CASACIÓN 48877 HENRY REINOSA AMAYA LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA Magistrado Ponente AP7167-2017 Radicación 48877 (Aprobado Acta No. 359). Bogotá D.C., octubre veinticinco (25) de dos mil diecisiete (2017. VISTOS: Resuelve la Sala si admite o no la demanda de casación presentada por el defensor de HENRY REINOSA AMAYA.

HECHOS: Aproximademente entre el 1 y el 5 de abril de 2013, después de Semana Santa, en la residencia ubicada en la calle 11 No. 3 – 60 del Barrio San Agustín del municipio de Silvia (Cauca), HENRY REINOSA AMAYA, Pastor de la Iglesia Cristiana, accedió carnalmente a las hermanas XXX (nacida el 6 de abril de 2005) y YYY[footnoteRef:1] (nacida el 19 de septiembre de 2007), esto es, de 8 y 6 años de edad, pertenecientes a la etnia Guambiana, aprovechando que habían sido dejadas por sus padres al cuidado de aquél, dada la confianza que le tenían como pastor del culto religioso que profesaban y porque él mismo se ofreció, así como a llevarlas y traerlas de la Escuela San Pedro, ubicada en la cabecera del mismo municipio, para evitarles que ante el mal tiempo de la época se trasladaran desde la Vereda Las Tapas del Resguardo en el cual vivían. [1: No se registra el nombre de las niñas en aplicación del numeral 8º del artículo 47 del Código de la Infancia y la Adolescencia.] ACTUACIÓN PROCESAL: En audiencia realizada el 27 de diciembre de 2013 en el Juzgado 2 Promiscuo Municipal con función de control de garantías de Silvia, se impartió legalidad a la captura de HENRY REINOSA AMAYA y la Fiscalía le imputó la comisión de los delitos de acceso carnal abusivo con menor de 14 años.

En la misma oportunidad le fue impuesta medida de aseguramiento privativa de la libertad en establecimiento carcelario. Presentado el escrito de acusación, el 14 de mayo de 2014 se realizó la correspondiente audiencia, en la cual la Fiscalía le imputo el concurso homogéneo sucesivo de delitos de acceso carnal abusivo con menor de 14 años (artículo 208 de la Ley 599 de 2000, modificado por el artículo 4 de la Ley 1236 de 2008).

Surtida la fase del juicio, el 22 de febrero de 2016 el Juzgado Promiscuo del Circuito con funciones de conocimiento de Silvia condenó a REINOSA AMAYA a 216 meses de prisión e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo lapso, como autor de los delitos objeto de acusación. Le negó la condena de ejecución condicional y la prisión domiciliaria.

La defensa impugnó la sentencia y el Tribunal Superior de Popayán la confirmó mediante el fallo recurrido en casación, expedido el 13 de julio de 2016. LA DEMANDA: Consta de 2 cargos: 1. Primer cargo: Violación del principio de congruencia entre acusación y fallo. Luego de destacar la importancia del referido principio en las normas nacionales e internacionales, así como en la jurisprudencia de esta Sala y la Corte Constitucional, el defensor señaló que el artículo 287 de la Ley 906 de 2004 alude a la imputación fáctica, el artículo 443 del mismo ordenamiento dispone que el fiscal tipificará de manera circunstanciada la conducta objeto de acusación y el artículo 448 señala que el acusado no podrá ser declarado culpable por hechos que no consten en la acusación. En este asunto la Fiscalía en la audiencia de imputación no señaló en concreto los actos delictivos, su modalidad y forma, ni plasmó las circunstancias de tiempo, modo y lugar en el cual se desarrollaron las conductas imputadas a su asistido, es decir, no se precisó “ qué comportamientos quedaban cobijados bajo el término acceso carnal ”.

A su vez, en la acusación la Fiscalía se refirió al delito de acceso carnal abusivo con 2 menores de 14 años, pero no describió las actividades realizadas por el procesado, las circunstancias modales, las notas temporales y no se precisó si se trató de conductas tentadas o consumadas. En las alegaciones introductorias dentro del juicio oral el ente acusador prometió demostrar que después de la Semana Santa de 2013, el procesado accedió a las niñas.

