CASACIÓN 48233 WILLIAM GONZÁLEZ CUBIDES LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA Magistrado Ponente AP7170-2017 Radicación 48233 (Aprobado Acta No. 359). Bogotá D.C., octubre veinticinco (25) de dos mil diecisiete (2017). VISTOS: Resuelve la Sala si admite o no la demanda de casación presentada por el defensor de WILLIAM GONZÁLEZ CUBIDES.

HECHOS: Aproximadamente a las 3 de la tarde del 19 de enero de 2012, cuando la niña HHH[footnoteRef:1] (nacida el 25 de octubre de 1998) acudió a la Óptica Real Expresión, localizada en la calle 56 sur No. 5 – 49 de Bogotá, a reclamar unas gafas cuyo marco había sido arreglado, fue atendida por WILLIAM GONZÁLEZ CUBIDES, quien sin contar con autorización alguna la hizo seguir al consultorio, donde le aplicó unas gotas en los ojos y aprovechando que los cerró, procedió a darle masajes en los mismos, a la vez que le tocó sus senos, primero con los codos y después con las manos. Luego le haló la camiseta diciéndole que lo dejara ver, a lo cual se negó la menor, quien inmediatamente salió de allí muy nerviosa hasta la sala de espera donde se encontraba su hermana. [1: No se registra el nombre de la niña en aplicación del numeral 8º del artículo 47 del Código de la Infancia y la Adolescencia.] ACTUACIÓN PROCESAL: En audiencia realizada el 20 de enero de 2012 en el Juzgado 26 Penal Municipal con función de control de garantías de Bogotá, se impartió legalidad a la captura de WILLIAM GONZÁLEZ y la Fiscalía le imputó la comisión del delito de actos sexuales con menor de 14 años agravado (artículos 209 y 211-7 de la Ley 599 de 2000).

En la misma oportunidad le fue impuesta medida de aseguramiento privativa de la libertad en establecimiento carcelario. Presentado el escrito de acusación, el 30 de marzo de 2012 se realizó la correspondiente audiencia, en la cual la Fiscalía le imputo el referido delito agravado. Surtida la fase del juicio, el 11 de febrero de 2016 el Juzgado 56 Penal del Circuito con funciones de conocimiento de Bogotá condenó a GONZÁLEZ CUBIDES a 108 meses de prisión e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo lapso, como autor del delito objeto de acusación. Le negó la condena de ejecución condicional y la prisión domiciliaria.

La defensa impugnó la sentencia y el Tribunal Superior de Bogotá la confirmó mediante el fallo recurrido en casación, expedido el 31 de marzo de 2016. LA DEMANDA: Consta de 2 cargos: 1. Primer cargo: Nulidad por error en la imputación jurídica. Con base en la causal segunda de casación, el defensor planteó la violación del derecho de defensa y debido proceso de su asistido, derivada de error en la formulación de la imputación jurídica, toda vez que está probado que el procesado, al momento de aplicar las gotas “ en los ojos de la menor, involuntariamente con los codos o uno solo roza alguno de su senos, lo que jamás puede ser calificado como un acto sexual a la luz del artículo 209 del Código Penal, que exige pluralidad de actos ”.

El acto objeto de acusación a “ lo sumo atenta contra la integridad moral lo que nos lleva a concluir que estamos frente a la conducta de injuria por vía de hecho ”, que como se declaró en fallo del 2 de julio de 2008 (Rad. 29117), conlleva un error en la imputación jurídica, máxime si “ el acto erótico sexual debe ser idóneao para excitar la lujuria de ambos sujetos del delito o siquiera de uno de ellos, situación que no se dio en los hechos por los cuales se condenó al procesado ”, es decir, se impone declarar la nulidad desde la audiencia de imputación. De otra parte señaló que la conducta investigada es atípica objetivamente, como se estableció en un caso similar en fallo del 26 de octubre de 2006 (Rad. 25743), en el cual se aplicó indebidamente la norma que contiene el delito de actos sexuales con menor de 14 años y faltó aplicar el de injuría por vía de hecho.

