CORTE SUPREMA DE JUSTICIA CASACIÓN 48208 ÁNGEL ANDRÉS NÚÑEZ LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA Magistrado Ponente AP7177-2017 Radicación 48208 (Aprobado Acta No. 359). Bogotá D.C., octubre veinticinco (25) de dos mil diecisiete (2017). VISTOS: Resuelve la Sala si admite o no la demanda de casación presentada por el Fiscal Delegado.
HECHOS: Según se refirió en la acusación, ÁNGEL ANDRÉS NÚÑEZ, alias Chéster, hizo parte de la organización delictiva autodenominada Ejército Revolucionario Popular Antiterrorista Colombiano (ERPAC), creada tras la desmovilización, el 11 de abril de 2006, de algunas células de las Autodefensas Unidas de Colombia con radio de acción en la región de los Llanos Orientales.
Como miembro del grupo ilegal, habría participado en los homicidios de Cristian Camilo Vargas Álvarez, hijo del alcalde, en ese entonces, de Acacías (Meta), ocurrido el 25 de junio de 2013 y en los de Wilber Farley Lázaro Mendoza y Édgar Hernando Montejo Hernández, dos días después, cuando se desplazaban en una motocicleta, todos perpetrados en el casco urbano del mencionado municipio.
ACTUACIÓN PROCESAL: En audiencia realizada el 22 de junio de 2014, la Fiscalía formuló imputación a ÁNGEL ANDRÉS NÚÑEZ por tres delitos de homicidio agravado, concierto para delinquir agravado y fabricación, tráfico o porte de armas de fuego y lo acusó por los mismos comportamientos en audiencia del 19 de agosto siguiente. Surtido el debate oral, el Juzgado Segundo Penal del Circuito Especializado de Cundinamarca lo condenó el 29 de enero de 2016 por el delito de concierto para delinquir agravado a las penas de 8 años de prisión, multa por valor de 2.700 s.m.l.m.v. e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo lapso de la sanción privativa de la libertad.
Lo absolvió de los otros cargos, le negó el subrogado de la condena de ejecución condicional y el sustitutivo de la prisión domiciliaria. La Fiscalía y la representante de víctimas apelaron ese pronunciamiento y el Tribunal Superior de Cundinamarca, a través de la sentencia recurrida en casación, expedida el 31 de marzo del mismo año, lo confirmó. LA DEMANDA: La Fiscalía formuló un cargo por violación indirecta de la ley sustancial, derivada de errores de hecho por falso raciocinio.
A su juicio, los juzgadores incurrieron en tres errores de razonamiento “en cuanto al deber de articulación correcta de la información (prueba) aducida al proceso”, los cuales condujeron a aplicar erradamente la duda en favor del procesado. El primero, por construir el fallo absolutorio por las conductas de homicidio y porte ilegal de armas fundado en la duda y con referencia al postulado normativo del inciso segundo del artículo 381 del ordenamiento procesal, según el cual la sentencia no se podrá fundar exclusivamente en pruebas de referencia, sin articular la información testimonial con la totalidad de evidencia documental que soportó algunos hechos estipulados.
Para ese efecto, relacionó los siguientes documentos: el concepto de extradición de Daniel Barrera Barrera del 4 de abril de 2013; la sentencia condenatoria del 10 de enero de 2014 proferida por el Juzgado Primero Penal del Circuito Especializado de Cundinamarca; el informe del investigador de campo FPJ 11, “Contextualización de Grupo ERPAC” y las necropsias y registros civiles de defunción de las tres víctimas.
De acuerdo con esa prueba, los hechos en los que se fundó la entrevista del “testigo retractil” existieron, dado que cada víctima murió de la manera como fue estipulado. Y, aun cuando es cierto que los testimonios de Julián Andrés Moreno Bernal –integrado por su entrevista y su dicho en el juicio oral— y de Diego Mauricio Marín García son de referencia, no es cierto, como lo sostienen los falladores, que sean prueba única, en tanto esas atestaciones corroboran en lo fáctico la totalidad de la evidencia documental referida, máxime cuando el funcionario del CTI declaró que la entrevista fue absolutamente libre, voluntaria, sin engaños y sin ofertas de contraprestación porque la Policía Judicial carece de esa facultad legal, por cuanto es del resorte exclusivo del fiscal.
