, de modo que la casacionista incumple con las exigencias de técnica propias del recurso relativas a la no contradicción en su postulación, a la claridad y precisión en su proposición, con mayor razón cuando lo alegado es constitutivo de un vicio de garantía. Los principios de concentración y de inmediación que estima desconocidos, si bien se relacionan con el debido proceso no son parte de su estructura sino de las garantías a que tienen derecho los intervinientes en el sistema penal acusatorio previsto en la ley 906 de 2004.

Ahora bien, de acuerdo con la demanda la vulneración de dichos principios se fundamenta en el cambio del juez que presidió el juicio oral, en cuatro (4) oportunidades. Sin embargo de su texto, se infiere que ante el último de los jueces designados fueron practicadas algunas pruebas y presentadas las alegaciones finales, siendo él quien anunció el sentido del fallo, elaboró el mismo y procedió a su lectura, mientras que dos de ellos únicamente se ocuparon de resolver las nulidades planteadas por la Fiscalía y defensa, al inicio del juicio y a la reanudación de su tercera sesión, y el restante presenció la realización de las primeras pruebas.

Esa es la razón por la cual en punto a la trascendencia, la demandante se limite a mostrar la falta de respuesta de la juez a la solicitud de exclusión del dictamen pericial, que ya había sido propuesta y negada en la audiencia preparatoria, confirmada por el superior y declarada improcedente por vía de tutela, y la valoración de algunos aspectos probatorios no debatidos en el juicio, sin ofrecer argumentación alguna de cómo tales hechos afectaron las garantías del acusado e incidieron en su condena, de modo que la única alternativa posible para restablecerlas sea la anulación del juicio.

Por el contrario, reproduce fallos de constitucionalidad en los que la Corte Constitucional declara la exequibilidad de las normas que desarrollan el principio de concentración, su importancia y la de la inmediatez, e identifica los rasgos estructurales del proceso penal de la ley 906 de 2004, para concluir que la citadas garantías fueron desconocidas.

En esas circunstancias, además de la falencia advertida inicialmente el cargo es enunciado pero no desarrollado, ya que la mención de jurisprudencia resulta insuficiente, cuando no se muestra cómo se desconocieron los principios mencionados con los cambios de juez y cómo la presencia del último que asistió a la práctica de algunas de las pruebas y a las alegaciones finales de las partes, contribuyó a su vulneración. 2.

Nulidad por falta de motivación. Al igual que el reparo anterior, merece las mismas críticas por su falta de comprensión, claridad y precisión en su proposición. Se tiene dicho que cuando en casación se denuncia la falta de motivación de la sentencia, corresponde al recurrente identificar dentro de sus modalidades si el error obedece a la ausencia total de motivación, o ella es dilógica o ambivalente, incompleta, sofística o aparente.

Señala lo dicho por la Corte Constitucional en relación con la falta de motivación de las providencias judiciales, para indicar que el Tribunal faltó a ese deber cuando descartó sin argumentos dos tesis vertebrales con incidencia en el fallo, sin precisar la modalidad del error como era su obligación. Ello por cuanto el problema postulado en la demanda no es de ese tenor.

En efecto, si la recurrente afirma que a dichas tesis no dio respuesta alguna bajo la consideración de ser, esto es, porque fueron objeto de impugnación tras su debate en el juicio oral, el vicio no es falta de motivación. De ese modo, se observa que el Tribunal ofrece la razón por la cual considera innecesario un nuevo pronunciamiento sobre aspectos anteriormente dilucidados, circunstancia que hace manifiesta la impropiedad del reproche.

Si el dilema correspondiera a la motivación incompleta, teniendo en cuenta que se refiere a un punto específico del fallo, la vía adecuada en orden a denunciarla es la causal 3ª al tratarse de un error de juicio y no de garantía, porque ante su eventual prosperidad lo indicado es la corrección de la sentencia sin anularla. Además, la casacionista se equivoca cuando desarrolla parcialmente el cargo so pretexto de no ser reiterativa, al advertir que únicamente se ocupará del evento del perito diferente al que rindió el dictamen y de su introducción al juicio, ignorando su obligación de demostrarlo conforme a la técnica propia de la casación. 3.

Nulidad por violación del principio de congruencia. La demandante olvida que el principio de congruencia en su condición de garantía del derecho a la defensa y unidad lógica jurídica del proceso, persigue que la sentencia sea consonante con la acusación y lo solicitado por la fiscalía en la audiencia de juicio oral, de tal modo que quien en casación denuncia su vulneración parte del supuesto de admitir como válida la acusación. Conforme con esta perspectiva, el reparo carece de todo fundamento en cuanto la sentencia de segunda instancia, guarda consonancia con la acusación y la alegación final del Fiscal.

En casación no es juzgable el error de la juez de primera instancia corregido oportunamente por el Tribunal, cuando de oficio decidió modificar la calificación jurídica del delito y apartarse de la petición del Fiscal, al condenar al acusado por el punible de acceso carnal abusivo con menor de catorce años en vez del de acceso carnal con persona puesta en incapacidad de resistir agravado.