En la sentencia de primer grado se destacó que en el juicio las víctimas fueron parcas, imprecisas, titubeantes y llorosas y que una de ellas dijo que una mañana, mientras clareaba, el procesado tenía el “ coso ” sacado e intentó metérselo, pero al escuchar a otras personas desistió y que a su hermana cuando llegaban de la escuela se lo “ sobaba para arriba y para abajo ”.

La otra niña únicamente relató que la besaba en la boca y le “ hacía cualquier cosa ”. Además de que no se especificó la modalidad del acceso carnal, no se precisó el día exacto de los hechos, los cuales no fueron individualizados y no se estableció si se trató de un acto sexual o de un acceso carnal. En el fallo del Tribunal el panorama fue igual, destacó el recurrente, pues tampoco especificó los comportamientos, máxime si en su mayoría corresponde a transcripciones de las pruebas y aunque se refirió a lo expuesto por una de las víctimas, parecería dar a entender que se trató de actos sexuales, pero aunque las niñas niegan la penetración fálica, refieren la introducción de dedos en su vagina por parte del acusado, acto del que no se tenía noticia hasta este momento procesal, no señalado en la imputación, la acusación o en la sentencia de primer grado.

Culminando la providencia, el Tribunal aludió a la penetración sexual, no mencionada a lo largo del proceso y que articuló con los establecidos desgarros del himen de las víctimas, además de lo dicho por la psicóloga Maritza Paja, según la cual, las niñas fueron abusadas, sin especificar cómo. Entonces, concluyó el defensor, los cargos de la imputación y la acusación fueron gaseosos, en la sentencia de primer grado no se precisaron las circunstancias modales de los hechos.

En el fallo del Tribunal se sorprendió a la defensa con valoraciones a partir de las cuales se dedujo que el acusado trató de penetrar a una de las niñas por la cola, le besaba la boca, le tocaba la vagina, le bajaba el pantalón y la manoseaba, de modo que no hay coincidencia entre los cargos deducidos en las sentencias y tampoco hay indicación de fecha, lugar, modo o móviles.

En suma, “ no existe, por tanto, relación de uniformidad entre los cargos de la acusación y los cargos deducidos en la sentencia de primera instancia, ni entre los cargos de la acusación y la sentencia de segunda instancia ”. HENRY REINOSA fue condenado “ por hechos que en forma alguna resultan deducidos en la acusación o, lo que es lo mismo, por hechos de los cuales no puede resultar posible que la Fiscalía lo solicite porque al momento de la acusación los desconocía o, si los conocía, no los dio a conocer al procesado para que tuviera la oportunidad procesal de ejercer el derecho de defensa y de contradicción ”.

Si los falladores deben decidir conforme a los precisos términos de hecho y de derecho que formula la Fiscalía, sin estar llamados a suplirla, en este asunto excedieron su función reglada, “ presentándose un asalto a la lealtad ” en perjuicio del acusado. Como la acusación es pieza fundamental que delimita el juicio y a la vez es garantía del derecho de defensa, en cuanto en ella se establecen los sujetos y los hechos jurídicamente relevantes, la sentencia debe guardar consonancia con aquella.