Si se hubiera articulado adecuadamente la prueba, se habría concluido que el testigo Moreno Bernal refirió la verdad en la entrevista al aportar datos ciertos, verificables, probados y algunos de ellos estipulados, puesto que tenía conocimiento certero de la manera como se ejecutaron los delitos. De ese modo, en referencia al autor y la responsabilidad, el entrevistado señaló con exactitud el papel del procesado en cada uno de los crímenes.
En cuanto al homicidio de Cristian Camilo Vargas Álvarez señaló su rol de ejecutor material de una víctima indefensa, con discapacidad mental y física, a quien le propinó múltiples disparos, y que fuera perpetrado en horas de la noche –circunstancia ésta que se verificó con lo estipulado y con la versión de la madre del occiso en el juicio— y en un lugar solitario cerca al río, donde sólo estaban la víctima y su victimario.
Respecto de los homicidios de Wilber Farley Lázaro Mendoza y Édgar Hernando Montejo Hernández, al referir a su calidad de coautor, como conductor de la motocicleta desde la cual se efectuaron los disparos. Lo cierto es que, para el demandante, el entrevistado Moreno Bernal señaló a ÁNGEL ANDRÉS NÚÑEZ, reconocido en el grupo como alias Chéster y miliciano de antigua data, como el responsable de dichos homicidios, cuya individualización fue corroborada, además, por Esteban Sepúlveda Arroyave, otro miembro de la agrupación delictiva.
El segundo error de razonamiento de las sentencias consiste en “un evidente argumento especulativo que de ninguna manera es útil o razonable para fundamentar la duda”, derivado de no otorgarse credibilidad a la primera versión de Julián Andrés Moreno Bernal porque fue motivada en posibles beneficios punitivos, cuando ello carece de referente cierto puesto que el testigo de acreditación Diego Mauricio Marín García adujo que la información suministrada por el entrevistado fue una oferta libre.
A partir, entonces, de ese razonamiento especulativo no puede edificarse la duda y sí, en cambio, surge certeza del dicho del entrevistado, tanto más cuanto su condición de integrante del mismo grupo respecto del que se atribuye responsabilidad al procesado fue refrendada mediante sentencia condenatoria “también objeto de estipulación en este proceso”.
Dicha decisión demuestra que el entrevistado tenía motivos para brindar una información verídica y eficaz “en aras de obtener mejoras punitivas en su proceso, a través del allanamiento y oferta de información que fue el camino por el que optó la defensa material y técnica en aquél caso”. Lo anterior permite confirmar que la retractación en el juicio fue producto de fallas de rememoración y que la certeza está en la entrevista anterior que rindió, entendida como un acto libre y voluntario.
El dicho del entrevistado, articulado con el testimonio del testigo de acreditación y con lo estipulado, corrobora la responsabilidad penal del procesado en los homicidios, al referir en forma detallada las circunstancias que los rodearon, las cuales se reafirman con otros medios de prueba. Y si bien en este caso no hay prueba directa, ella no siempre se tiene “y tampoco es condición para arribar al estado de certeza”, porque se cuenta con prueba de los hechos constituida por una entrevista libre, coherente y demostrativa de responsabilidad, refrendada en el juicio por el policía judicial que la recaudó “quien rememoró correctamente, y refirió en la audiencia y en detalle la versión del testigo retráctil, su originalidad, su espontaneidad”.
En ese orden, estimó que se debe declarar responsable a ÁNGEL ANDRÉS NÚÑEZ de los tres homicidios atribuidos. El tercer error de la misma naturaleza en el que incurren los sentenciadores se concreta respecto del delito de porte ilegal de armas. A juicio del representante de la Fiscalía, no sólo es falso el razonamiento para absolver por este delito a partir de los mismos presupuestos argumentativos esgrimidos respecto de los homicidios, sino ante la existencia de otro yerro mayor, concerniente a que la Fiscalía no habría allegado evidencia de autorización legal o permiso para portar armas al procesado.
Ese argumento es incorrecto porque el tema de prueba en este asunto no es la falta de permiso del procesado para portar armas, sino que las portaba ilegalmente. La Fiscalía no demostró lo primero pero sí lo segundo, para cuya demostración “no se requiere una tarifa probatoria positiva, pues opera la libertad de prueba”. De esa forma, el juzgador termina por exigir una especie de tarifa legal a la evidencia demostrativa al sostener que sin este tipo de prueba documental no es posible demostrar el delito y que, por ello, persiste la duda, cuando basta con demostrar que las víctimas fallecieron como consecuencia de un ataque con arma de fuego, hecho que aquí se corrobora con lo estipulado a partir de las experticias de Medicina Legal practicadas.