Con base en lo anterior, el recurrente solicitó a la Sala casar el fallo impugnado, a fin de invalidar la actuación desde la audiencia de imputación. 2. Segundo cargo: Violación indirecta de la ley sustancial derivada de falso juicio de identidad. Los falladores erraron en la apreciación de los siguientes medios probatorios: Testimonio de la víctima.

Existen contradicciones que no fueron tenidas en cuenta, aunque dijo no haber visto al victimario, señaló que estaba al lado derecho de la silla, “ lo que hace increíble y físicamente imposible que al aplicar las gotas en sus ojos, pudiera con sus codos hacerle rozamientos o movimientos circulares en sus senos ”. Además, es sorprendente que haya salido del sitio en silencio y no gritando.

Testimonio de la hermana de la víctima. No le consta nada y se limitó a repetir lo expuesto por su consanguínea. Aunque su hermana le dijo que el procesado “ trató de tocarla, no habla de que manifestara que la haya tocado, lo cual es muy diferente. Lo que nos lleva a preguntarnos cuál de las dos menores dijo la verdad? O quizás ninguna de las dos, y sus versiones fueron construidas por adultos ”.

Testimonio de Sandra Moreno Muñoz, madre de la víctima, que si bien no fue mencionado, debe destacarse que ella dijo que la niña le contó que el acusado la hizo seguir a una camilla y le dijo que se acostara, lo cual es totalmente falso y quita credibilidad al testimonio de la menor. Testimonio de Natali Arenas Paredes, testigo forense, quien refirió que la niña le comentó que las gotas le dieron sueño, lo cual es falso, pues no tienen ningún componente que produzca tal efecto.

Testimonio de Fredy Garzón con el cual se acreditó que el consultorio tiene luz natural, luego no es cierto que todo ocurriera en la oscuridad. Testimonio de Carolina Tovar, propietaria de la óptica, quien declaró conocer al procesado hace 8 años como persona responsable y señaló que estaba autorizado para el suministro de gotas a los pacientes.

También informó que la niña volvió a la óptica en 3 ocasiones posteriores a los hechos. Testimonio de Liliana Sanz, psicóloga, cuyo informe fue descartado por el Tribunal, pese a señalar que el acusado no tiene ningún trastorno de personalidad violenta o agresiva, o trastorno sexual. Testimonio de WILLIAM GONZÁLEZ no apreciado por el Tribunal, en cuanto concluyó que el roce con los senos de la menor no fue accidental sino doloso.

El acusado no cometió la conducta imputada por la cual se le condenó, máxime si las pruebas recaudadas en el juicio oral son ambiguas e incoherentes, de manera que debió respetarse el principio de presunción de inocencia y resolver las dudas en favor del acusado. Finalmente manifestó que debe darse prelación a la absolución sobre la declaratoria de nulidad que planteó en el primer cargo.

A partir de lo anterior, solicitó a la Corte casar el fallo atacado para, en su lugar, proferir sentencia absolutoria en favor de WILLIAM GONZÁLEZ CUBIDES. CONSIDERACIONES DE LA CORTE: Según el artículo 184 de la Ley 906 de 2004, “ si el demandante carece de interés, prescinde de señalar la causal, no desarrolla los cargos de sustentación ”, la demanda se inadmitirá. Respecto del primer cargo, en el cual denunció la violación del derecho de defensa y debido proceso de su asistido, derivada de error en la formulación de la imputación jurídica, toda vez que está probado que el procesado, al momento de aplicar las gotas “ en los ojos de la menor, involuntariamente con los codos o uno solo roza alguno de su senos ”, advierte la Sala que el defensor quebrantó el principio de corrección material, pues con el recaudo probatorio no se acreditó que WILLIAM GONZÁLEZ hubiera rozado accidentalmente los senos de la niña, sino que luego de aplicarle gotas en sus ojos y aprovechando que los cerró, procedió a darle masajes en los mismos, a la vez que le tocó sus senos, primero con los codos y después con las manos, para luego halarle la camiseta y decirle que lo dejara ver, a lo cual se negó la menor, quien salió nerviosa del consultorio.