A partir de lo anterior, el recurrente solicitó a la Corte, casar el fallo de condena para, en su lugar, dictar sentencia absolutoria en favor de HENRY REINOSA AMAYA. 2. Segundo cargo: Violación indirecta de la ley sustancial derivada de falso juicio de identidad. Con los tiquetes para transporte terrestre de Flota Ospina de abril 2 de 2013, una orden de pedido de un aparató electrónico de la misma fecha en el Centro Comercial Pasarela de Cali, varios extractos bancarios de Davivienda de abril del año citado uno de los cuales acredita operación en cajero automático de Popayán el 4 de abril de 2013, la factura de compra de Indusquin Ltda en Cali por $26.000 en la mencionada fecha, los testimonios de Lina Constanza Rua, María del Rosario Amaya de Reinosa, Yohana Arelis Ullune, Josías David Calambas, Juan Pablo López y Norberto Giraldo se acreditó que HENRY REINOSA es ajeno a los delitos investigados, pues para los días en los se dice ocurrieron los hechos, no se encontraba en Silvia, sino en Manizales, luego en Cali y finalmente en Popayán. Los falladores, en su afán por “ darle valor y esta vez superlativo a lo fragmentario de la acusación, a su aspecto nebuloso e informe, demeritaron el aporte probatorio de la defensa, bien cercenando su verdadero y fiel contenido, ya tergiversándolo, bajo la égida de que todos mienten y buscan embaucar y defraudar solamente, convirtiendo la presunción de veracidad de la palabra humana en presunción de falsedad ”.

Si se descartaron los pasajes de ida el 23 de marzo y regreso el 2 de abril de 2013 del procesado por Flota Ospina a la zona cafetera porque los funcionarios consideraron que carecían de datos suficientes, están exigiendo requisitos más allá de lo cotidiano, pues cuando los compró no sabía que rigurosos jueces requerirían informaciones adicionales a las comunmente consignadas.

Respecto de los testimonios de Lina Constanza Rua, Juan Pablo López Reinosa y María Rosario Amaya de Reinosa los sentenciadores adujeron que pretendían engañar a la justicia, dada su familiaridad con el acusado, cuando lo cierto es que aquellas son claras al señalar que como lo hacía todos los años, HENRY REINOSA viajaba para Semana Santa a Manizales y en el año 2013 estuvo allí hasta el 2 de abril, aspecto corroborado por el último quien agregó que luego fue acogido en Cali por Norberto Giraldo, amigo de toda la vida, el cual en su declaración no consiguió precisar la fecha de tal acontecer y por ello fue descalificado, pese a que a la parte acusadora no se le ha exigido tal rigor.

También los funcionarios consideraron sin razón alguna que las mencionadas órdenes de pedido por $15.000 y $26.000 del 2 y 4 de abril de 2013 corresponden a montajes y falsedades. Igualmente consideraron que las operaciones realizadas en el Banco Davivienda en Popayán el 4 y 5 de abril de 2013 las realizaron otras personas, como si ese fuera el proceder normal de los individuos con sus documentos financieros.

A su vez, Yohana Ullune y Josías Calambás declararon que tuvieron contacto con HENRY REINOSA en Silvia hasta el 5 de abril, cuando estaba descansando de un viaje, testimonios que tampoco sirvieron para exculpar a su asistido. En síntesis, las pruebas de descargo fueron cercenadas o tergiversadas, con mayor razón si lo expuesto por las psicólogas no aporta mucho a la investigación en cuanto no percibieron directamente los sucesos investigados y se permitió indebidamente que la Fiscalía estuviera presente en las entrevistas y formulara preguntas, contrariando la Ley 1652 de 2013, asunto que no es de poca trascendencia como lo asumieron los sentenciadores, en cuanto quebranta el principio de igualdad de armas.

Con base en lo expuesto, el defensor solicitó a la Corte casar el fallo atacado para, en su lugar, dictar sentencia absolutoria en favor de su asistido. CONSIDERACIONES DE LA CORTE: Según el artículo 184 de la Ley 906 de 2004, “ si el demandante carece de interés, prescinde de señalar la causal, no desarrolla los cargos de sustentación ”, la demanda se inadmitirá. Respecto del primer cargo, en el cual denunció la violación del principio de congruencia entre acusación y fallo, encuentra la Corte que en la audiencia de imputación realizada el 27 de diciembre de 2013, la Fiscalía señaló que contaba con elementos materiales de prueba, informaciones y entrevistas que permitían colegir la materialidad de los delitos y su autoría, entre ellos, la denuncia presentada por los padres de las menores, en la cual refirieron que sus hijas fueron abusadas sexualmente por el indiciado entre el 1 y el 5 de abril de 2013, cuando por la confianza que le tenían y ser pastor de una iglesia cristiana las dejaron a su cuidado, pero procedió a “ accederlas carnalmente y de manera abusiva ”, imputación soportada en lo establecido en el hospital de Guambia a final de noviembre de 2013 cuando las niñas fueron llevadas a que se les practicaran exámenes sexológicos, encontrándose que sus hímenes estában desgarrados y entonces, relataron lo que les sucedió, señalando a HENRY REINOSA.

