CASACIÓN 51108 EDWIN CÓRDOBA GAMBOA LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA Magistrado Ponente AP7173-2017 Radicación 51108 (Aprobado Acta No. 359) Bogotá D.C., veinticinco (25) de octubre de dos mil diecisiete (2017). VISTOS: Resuelve la Sala si admite o no la demanda de casación presentada por el defensor de EDWIN CÓRDOBA GAMBOA.
HECHOS: Denunció la señora María Rosa Mosquera que el 12 de septiembre de 2010, EDWIN CÓRDOBA GAMBOA, padre de su hija DCM de 6 años de edad, visitó su casa ubicada en la calle 39A No. 112-45 del barrio 20 de julio de la ciudad de Medellín. En vista de que estaba lloviendo, se quedó a dormir y se acomodó en la misma cama con ella y la menor, circunstancia que aprovechó para tocar a la niña en la vagina, actos que detectó la denunciante porque sintió que su hija se movía de manera extraña, por lo cual encendió rápidamente la luz y pudo observar cuando la pequeña se subía la ropa interior.
ACTUACIÓN PROCESAL: 1. El 25 de agosto de 2014, ante el Juzgado 28 Penal Municipal de Medellín, la Fiscalía le formuló imputación a EDWIN CÓRDOBA GAMBOA por el delito de actos sexuales con menor de catorce años en la modalidad agravada —arts. 209 y 211-5 del C.P.—, cargos que no aceptó. 2. Presentado el escrito de acusación, la audiencia respectiva se llevó a cabo el 12 de octubre de 2016 en el Juzgado Segundo Penal del Circuito de esa ciudad, autoridad que también adelantó la etapa preparatoria y el juicio oral.
Cumplida dicha fase procesal, el juez anunció el sentido del fallo de carácter absolutorio, el que profirió el 3 de mayo de 2017. 3. Por apelación de la Fiscalía, el Tribunal Superior de Medellín, a través de la decisión recurrida en casación, expedida el 22 de junio último, revocó la sentencia de primera instancia y, en su lugar, condenó al procesado a la pena de 12 años de prisión y a la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo lapso, al hallarlo responsable del delito imputado por el ente acusador.
LA DEMANDA: Primer cargo. Falso raciocinio. Según el demandante, el fallo violó «directamente la ley sustancial por falta de aplicación» de los artículos 16, 181-1, 377, 379, 381 de le Ley 906 de 2004, así como por «interpretación errónea por falso raciocinio bajo el principio lógico de razón suficiente, aplicación indebida de la norma, artículo 209 del Código Penal, el manifiesto desconocimiento de las reglas de producción y apreciación de la prueba sobre la cual se ha fundado la sentencia».
Lo anterior porque el artículo 381 del Código de Procedimiento Penal establece una tarifa legal negativa, en virtud de la cual la prueba de referencia no puede ser el soporte único de la condena y, en este caso, en su opinión, la única prueba directa la constituye la versión de la menor, quien declaró en el juicio no recordar nada. Los testimonios de María Rosa Mosquera, madre de la víctima, y Eliana Hoyos Sánchez, sicóloga, según el defensor, son de referencia porque no les consta que EDWIN CÓRDOBA GAMBOA hubiese realizado tocamientos a la menor.
Para el censor, entonces, el Tribunal «no tuvo una razón suficiente para condenar al señor EDWIN CÓRDOBA GAMBOA, ya que utilizó y fundó el fallo en pruebas de referencia, violando directamente la ley sustancial (artículo 381 incisos 2)». Solicitó casar la sentencia, absolver al procesado y otorgarle la libertad. Segundo cargo. «Interpretación errónea con fundamento en el falso raciocinio bajo el principio lógico de falso juicio de identidad».
El reproche lo fundó el defensor en que «el primero de los yerros recayó en la apreciación del testimonio de María Rosa Mosquera, madre de la menor, el cual tuvo por objeto sindicar a EDWIN CÓRDOBA GAMBOA de un supuesto acto sexual, lo cual se corrobora al considerar que el hecho narrado tuvo lugar en la época en que el debate judicial entre la pareja pasaba por el momento más crítico.