Con fundamento en lo expuesto, solicitó casar el fallo impugnado en lo atinente a la absolución por los tres homicidios y el porte ilegal de armas atribuidos en la acusación y, en su lugar, condenar por dichas conductas. Como consecuencia de ello, debe redosificarse la pena. CONSIDERACIONES DE LA CORTE: Según el artículo 184 de la Ley 906 de 2004, “ si el demandante carece de interés, prescinde de señalar la causal, no desarrolla los cargos de sustentación ”, la demanda se inadmitirá. El único cargo propuesto por el representante de la Fiscalía, conformado por los tres errores de valoración que planteó, no colma todos los presupuestos anteriores, motivo por el cual sobreviene la consecuencia anunciada en la norma.
En efecto, pese a referir que en el fallo impugnado se incurrió en un error de hecho por falso raciocinio, no atinó a señalar si se violaron las reglas de la sana crítica, esto es, los principios lógicos, las leyes científicas o las reglas de la experiencia, omisión que le impidió identificar cuál de ellos y de qué manera fue quebrantado, además de precisar su correcto alcance, de modo que la postulación resulta indemostrada.
A ello se suma que la disertación contenida en el primer error de razonamiento esbozado no ofrece un panorama distinto al de constituir una confrontación entre la percepción subjetiva del demandante y la que tienen los juzgadores sobre la credibilidad que merecen algunas evidencias documentales que sirvieron de soporte para que las partes estipularan algunos hechos.
Así, mientras para el casacionista se trata de elementos de convicción que refuerzan el dicho de Julián Andrés Moreno Bernal y de Diego Mauricio Marín García en torno a la responsabilidad de ÁNGEL ANDRÉS NÚÑEZ en los homicidios de Cristian Camilo Vargas Álvarez, Wilber Farley Lázaro Mendoza y Édgar Hernando Montejo Hernández y, consecuentemente, en el delito de porte ilegal de armas, lo que permitiría sustentar un fallo de condena en su contra por esas ilicitudes, para los sentenciadores lo único que obra al respecto es prueba de referencia, sin más elementos de juicio que la ratifiquen, por lo que no es posible proferir una decisión de tal naturaleza.
Por otra parte, la labor de articulación en el análisis de la prueba que el censor echa de menos, la cual, según se acaba de indicar, no resulta ser cosa distinta a la manifiesta intención de que se valoren los medios de convicción acorde con su criterio personal, no constituye en sí misma una regla de la sana crítica como para que pueda entenderse cabalmente construido el falso raciocinio invocado, ni ningún otro error de apreciación probatoria con la suficiencia para desvirtuar la doble presunción de acierto y legalidad que gobierna al fallo recurrido.
Simplemente se trata de la concreción del deber que le asiste al funcionario judicial de valorar la prueba en conjunto, conforme a lo establecido en el artículo 380 de la Ley 906 de 2004, sobre los criterios de valoración de la prueba en general. Si en esa labor el funcionario judicial ignora o pretermite un medio de prueba relevante de cara a los aspectos que debe resolver, incurrirá en un yerro de apreciación distinto, valga decir, en un falso juicio de existencia por omisión. Pero esa alternativa tampoco encaja en la propuesta del censor, por ceñirse, se reitera, a la expresión de su subjetiva percepción sobre el mérito de las pruebas.
El primer error de razonamiento que el defensor atribuyó a los sentenciadores, además, exhibe una proposición incompleta, en la medida en que para colegir que la evidencia documental aludida, a partir de la cual se estipularon algunos hechos, corrobora el dicho de Julián Andrés Moreno Bernal sobre la participación del procesado en los homicidios aludidos, no basta, como lo hizo, con relacionarla o mencionar algunos de esos documentos, sino que era preciso establecer de qué forma verificaba la información considerada por los juzgadores como de referencia, determinando, acorde con su planteamiento, los puntos de coincidencia entre una y otros.
Más desafortunado es el argumento cuando en el cotejo involucra pruebas que no hicieron parte del material soporte de las estipulaciones acordadas durante la audiencia preparatoria, como el testimonio de la progenitora de la víctima Cristian Camilo Vargas Álvarez, con el fin de concluir que existe uniformidad frente al hecho de que ese homicidio se perpetró en horas de la noche.
