Casación 50639 Jhon Deybid Castro Izquierdo EYDER PATIÑO CABRERA Magistrado ponente AP7180-2017 Radicación n.° 50639 Acta 359 Bogotá, D. C., veinticinco (25) de octubre de dos mil diecisiete (2017). MOTIVO DE LA DECISIÓN En orden a resolver sobre su admisión, la Corte examina los fundamentos de orden lógico y jurídico de la demanda de casación presentada por la defensora de Jhon Deybid Castro Izquierdo contra la sentencia dictada por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Manizales, que confirmó la emitida por el Juzgado Penal del Circuito Especializado con funciones de conocimiento de esa ciudad y condenó al nombrado y a Brahian Nicolás Uribe Román, a título de coautores, por el delito de fabricación, tráfico y porte de armas, municiones de uso restringido, de uso privativo de las Fuerzas Armadas o explosivos.
HECHOS Y ACTUACIÓN JUDICIAL RELEVANTE 1. Los primeros fueron así relatados por el fallador de segundo grado en la providencia que se discute: En la vía que conduce de Manizales a Chinchiná, Caldas, más exactamente en la vereda “Las Pavas”, el día catorce (14) de octubre de dos mil catorce (2014), agentes de la Policía Nacional se encontraban haciendo retén sobre la carretera, con ocasión de lo cual frenaron la marcha de la motocicleta de placas SUM67, en la que se movilizaban los señores BRAHIAN URIBE ROMÁN, como conductor, y JHON DEYBID CASTRO IZQUIERDO, en calidad de parrillero, a quienes se les pidió una revisión del vehículo y una requisa, a las que accedieron voluntariamente, lo que dio lugar a que los policiales hallaran en poder del señor URIBE ROMÁN un arma de fuego tipo subametralladora de uso privativo de las fuerzas armadas, con sus respectivas municiones.
Por tal razón, las dos personas que se hallaban a bordo de la motocicleta fueron inmediatamente aprehendidas. 2. Al día siguiente el Juzgado Segundo Penal Municipal con funciones de control de garantías de Manizales legalizó la captura de Jhon Deybid Castro Izquierdo y Brahian Nicolás Uribe Román, así como la imputación que les hiciere la Fiscalía General de la Nación, como coautores del injusto de fabricación, tráfico y porte de armas, municiones de uso restringido, de uso privativo de las Fuerzas Armadas o explosivos, agravado por el numeral 5 del inciso tercero del artículo 365 del Código Penal, según remisión del inciso segundo del precepto 366 ibidem –obrar en coparticipación criminal-; el Juez les impuso medida de aseguramiento privativa de la libertad en el domicilio. 2.
El 12 de febrero de 2015 se presentó escrito de acusación en iguales términos y se verbalizó el 26 de marzo posterior, con la anuencia del Juzgado Penal del Circuito Especializado de esa ciudad. 3. La Fiscalía radicó preacuerdo con Brahian Nicolás Uribe Román y su defensor, en el que se excluía la causal de agravación endilgada. Sin embargo, en audiencia del 3 de septiembre de esa anualidad, luego de que Jhon Deybid Castro Izquierdo se adhiriera a la negociación, el convenio fue improbado por el Juez, decisión confirmada por el Tribunal Superior el 10 de noviembre ulterior. 4.
Se citó, entonces, para audiencia preparatoria el 27 de mayo de 2016, fecha en la que, con apoyo en jurisprudencia de la Corte (SP2168-2016), la Fiscalía presentó de nuevo el preacuerdo aludido, respecto de los dos acusados, el cual fue aprobado. Después de su verificación, por solicitud de la defensa se aplazó la individualización de pena para el 2 de septiembre posterior. 5.
El 7 de octubre sucesivo el Juez dictó sentencia en la que condenó a los dos acusados, como coautores de la conducta punible descrita en el artículo 366 del estatuto sustantivo –sin agravantes-, a 132 meses de prisión e igual tiempo de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas; les negó los subrogados penales y la prisión domiciliaria y ordenó su detención inmediata. 6.
Los dos defensores apelaron la providencia y el Tribunal Superior de ese Distrito Judicial la confirmó el 22 de febrero de 2017, al tiempo que negó la nulidad pedida. 7. Únicamente el representante judicial de Jhon Deybid Castro Izquierdo recurrió en casación y la demanda correspondiente fue suscrita por abogada distinta. LA DEMANDA La jurista hace una relación de las partes e intervinientes, identifica las decisiones, sintetiza los hechos y la actuación procesal y formula dos cargos así: Primero (principal) Los fallos, cuya unidad inescindible destaca, son violatorios, en forma directa, de la ley sustancial por indebida aplicación de los artículos 29 –inciso segundo-, 366 y 365 –inciso tercero, numeral 5- y falta de aplicación de los preceptos 9, 10, 11 y 12, todos de la Ley 599 de 2000.