Aunque el casacionista refirió que de conformidad con el artículo 209 del Código Penal, el delito por el que se procede requiere pluralidad de actos, no se detuvo a explicar por qué razón la conducta imputada a su asistido no se adecua a dicho tipo penal. Ahora, si bien el recurrente adujo sin mayor explicación que se procede por el delito de injuría por vía de hecho, no constató que ya la Corte[footnoteRef:2] ha precisado que dicho comportamiento se tipifica cuando está dirigido a injuriar u ofender a la víctima, no así los “ tocamientos de índole sexual ” “ en senos y piernas ”, “ en tratándose de menores de 14 años de edad, dada su incapacidad para disponer libremente de su sexualidad, que han sido calificados por la jurisprudencia como típicos del delito de actos sexuales con menor de 14 años y no como injurias por vías de hecho ”.

“ El anterior desarrollo conceptual para diferenciar el delito de injuria por vías de hecho con el de actos sexuales con menor de 14 años, ha tenido lugar en casos en los que el sujeto pasivo es un menor de 14 años, en donde el fin libidinoso del comportamiento y la incapacidad del sujeto al que va dirigido, son los aspectos que marcan la diferencia con el punible atentatorio contra la honra.

Sin embargo, en situaciones en las que el mismo propósito está presente pero el ofendido es una persona que supera ese límite de edad, es decir, que se trata de una persona con capacidad para autodeterminarse en su dimensión sexual, los hechos, para ser considerados como una trasgresión de ese bien jurídico, tendrán que ir acompañados de cualquiera de los elementos que componen alguno de los delitos atentatorios contra la libertad y formación sexuales, verbi gratia, el acto sexual violento, el acoso sexual, entre otros, pero si se trata de tocamientos fugaces, sorpresivos, realizados sin violencia sobre una persona capaz y sin su consentimiento, se hablará de injuria por vías de hecho ”. [2: CSJ SP, 24 oct. 2016.

Rad. 47640.] Como también afirmó que la conducta investigada es atípica objetivamente, encuentra la Sala, de una parte, que no procedió a explicar su aserto y, de otra, que por el contrario, del relato de la niña se colige la pretensión de índole sexual que determinó el comportamiento de WILLIAM GONZÁLEZ CUBIDES, máxime si la menor fue a la óptica únicamente a reclamar unas gafas luego de ser reparado su marco, pero hábilmente fue engañada por el acusado para colocarla en posición tal dentro del consultorio que le permitiera, con el pretexto de suministrarle gotas en su ojos, tocarle los senos, no accidentalmente, sino con dolo y lascivia.

Sobre el particular señaló el Tribunal: “ Es preciso señalar que no cabe admitir como verdad que la vícitima le haya dicho al procesado que tenía los ojos rojos. Según la versión de la niña, la idea de aplicarle unas gotas fue expresada por el sindicado a raíz de que ella le contestó afirmativamente la pregunta sobre si usaba gafas de aumento, tal como lo corroboró Luisa Fernanda, quien en concordancia con el relato de su hermana, expuso que el consultorio estaba oscuro, que aquél no prendió la luz y que cerró la puerta cuando iba a entrar, que se demoró con su hermana entre 10 y 15 minutos y que cuando salió estaba nerviosa.

“ Como se ve, está claro que la agraviada se dirigió a la óptica Real Expresión única y exclusivamente a reclamar unas gafas; que no es verdad que tuviera una molestia que ameritara un examen oftalmológico; que en caso de necesitarlo, el enjuiciado no tenía ni la preparación profesional ni la facultad para realizarlo y que, en todo caso, la menor no le solicitó ningún exámen ni la aplicación de medicamento alguno. “ En cuanto al alegado desconocimeinto del acusado de que ‘el roce involuntario de los codos con los senos fuera delito’, cabe advertir que el cuestionamiento es del todo impertinente, ya que el señor WILLIAM GONZÁLEZ CUBIDES no fue investigado, acusado y juzgado por ese hecho, sino por haberle tocado los senos a la ofendida dolosamente, es decir, con conciencia y voluntad de lo que hacía, no accidentalmente como lo pregona su defensor.

“ Además es evidente que se trató de un acto libidinoso, esto es, de caráter sexual, tan así que ante la médica legista la víctima expuso que el enjuiciado ‘me empezó a hacer masajes en los ojos pero apoyaba los codos en mis senos y movía más los codos que los dedos’, descripción incompatible con un tocamiento accidental ”. Por las razones expuestas, el reproche debe ser inadmitido.