Al margen de las falencias de fundamentación referidas, de las cuales se constata que el censor no desarrolló adecuadamente el yerro propuesto, se advierte que su cuestionamiento también carece de suficiencia para derruir el soporte de la absolución. En efecto, los juzgadores advirtieron sobre la precariedad de la declaración anterior del procesado, donde supuestamente aceptó su responsabilidad en la comisión de los homicidios, porque su existencia y contenido están en tela de juicio, en cuanto la persona ante quien habría hecho esa afirmación, esto es, Julián Andrés Moreno Bernal, también perteneciente a la organización criminal ERPAC, se retractó en el juicio oral aduciendo que lo dicho en su entrevista inicial sobre ese aspecto en particular no era verdad y que lo había hecho con el único fin de obtener beneficios punitivos dentro del proceso penal que para esa época se le seguía. Menos aún puede salvar la deficiencia en torno a la existencia y contenido de la declaración, como erradamente lo expuso el libelista, el testimonio en juicio del investigador Diego Mauricio Marín García ante quien Julián Andrés Moreno Bernal hizo la manifestación de haber escuchado del procesado aceptar su responsabilidad frente a tales delitos, aludiendo, también, a algunas circunstancias de modo, tiempo y lugar en que habrían ocurrido, en tanto es testigo directo, como bien lo precisó el Tribunal, de la manifestación de Moreno Bernal, pero no de lo que ante éste habría expresado el procesado.
Dicho de otro modo: serias dudas obran en cuanto a la real existencia y contenido de la supuesta admisión de responsabilidad anterior por parte del procesado en los homicidios y, por ende, en el delito de porte ilegal de armas también atribuido, en cuanto la imputación de este último ha sobrevenido exclusivamente porque en la comisión de los atentados contra la vida se utilizaron este tipo de artefactos.
El problema radica, entonces, en la acreditación de los medios probatorios a través de los cuales se ha sustentado la existencia y contenido de la declaración anterior del procesado, pues, como lo ha reseñado esta Sala en oportunidad reciente: “En los pronunciamientos atrás citados se estableció la necesidad de diferenciar la prueba de referencia (la declaración rendida por fuera del juicio oral, que se presenta en este escenario como medio de prueba…), de los medios de conocimiento utilizados para demostrar la existencia y contenido de la declaración anterior.
A manera de ejemplo, se dejó sentado que si una persona rindió una entrevista ante los funcionarios de policía judicial, la existencia y el contenido de esa declaración puede demostrarse con el documento donde fue plasmada o registrada (audio, video, escrito, etcétera) y/o con la declaración de quien la haya escuchado y, en general, de quien tenga ‘conocimiento personal y directo’ de esa situación” (CSJ.
SP, ene. 25 de 2017, rad. 44950). Si, por consiguiente, ni siquiera está debidamente acreditada la existencia y contenido de la declaración anterior del procesado en la que supuestamente aceptó su responsabilidad en los homicidios, dado que quien adujo percibirla se retractó en el juicio, resulta inane el ejercicio desplegado por el casacionista de demostrar su credibilidad cotejándola con otros medios de prueba, en este caso con algunos documentos que soportaron las estipulaciones, máxime cuando en esa labor se evidencian los defectos de argumentación atrás señalados.
Es decir, independientemente de la credibilidad que surja de la retractación del testigo, sobre la base de si es confiable o no que lo haya hecho para acceder a una rebaja de pena, punto que planteó el casacionista en el segundo error de razonamiento formulado, lo cierto es que lo único con que se cuenta en el proceso en relación con la responsabilidad del procesado en los mencionados delitos es, justamente, el supuesto reconocimiento de responsabilidad del procesado aducido al juicio a través de la entrevista de Julián Andrés Moreno Bernal y el testimonio del investigador que la recaudó. Por ello, razón asiste a la Corporación Judicial al asegurar que: “sobre la real participación del procesado en los hechos –los homicidios y, consecuentemente en el porte ilegal de armas— no se allegó otro(s) medio(s) de convicción que permita desvirtuar la presunción de inocencia que lo ampara”.
Ahora bien, algunos documentos que dieron lugar a las estipulaciones de las partes, a los que hace alusión el fiscal casacionista, como las necropsias y los registros de defunción de los tres occisos, el informe de investigador de campo FPJ-11 y el informe de balística forense del 28 de noviembre de 2013, ilustran sobre circunstancias objetivas de modo, tiempo y lugar que caracterizaron los homicidios (cfr. CSJ.