Los juzgadores atribuyeron a su representado la coautoría en el injusto de fabricación, tráfico o porte de armas de fuego de uso privativo de las Fuerzas Armadas o explosivos «[a]gravado conforme a lo dispuesto en el artículo 366 y en el inciso 3° numeral 5° del artículo 365 del Código Penal», pero no analizaron los requisitos de esa modalidad de participación. Pasaron por alto que la jurisprudencia de la Corte (cita varias decisiones) ha sostenido que es preciso constatar el acuerdo común, la división de trabajo y la importancia del aporte y en esta ocasión no se acreditó este último elemento, toda vez que la conducta punible se habría materializado, aún sin la intervención de su protegido..
Después de aclarar que acepta los hechos tal como los narró la Fiscalía en la «acusación» (trascribe un aparte), reitera que su cliente no tuvo un aporte necesario, por manera que debe ser absuelto, al no tener nada que ver en el injusto que se le atribuye. Es preciso que se le repare el agravio inferido con la condena. Se vulneraron los artículos 29, 228, 230 y 250 de la Constitución; 9, 11, 12, 366, 365 -inciso tercero, numeral 5- del Código Penal y 7 y 381 del estatuto procedimental.
Segundo (subsidiario) La sentencia se dictó dentro de un juicio viciado de nulidad, según el artículo 457 de la Ley 906 de 2004, por afectación de garantías fundamentales, que se produjo por la indebida aplicación del canon 365 -inciso tercero, numeral 5- y la falta de aplicación del precepto 8 de la Ley 599 de 2000, que recoge el principio de non bis in idem.
Aunque Castro Izquierdo iba como parrillero en la moto y era Uribe Román quien portaba el arma, se le acusó como coautor, y, adicionalmente, se le imputó la causal de agravación del artículo 365 referida, lo que implica una doble incriminación. Trae a colación el radicado 41759 de 2013, sobre el postulado en mención, y asegura que la atribución doble de la misma situación lesiona el principio de legalidad.
El remedio para recomponer la situación es declarar la nulidad desde la formulación de imputación, puesto que de allí surgió el preacuerdo, por el cual se suprimió la causal agravante. Si no se le hubiese endilgado esta última, la negociación habría sido en sentido más benéfico a su representado. Por ese motivo, es preciso que la actuación retorne para que pueda acordar libremente.
Se infringieron los artículos 29, 228, 230 y 250 de la Carta Política; 8, 9, 11, 12, 365 -inciso tercero, numeral 5- de la Ley 599 de 2000 y 457 de la Ley 906 de 2004. Finaliza manifestando que con el recurso pretende la reparación de los agravios causados a su cliente, así como el desarrollo de la jurisprudencia en relación con las causales de agravación del delito por el que se procedió. CONSIDERACIONES 1.
Ha sido reiterativa la Sala en sostener que la demanda de casación, por dirigirse a cuestionar una sentencia de segunda instancia, que goza de la doble presunción de acierto y legalidad, debe cumplir con unos requisitos mínimos que permitan entender con facilidad (i) la falla judicial denunciada; (ii) la afectación que por causa de ella sufrió el sujeto en favor de quien se impugna;
(iii) cómo, de no haber tenido ocurrencia, el sentido de la decisión objetada sería totalmente diverso y favorable a sus intereses y (iv) por qué se requiere de la intervención de la Corporación para cumplir con alguno de los propósitos del recurso extraordinario –la efectividad del derecho material, el respeto de las garantías, la reparación de los agravios o la unificación de la jurisprudencia -.
Adicionalmente, ha insistido en que la parte que la promueve debe estar legitimada para recurrir y, específicamente, tener interés para proponer las censuras. 2. En esta oportunidad, lo primero que se evidencia es la ausencia de interés porque, tal y como se consignó en los antecedentes de esta providencia, Castro Izquierdo celebró un preacuerdo con la Fiscalía, el cual fue avalado por los juzgadores, lo que le impide ahora desdecirse del mismo; y, aunque el segundo cargo lo encamina la casacionista por la senda de la nulidad, es claro que encubre una rescisión de esa negociación. Conforme a la jurisprudencia de la Corporación, los acuerdos y las admisiones unilaterales de responsabilidad se rigen por el principio de irretractabilidad, que impide a quien se acoge a ellos desconocerlos o buscar deshacer los efectos de la aceptación ( Cfr. CSJ SP, 20 oct. 2005, rad. 24026).