De allí que la denuncia por supuesto acto sexual estuvo encaminada a que se le negaran al padre las visitas a la menor, pues las denuncias por inasistencia alimentaria y lesiones personales no habían tenido éxito». En opinión del demandante, además, el Tribunal cercenó el contenido de los testimonios de la sicóloga y el médico legista encargados de examinar a la menor, pues omitió los apartes en los que los declarantes señalaron que la niña no tenía lesiones físicas ni secuelas sicológicas derivadas de los supuestos actos sexuales, lo que demuestra que la conducta delictiva no existió. Pide, por tanto, casar el fallo y absolver al procesado.
Cargo subsidiario. Manifiesto desconocimiento de las reglas de producción y apreciación de la prueba y aplicación indebida del artículo 209 del Código Penal. Apoya el reproche el defensor en que la sentencia se construyó con pruebas de referencia con lo cual se apartó «de las reglas de la experiencia y de los principios de la lógica…negando y desconociendo el principio de oportunidad al señor EDWIN CÓRDOBA MOSQUERA», pues el Tribunal no resolvió las profundas dudas existentes frente a la ocurrencia o no de los hechos y la culpabilidad del procesado, ya que no tuvo en cuenta que María Rosa Mosquera declaró que no vio quién le bajó los pantalones a la niña ni quién le tocó la vagina, pues estaba oscuro y no se veía nada.
Tampoco consideró que la menor declaró en el juicio que no recordaba nada. Con ello, en su opinión, se infringieron los principios de in dubio pro reo y presunción de inocencia, motivo suficiente para casar el fallo y absolver al acusado. CONSIDERACIONES DE LA CORTE: 1. El estatuto procesal penal expedido mediante la Ley 906 de 2004 señala como condición para admitir la demanda de casación, la satisfacción de exigencias de claridad y coherencia argumentativa, cuyo fin es permitirle a la Corte establecer sin dificultad cuál es el error atribuido al sentenciador que ocasiona la violación de la ley o la afectación de las garantías fundamentales de las partes.
Esos presupuestos de sustentación, acorde con lo establecido en los artículos 183 y 184, inciso 2º, de la Ley 906 de 2004, giran en torno a la correcta selección de la causal invocada y al adecuado desarrollo de los cargos formulados al fallo atacado, para lo cual se requiere argumentar cada reproche de manera separada y que las razones aducidas correspondan al yerro denunciado, sin que sea dable al interior del mismo presentar censuras contradictorias. 2.
Los cargos propuestos por el censor tienen como denominador común que son confusos, incoherentes y carentes de sustento. No cumplen, por tanto, las exigencias mínimas para ser considerados como verdaderos reproches de orden casacional porque lo único que evidencian es la inconformidad del recurrente con la decisión de condenar al procesado, lo que desnaturaliza el recurso extraordinario que, como se sabe, no es el escenario para presentar argumentos deshilvanados de libre confección. En efecto, en el primer cargo el defensor menciona cuatro reproches diversos, sin explicar ni demostrar la configuración de alguno de ellos, así: violación directa de la ley por falta de aplicación, aplicación indebida e interpretación errónea, falso raciocinio y manifiesto desconocimiento de las reglas de producción y apreciación de la prueba.
En el segundo cargo refiere la configuración de una interpretación errónea, un falso raciocinio y un falso juicio de identidad y en el tercero señala el desconocimiento de las reglas de producción y apreciación de la prueba, la aplicación indebida de la ley y el falso raciocinio. Con ese proceder el defensor desatendió el principio de autonomía de las causales de casación, en virtud del cual cada reproche debe proponerse y demostrarse en cargos separados.
De igual forma, omitió el postulado de mínimos lógicos que le imponía elegir una causal sin desbordar su ámbito y elaborar planteamientos claros, precisos y coherentes fundados en supuestos de hecho y de derecho relacionados con el cargo seleccionado. Dichas falencias comportan la inadmisión de la demanda, con mayor razón cuando el examen de los cuestionamientos defensivos no precisa la intervención oficiosa de la Sala porque ni la sentencia ni el trámite del proceso atentaron contra el derecho material ni se irrespetaron las garantías de los intervinientes y tampoco resulta necesario reparar agravios inferidos o unificar la jurisprudencia. 3.