SP, jul. 5 de 2017, rad. 44932), pero no vinculan directamente a ÁNGEL ANDRÉS NÚÑEZ en la comisión de esos delitos. En efecto, incluso si se aceptara que lo dicho por Moreno Bernal en la entrevista fue cierto y que carece de credibilidad su retractación en el juicio en cuanto a que esa manifestación inicial tenía por objeto obtener beneficios punitivos en el proceso que se adelantaba en su contra, no desvirtúa la ausencia de prueba para sustentar una condena contra ÁNGEL ANDRÉS NÚÑEZ, pues sólo se cuenta con su supuesta manifestación anterior en la que admite su responsabilidad en esos delitos, cuya existencia y contenido, según se ha dicho, está cuestionada.
Finalmente, en lo que atañe al tercer error de razonamiento propuesto por el libelista, fundado en que la absolución por el delito de porte ilegal de armas no se puede sustentar en la falta de prueba tendiente a demostrar que el procesado no tenía permiso para portar armas de fuego, se tiene que, además de que la imputación por este delito está ligada a los homicidios, en tanto no hubo incautación material de artefactos de esta naturaleza al procesado, de modo que al decaer éstos indefectiblemente también se verifica la de aquél, le asiste razón al sentenciador porque al no haberse demostrado ese aspecto –falla que le es imputable del todo a la Fiscalía— sobreviene la atipicidad de ese comportamiento por ausencia de acreditación del ingrediente normativo del tipo del artículo 365 del estatuto sustantivo penal referido a “sin permiso de autoridad competente”, como así lo ha venido puntualizando la jurisprudencia de esta Sala al señalar que: “…no basta la demostración de la mera posesión, tenencia o porte del arma de fuego o de la munición, para tener acreditado que quien actualiza el supuesto de hecho contenido en los tipos penales de los artículos 365 y 366 del Estatuto Punitivo, por esa sola razón carece del permiso legal respectivo, pues a tal conclusión solo se podrá arribar en la medida en que la prueba recaudada en el juicio por cuenta del ente acusador, se insiste, permita concluir razonadamente que dicha conducta no está amparada jurídicamente” (CSJ.
SP, mar. 19 de 2014, rad. 4048º. En el mismo sentido, entre otras, CSJ. SP, abr. 25 de 2012, rad. 38542; CSJ. SP, nov. 7 de 2012, rad. 36578 y CSJ. AP, ene 29 de 2014, rad. 42215). Tampoco es cierto que, de acuerdo con esa hermenéutica, para acreditar el ingrediente normativo en cuestión se exija entonces una especie de tarifa legal probatoria porque sin esa prueba documental no es posible demostrar el delito, pues, como también lo tiene sentado esta Sala: “para demostrar en un asunto concreto la falta de autorización legal para comerciar, distribuir, llevar consigo, etc., un arma de fuego, deberá introducirse al juicio oral prueba (o, por lo menos, una estipulación de las partes en ese sentido) de la cual pueda colegirse, de manera razonable, que el comportamiento descrito en la ley no estaba amparado por el orden jurídico.
Ello, claro está, sin perjuicio de la aplicación del principio de libertad probatoria (artículo 373 de la Ley 906 de 2004), por lo que no es obligación ineludible de la Fiscalía aportar, mediante un testigo de acreditación, el documento público que certifique la ausencia del permiso correspondiente, siempre y cuando recurra a cualquier otro medio pertinente para hacerlo” (CSJ, SP nov. 2 de 2011, rad. 36544).
Las referidas falencias del único cargo de la demanda imponen su inadmisión de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 184 de la Ley 906 de 2004. Finalmente, no se observa con ocasión de la sentencia impugnada o dentro del curso de la actuación procesal, violación de derechos o garantías, como para adoptar la decisión de superar los defectos de la demanda y decidir de fondo, según lo dispone el inciso 3º de la norma citada.
Contra este auto procede el mecanismo de insistencia de conformidad con lo establecido en el artículo 184 del mencionado ordenamiento procesal y las reglas que ha definido la Sala de manera pacífica en pronunciamientos anteriores. En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL,
RESUELVE
INADMITIR la demanda de casación presentada por el representante de la Fiscalía. Contra esta determinación procede el mecanismo de insistencia, en los términos definidos por la jurisprudencia de la Sala.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO FERNANDO LEÓN BOLAÑOS PALACIOS FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA EYDER PATIÑO CABRERA PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria � Fol. 44 del c.o. � Récord 16’31’’ a 28’40’’ de la sesión del juicio oral del 19 de agosto de 2015. � Pág. 12 del fallo de segunda instancia. � Pág. 12 del fallo de segunda instancia. � Pág. 30 del fallo de primera instancia. PAGE 18