Esa postura se apoya en el artículo 293 de la Ley 906 de 2004, según el cual, la aceptación de la imputación por parte del indiciado no asiente retractación, cuando la misma es voluntaria, libre y espontánea. Con ese norte, se ha insistido en que «la manifestación desconocedora de la aceptación de responsabilidad resulta válida siempre y cuando el imputado la presente debidamente soportada en la ocurrencia de un vicio del consentimiento o en la violación de garantías fundamentales» ( Cfr. CSJ SP, 13 feb. 2013, rad. 39707). 3.
Revisado el audio de la audiencia de verificación del allanamiento, se constata que el asentimiento de Castro Izquierdo fue voluntario y reflexivo. En efecto, luego de que el delegado de la Fiscalía pusiera de presente la intención de preacordar, en los mismos términos de lo pactado el 3 de septiembre de 2015, esta vez apoyado en jurisprudencia de la Sala de Casación Penal, el Juez le preguntó si estaba conforme, a lo cual respondió: «sí señor».
Después del receso otorgado para que los dos acusados se reunieran con sus defensores, el director de la audiencia indagó de nuevo, varias veces, a Castro Izquierdo si entendía las consecuencias del preacuerdo, si la aceptación era consciente, libre y voluntaria, a todo lo cual respondió «sí señor». Así las cosas, discutir ese acuerdo, cuando en el proceso se refleja la inexistencia de vicio alguno del consentimiento y el respeto de garantías, resulta abiertamente desatinado. 4.
Si bien lo anterior sería suficiente para no seleccionar la demanda, cabe agregar que los cargos propuestos están inadecuadamente formulados y la pretensión de la letrada deviene insostenible. 4.1. Una correcta crítica por la senda de la violación directa de la ley sustancial exige respeto irrestricto por la situación fáctica declarada en la sentencia y por la forma en que se valoraron las pruebas, al tiempo que impone al impugnante precisar cómo ocurrió esa infracción, es decir, si fue por (i) falta de aplicación, (ii) aplicación indebida, o (iii) interpretación errónea.
La primera surge cuando el juzgador reconoce una situación de hecho pero no asigna la consecuencia en el derecho, de modo que deja de aplicar la norma que regula el caso concreto, ya sea porque la olvida, la desconoce, la tiene por derogada o inexequible o simplemente no es de su recibo. La segunda, tiene lugar cuando hay un equívoco en el proceso de adecuación típica, esto es, entre varias disposiciones válidas escoge aquella que no corresponde al caso.
Y, la tercera, implica un yerro hermenéutico del funcionario, porque le dio a la normativa un sentido que no tiene o le asignó efectos distintos o contrarios a su contenido. 4.2. Aunque la impugnante –en el primer cargo- eligió esta vía de ataque, incluyó en su discurso reclamos que, además de contradictorios, escapan al motivo de casación. En un primer momento, refirió que no se demostró que el aporte prestado por su prohijado fuese necesario para la comisión del delito y, más adelante, adujo que no tuvo nada que ver en los hechos.
El inicial planteamiento sugiere que reclama el reconocimiento de la complicidad y el segundo apunta a que se absuelva al incriminado. Adicionalmente, la crítica trasgrede el principio de corrección material e implica total inconformidad con los hechos declarados por el fallador y el examen probatorio realizado. De un lado, la demandante pasó inadvertido que la circunstancia de agravación punitiva, relacionada con la coparticipación criminal de que trata el numeral 5 del inciso tercero del artículo 365, fue excluida en el preacuerdo celebrado entre las partes y, en ese sentido, no fue tenida en cuenta por los falladores de instancia. De otra parte, ignoró que el ad quem no tuvo duda sobre el grado de participación de Castro Izquierdo.
En el fallo dejó consignado que, como sustento de la imputación, la Fiscalía acompañó algunos medios de prueba -las entrevistas de los gendarmes Janer Kemer Bedoya Medina e Iván Alejandro Montes Valencia- que le permitieron corroborar la materialización de la conducta punible y la responsabilidad del nombrado, en tanto fue capturado en situación de flagrancia; así como que lo pretendido por él, junto con su compañero de causa, fue transportar el material de uso privativo de las fuerzas armadas hacia la ciudad de Pereira (Risaralda).