En el primer cargo el demandante afirma que los testimonios de María Rosa Mosquera, madre de la víctima, y Eliana Hoyos Sánchez, sicóloga, son de referencia porque no les consta que EDWIN CÓRDOBA GAMBOA hubiese realizado tocamientos a la menor y, por ello, no podían fundar el fallo condenatorio. Pues bien, no acertó el defensor en la formulación de la censura, porque si el sentenciador apoya su decisión única y exclusivamente en prueba de referencia, como equivocadamente aduce, incurre en un falso juicio de convicción y no en los múltiples reproches que mencionó. Además, testimonio de referencia y prueba directa o indirecta son figuras jurídicas disímiles, no susceptibles de equipararse, como hace el demandante.
El primero corresponde a declaraciones recaudadas fuera del debate oral y la segunda se refiere a la conexión o vínculo del medio probatorio con el hecho que integra el tema de prueba. Ha precisado la jurisprudencia que «la declaración anterior al juicio oral, que pretende aducirse como prueba de referencia, puede tener el carácter de prueba directa o indirecta, según…su conexión con el hecho que integra el tema de prueba» y que « no existe duda de que la prueba que acompañe la de referencia, en orden a superar la prohibición consagrada en el artículo 381, puede ser indirecta, porque si la condena puede estar basada exclusivamente en este tipo de pruebas,… pueden ser suficientes para superar la restricción objeto de análisis» (CSJ SP3332-2016).
En el evento examinado, las declaraciones de la denunciante y la sicóloga no son de referencia respecto de los hechos que ellas percibieron directamente porque fueron vertidas en el juicio oral, con la activa participación del defensor, quien tuvo la oportunidad de confrontarlas a través del contrainterrogatorio, de manera que sí podían fundar el fallo de condena.
Así, la denunciante percibió los movimientos extraños de la menor, observó que la niña se subía su ropa interior, fue testigo de la reacción del procesado tendiente a evitar que prendiera la luz de la habitación y de su manifestación de haberse equivocado en la persona a quien dirigía los tocamientos. La sicóloga, por su parte, percibió la reacción de la niña al narrar lo sucedido y a partir de ello pudo conceptuar que no presentaba tendencia a mentir y que no parecía haber sido manipulada para declarar en uno u otro sentido.
No sobra aclarar, además, que aunque la entrevista de la menor, incorporada al procesado a través de la profesional que la valoró, constituye prueba de referencia respecto de lo indicado por la niña —AP3417-2015—, no existe obstáculo para valorarla junto con las restantes pruebas acopiadas en el proceso, en particular el testimonio de la denunciante, quien fue testigo de varios hechos que corroboran la materialización del hecho punible y de la responsabilidad del procesado. 4.
En el segundo cargo adujo el defensor que la denuncia tuvo como propósito lograr que se negaran al procesado las visitas a sus hijos por los conflictos existentes entre la pareja. Adicionalmente, señaló que las declaraciones de la sicóloga y el médico legista fueron cercenados porque se omitieron los apartes en los que señalaron la ausencia de lesiones y secuelas sicológicas derivadas de los supuestos actos sexuales.
Con todo, no demostró el censor, como debía hacerlo, que la denuncia de María Rosa Mosquera tuviera como finalidad obtener la restricción de visitas del padre a su hija, pues si las relaciones personales entre ellos hubiesen estado fracturadas, la denunciante no habría dejado ingresar a su casa al procesado ni le habría permitido pernoctar en su habitación. Además, contrario a lo consignado en la demanda, el Tribunal no cercenó el contenido de los testimonios de los expertos que menciona.
Simplemente consideró que aunque no se habían dictaminado secuelas de ningún orden, esa circunstancia no eliminaba la configuración del delito ni la responsabilidad del procesado porque el testimonio de María Rosa Mosquera demostraba con suficiencia esos aspectos. Así, para el juzgador colegiado la mencionada mujer «fue testigo directa de varios hechos que son relevantes para la solución del caso.
Así, lo fue de la presencia del hombre al interior de su hogar la noche de los hechos, así como del hecho de que se fueron a dormir con los niños y él se ubicó al extremo de la cama; también percibió por sus sentidos que, en ese momento, la niña fue halada hacia el lugar donde estaba el acusado, así como la actitud del hombre cuando ella trató de prender la luz para ver qué ocurría con su hija, es decir, el intento del hombre por evitar que prendiera la luz y, finalmente, de manera simultánea con esta última acción, está su precepción de la niña subiendo sus interiores».