Ningún reproche merece esa decisión del ad quem, la cual guarda correspondencia con lo previsto en el artículo 448 de la ley 906 de 2004, sin que de otro lado constituya vulneración de la garantía de reforma peyorativa, en cuanto el órgano de la acusación y el Ministerio Público impugnaron el fallo de primer grado con esa finalidad. Tampoco constituye quebranto cognoscible por vía de la impugnación extraordinaria, el descuido en la impresión de la sentencia por la utilización al parecer de un formato en el apartado de la dosificación punitiva, porque los dos primeros párrafos de los cuales se vale la demandante para acudir a la casación, ningún vínculo tienen con este asunto y lo previsto en ellos no fue tenido en cuenta al momento de determinar la pena.

En efecto, aun cuando en ellos se habla de un concurso de conductas punibles, basta con observar que al establecer el ámbito de movilidad punitiva, se tuvo en cuenta la pena prevista en el artículo 207 del Código Penal agravada por la causal 4ª del 211, sin que se hubiera incrementado en razón de aquél fenómeno. Por el contrario, es fácil advertir que la imposición de la pena un poco más allá del mínimo del primer cuarto, obedece a los factores de ponderación del inciso 3º del artículo 61 del Código Penal.

En esas circunstancias, los defectos en la proposición del reparo y la falta de fundamento, constituyen razones para no disponer su trámite. 4. Errores de hecho y de derecho. Es preciso recordar que si la casación procede en su doble condición de control constitucional y legal de los fallos de segunda instancia, los requisitos de técnica propios del recurso extraordinario no han desaparecido, ni la demanda mediante la cual se instaura es un escrito de libre confección, en la cual sea innecesarias la mención de las causales, las normas de derecho sustancial infringidas y el sentido de la violación. De ese modo el recurso al no perder su entidad de juicio lógico jurídico, obliga al impugnante a observar las reglas que lo diferencian de los alegatos de instancia, a proponer cargos claros y precisos, de manera objetiva y sin contradicciones, bajo el supuesto que la interpretación de las alegaciones hechas en la demanda, la modificación y la readecuación de los reparos, son ajenas a la impugnación extraordinaria.

En la demanda se alega la violación indirecta de la ley sustancial, aduciendo la existencia de errores de hecho por falso juicio de identidad, falso raciocinio y falso juicio de existencia y de derecho por falso juicio de convicción, todos al amparo del mismo reparo. Sin embargo, de esa enunciación genérica hecha en la formulación del reproche, la casacionista sólo se refiere al falso juicio de identidad aunque sin desarrollarlo de acuerdo con las exigencias técnicas para esa clase de error.

Se limita a indicar que recae en el testimonio del menor, sin transliterar las expresiones que considera cercenadas ni las de la sentencia, para señalar que de las mismas se puede colegir que se encontraba en capacidad de resistir. Procede luego a formular varios interrogantes, los que mostrarían que la víctima no se resistió con vehemencia a la agresión sexual, y a advertir que la persona puesta voluntaria o involuntariamente en estado de inconciencia por embriaguez aguda no recuerda lo ocurrido, las cuales nada tienen que ver con el error enunciado.

Las mismas corresponden al sentido y valoración que la demandante otorga a la prueba, que al haber sido rechazadas en las instancias pretende que sean acogidas en casación, desconociendo la naturaleza del recurso extraordinario. Esa es la razón por la cual insista, en que del dicho del menor como de la administradora del hotel no se puede acreditar que la víctima fuera, con lo cual el reparo queda reducido a un alegato de instancia. Como la demanda no reúne las condiciones mínimas de técnica para disponer su trámite, ni tampoco se observa la violación de garantías fundamentales que pudiera conducir a superar las falencias anotadas a los reproches en aras de su protección, será inadmitida.

Por último, contra la determinación que se adopta procede el mecanismo de insistencia previsto en el inciso segundo del artículo 184 de la Ley 906 de 2004, cuyo trámite a falta de regulación legal es el señalado por la Sala en el auto de diciembre 12 de 2005, radicación 25006. * * * * * * En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sala de Casación Penal, RESUELVE Inadmitir la demanda de casación presentada por la apoderada de RAAS.

Contra lo dispuesto en esta decisión, procede el mecanismo de insistencia. Notifíquese y en su oportunidad devuélvase el expediente al tribunal de origen. FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ MUÑOZ GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ EYDER PATIÑO CABRERA PATRICIA SALAZAR CUELLAR LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO Nubia Yolanda Nova García Secretaria La información que permite identificar o individualizar al (los) menor (es), fue suprimida por la Relatoría de la Sala de Casación Penal, con el objeto que el contenido de la providencia pueda ser consultado sin desconocer los artículos 33 y 193 de la ley 1098 de 2006 y demás normas pertinentes. � Folios 181 vto., carpeta 1. � Sentencia julio 18 de 2007, radicación 26255. � Auto de febrero 28 de 2006, radicación 24783. � Corte Suprema de Justicia: radicado: 25.565 del 8 de junio de 2006. 1 PAGE 2