Específicamente, en torno al argumento que trae a colación la libelista en casación, la colegiatura acotó que mal podía la defensa argüir que a Castro Izquierdo no le eran atribuibles los cargos, por el simple hecho de no llevar consigo el arma, «pues como tuvo la oportunidad de verse, aquél conocía los designios del material bélico». Así las cosas, como resulta ostensible el disgusto de la demandante frente a la realidad declarada por el Tribunal, ha debido formular su reproche por vía de la causal tercera –violación indirecta- y cumplir con los presupuestos exigidos para una adecuada postulación. Con todo, vale la pena puntualizar que, como bien lo expuso el juez plural, no solo responde penalmente quien lleva el arma en la cintura o en la mano, sino que todos los demás, que conocen tal situación, participan en la empresa delictiva común ( Cfr. CSJ SP, 12 nov. 2003, rad. 17979).
La jurisprudencia de la Sala ha sostenido que …cuando varias personas deciden cometer un delito y para su realización utilizan armas de fuego, están creando un riesgo jurídicamente desaprobado que a todos les corresponde asumir, pues la decisión de incorporar a la tarea delictiva las armas se atribuye a todos y por tanto también será de todos la responsabilidad por los delitos que se cometan con el empleo de esa armas en desarrollo de la conducta punible convenida.
(Cfr. CSJ SP, 14 dic. 2011, rad. 34703). 5. En el segundo cargo, la censora reclama la declaratoria de nulidad por violación del principio de non bis in idem. De entrada se avizora que su pretensión descansa en una circunstancia de agravación que, como se ha expresado en esta providencia, fue excluida en el preacuerdo y, por ende, no fue deducida por los sentenciadores, lo que deja sin fundamento el reparo, hasta el punto que también deviene desacertado pedir a la Corporación que desarrolle la jurisprudencia sobre un tema que ninguna consecuencia jurídica arrojó. De otro lado, importa subrayar que la circunstancia de agravación, contemplada en el numeral 5 del inciso tercero del artículo 365 del Código Penal, tiene sustento en el mayor reproche cuando en la ejecución de la conducta punible intervienen varios individuos, con independencia del grado de contribución, en tanto para la configuración del tipo penal por el cual se procedió no es necesario el concurso de personas.
De manera que no existe identidad de objeto entre la aludida agravante, por obrar en coparticipación criminal, y el artículo 30 del Código sustantivo, que regula las formas de participación. SP16332-2016, rad. 40843) La demanda, entonces, será inadmitida y la Corporación ha revisado íntegramente la actuación y no ha encontrado causales de nulidad ni flagrantes violaciones de derechos fundamentales. 6.
Al amparo del artículo 184 de la Ley 906 de 2004 y concordante con las reglas definidas por la Sala en CSJ AP, 12 dic. 2005, rad. 24322, precisadas en AP3481-2014, es procedente la insistencia. En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, RESUELVE Primero. INADMITIR la demanda de casación presentada por la defensora de Jhon Deybid Castro Izquierdo contra la sentencia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Manizales.
Segundo. Conforme al inciso 2º del artículo 184 del Código de Procedimiento Penal de 2004, procede la insistencia.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO FERNANDO LEÓN BOLAÑOS PALACIOS FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA EYDER PATIÑO CABRERA PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria � Cfr. Folios 372 y 373 del cuaderno del Tribunal. � Cfr. Acta en folio 11 del cuaderno original. � Cfr. Folios 70 a 79 Id. � Cfr. Folios 129 y 130 Id. � Cfr. Folios 156 a 168 Id. � Cfr. Acta en folios 169 y 170 Id. � Consideró que atentaba contra el principio de legalidad. � Cfr. Folios 183 a 201 Id. � Cfr. Acta el folio 252 Id. � Cfr. Acta el folio 311 del cuaderno del Tribunal. � Cfr. Folios 314 a 328 Id. � Cfr. Folios 372 a 417 Id. � Se le sustituyó el poder (cfr. folio 455 Id.). � Artículo 180 de la Ley 906 de 2004. � Artículo 182 Id. � Cfr. Minuto 10:30 del registro del disco compacto que recoge la sesión del 27 de mayo de 2016. � Cfr. Minuto 14:24 en adelante Id. � Cfr. Página 22 del fallo de segundo grado. � Radicado 42597.
PAGE 15