Con relación al segundo cargo, en el cual planteó la violación indirecta de la ley sustancial derivada de falso juicio de identidad que recayó sobre varios medios probatorios, recuerda la Corte que dicho error tiene lugar cuando los falladores al ponderar el medio probatorio distorsionaron su contenido cercenándolo, adicionándolo o tergiversándolo, motivo por el cual corresponde al demandante identificar a través del cotejo objetivo de lo dicho en el elemento de convicción y lo asumido en el fallo, el aparte omitido o añadido a la prueba, los efectos producidos a partir de ello y, lo más importante, cuál es la trascendencia de la falencia en la parte resolutiva de la sentencia atacada, proceder que en este asunto no emprendió el defensor, quien se limitó a exponer su particular percepción de varias pruebas y a partir de allí extraer conclusiones genéricas e indemostradas en favor de su representado.

En efecto, respecto del testimonio de la víctima planteó supuestas contradicciones que imposibilitaban el suministro de las gotas y los movimientos sobre los senos, cuando el relato de aquella es claro y sencillo, ingresó al consultorio, el procesado le suministró unas gotas, comenzó a frotarle los ojos, luego un seno, después ambos y le haló la camiseta diciéndole que le dejara ver, oportunidad en la que la niña se levantó de la silla y salió. Ahora, si no se retiró del consultorio gritando, el demandante no dice, ni la Sala advierte, de qué manera ello resta credibilidad a su relato.

Desde luego, sugerir que la declaración de la víctima y su hermana fue construida por adultos, no pasa de ser una aseveración carente de todo fundamento orientada a plantear dudas sin soporte, pues en la actuación no hay elementos que así permitan suponerlo. Tampoco explicó por qué razón si la madre de la niña dijo que el procesado hizo seguir a su hija para que se acostara en una camilla, cuando en realidad se trató de una silla, entonces mintió y el delito investigado no se cometió. Si la menor consideró que las gotas en sus ojos le dieron sueño y así lo relató a Natali Arenas Paredes, testigo forense, el defensor no señaló por qué tal aseveración de la niña demuestra que la conducta investigada no ocurrió. De igual manera, si en el consultorio había luz natural y no oscuridad, no consigue establecerse la incidencia de ello en la acreditación de la materialidad del delito y la responsabilidad de WILLIAM GONZÁLEZ.

Si la dueña de la óptica conoce al procesado hace 8 años como una persona de bien o si este no tiene trastorno psicológico alguno, ello en nada desvirtúa la conducta que realizó sobre la menor. Además, si la niña volvió por dicho sitio, tampoco denota que mintió en su claro y preciso señalamiento. Como viene de verse, en su esfuerzo defensivo el recurrente orientó su labor a plantear supuestas contradicciones en los testimonios recaudados, sin detenerse a precisar si los falladores adicionaron, cercenaron o tergiversaron la información objetiva que declararon, omisión que le impidió acreditar que la atribución de justicia cuestionada es inconsistente.

El cargo debe ser inadmitido. Las mencionadas falencias de la demanda imponen a la Corte su inadmisión de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 184 de la Ley 906 de 2004. Para concluir, no se observa con ocasión de la sentencia impugnada o dentro del curso de la actuación procesal, violación de derechos o garantías del acusado, como para adoptar la decisión de superar los defectos de la demanda y decidir de fondo, según lo dispone el inciso 3º de la norma citada.

Contra este auto procede el mecanismo de insistencia de conformidad con lo establecido en el artículo 184 del mencionado ordenamiento procesal y las reglas que ha definido la Sala de manera pacífica en pronunciamientos anteriores. En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL,

RESUELVE

INADMITIR la demanda de casación presentada por el defensor de WILLIAM GONZÁLEZ CUBIDES. Contra esta determinación procede el mecanismo de insistencia, en los términos definidos por la jurisprudencia de la Sala.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO FERNANDO LEÓN BOLAÑOS PALACIOS FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA EYDER PATIÑO CABRERA PATRICIA SALAZAR CUELLAR LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 14