Destacó también que «la mujer dijo haber interrogado al acusado acerca de los motivos para proceder como lo hizo en contra de su propia hija, ante lo cual el hombre ofreció tan peregrina respuesta de haber confundido la anatomía de una menor de 6 años con la de su madre, una mujer adulta. Esta afirmación no fue desvirtuada por el acusado teniendo la oportunidad de hacerlo, sin que pueda ser calificada como una manifestación de referencia pues se trata de una imputación realizada por la testigo en contra del acusado respecto de quien ningún obstáculo se erige para el ejercicio de su derecho de defensa y contradicción, más allá de su propia voluntad de alejarse del proceso».
A partir de lo anterior coligió la materialidad del delito y la responsabilidad de CÓRDOBA GAMBOA, máxime cuando la testigo interrogó a su hija sobre lo sucedido, «obteniendo como respuesta que su padre, el acusado, había tocado su vagina…afirmación que no es de referencia porque la testigo está dando cuenta de lo que a ella le dijo la víctima, es decir, lo que ella percibió a través de sus sentidos de parte de su hija esa noche».
De esta manera, el reproche no revela un yerro de trascendencia casacional sino la inconformidad del demandante con la valoración probatoria del Tribunal, en virtud de la cual opuso su análisis al del juzgador, con lo cual omitió considerar que ese tipo de discrepancias no son atendibles en sede de casación, dada la doble presunción de acierto y legalidad que reviste la sentencia impugnada, en tanto el criterio valorativo del juzgador prevalece sobre el de los sujetos procesales. 5.
En el cargo subsidiario, el censor adujo que el fallo se construyó con pruebas de referencia que no despejaron las dudas existentes sobre la ocurrencia de los hechos y la culpabilidad del procesado, pues María Rosa Mosquera declaró que no vio quién le bajó los pantalones a la niña ni quién le tocó la vagina y la menor declaró en el juicio que no recordaba nada.
Vuelve a confundir el defensor el concepto de prueba de referencia con el de testimonio indirecto y por ello el reproche se torna intrascendente. Es cierto que María Rosa Mosquera declaró que cuando sucedieron los hechos el cuarto estaba oscuro, pero enseguida explicó que por ese motivo se levantó rápidamente y prendió la luz, momento en el que observó que su hija se subía los interiores.
También precisó que no vio el momento en que el procesado tocó las partes íntimas de la niña, pero sintió cuando fue halada y ello suscitó su inmediata reacción, en virtud de la cual le preguntó a la niña qué había pasado y ésta le dijo que el papa le había tocado la vagina con la mano. Téngase en cuenta que las únicas personas presentes en la habitación eran la denunciante, el procesado, la niña DCM y un bebé de pocos meses de nacido, por manera que no existe la posibilidad de que otra persona hubiese efectuado la maniobra libidinosa denunciada.
Siendo ello así, es claro que el defensor no formula ninguna proposición susceptible de ser analizada a través de cualquiera de las vías de ataque previstas en la ley para el recurso extraordinario de casación, limitándose a cuestionar la credibilidad del testimonio de la denunciante sin entregar elementos de juicio concretos sobre la configuración de los cargos que de manera genérica formula.
En estas condiciones, la censura sólo refleja la inconformidad del recurrente con la ponderación del material probatorio con el que el Tribunal llegó al convencimiento, más allá de toda duda razonable, sobre la responsabilidad del procesado en el delito que le fuera atribuido por la Fiscalía, lo cual no es suficiente para admitir los cargos propuestos. 6.
No hay lugar, en fin, a la admisión de la demanda. Tampoco procede superar los defectos para hacer uso de la facultad oficiosa contemplada en el inciso 3º del artículo 184 de la Ley 906 de 2004 porque no se advierte afectación del derecho material, de las garantías de los intervinientes o la necesidad de unificar la jurisprudencia. Cabe advertir que contra la presente decisión procede el mecanismo de insistencia, de conformidad con lo establecido en la norma acabada de mencionar y con las reglas definidas por la Sala de manera pacífica en pronunciamientos anteriores.
En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL,
RESUELVE
INADMITIR la demanda de casación interpuesta por el defensor de EDWIN CÓRDOBA GAMBOA. Contra esta determinación procede el mecanismo de insistencia, en los términos definidos pacíficamente por la jurisprudencia de la Sala.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA FERNANDO LEÓN BOLAÑOS PALACIOS EYDER PATIÑO CABRERA PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 1 15