También aludió la Fiscalía a unos examenes sexológicos realizados a las menores el 16 de noviembre de 2013, en los cuales se encontraron sus hímenes en el estado mencionado, así como la entrevista rendida por su padre el 28 de noviembre de 2013 que da cuenta de los hechos relatados por aquellas. Precisó que si bien los hechos ocurrieron del 1 al 5 de abril de 2013, fueron denunciados tiempo después porque luego de su estadía en la residencia del procesado llegaron a su casa con toda la ropa diciendo que no querían volver donde HENRY REINOSA y al preguntarles relataron lo sucedido, pero los padres no denuncian inmediatamente, hasta que Aura Patricia Calambás y Jesús Antonio Calambás les recomendaron que lo hicieran y fue cuando las llevaron al hospital Mamá Dominga y corroboran los hechos expuestos por ellas.

También se contó con la entrevista de la madre de las menores, una nueva valoración sexológica, entrevistas a docentes de la Escuela San Pedro en las que dan cuenta que REINOSA AMAYA recogía a las niñas. Entrevista a las víctimas sobre los hechos. La psicóloga concluyó que las niñas sufrían trastorno de ansiedad derivado de agresión sexual.

Finalmente destacó la Fiscalía que no era obligatorio el descubrimiento de todos los elementos materiales de prueba e imputó a HENRY REINOSA acceder carnalmente de manera abusiva a 2 menores de 14 años en su residencia entre el 1 y el 5 de abril de 2013. En el escrito de acusación la Fiscalía reprodujo básicamente lo expuesto en la formulación de imputación y a instancia suya se escucharon en el juicio, entre otros, los testimonios de las víctimas.

Una de ellas declaró que los hechos sucedieron en la casa donde él vivía porque sus padres confiaban en él y la dejaron junto con su hermana. Que una mañana ella estaba dormida y cuando empezaba a clarear, HENRY REINOSA tenía el “ coso ” sacado, se acercó y quería metérselo, que él hizo cosas malas a su hermana y a una amiga, como sobarle el “ coso ” de orinar para arriba y para abajo.

La otra niña expresó que HENRY REINOSA la besaba en la boca y le hacía cualquier cosa. En el registro se dejó constancia que la menor estaba muy afectada y lloraba constantemente. Por su parte, el fallador de primer grado concluyó: “ Analizado en conjunto el gran caudal probatorio que se adujo en la audiencia del juicio oral, se concluye que en el presente caso están probados los presupuestos básicos de tipicidad, antijuridicidad y culpabilidad, para proferir fallo de condena en contra del señor HENRY REINOSA AMAYA, toda vez que se demostró inicialmente, con los medios de conocimiento presentados por la Fiscalía, la existencia material del delito de acceso carnal abusivo con menor de 14 años, que imputó en concurso de que fueran víctimas las hermanas XXX y YYY, derivada de los testimonios rendidos por ellas como testigos directos y las versiones que virtieron ante los peritos psicólogos y médicos, quienes registraron en los informes los respectivos hallazgos evidenciados psicológica y físicamente, los que fueron introducidos como prueba en el debate oral y sustentados con la declaración de quienes los suscribieron, esto es, las psicólogas Martha Yamile Quijano y Maritza Paja Sulez y los médicos Wilson Ricardo Hoyos Urbano y la doctora Helen Yohana Figueroa Fajardo, dos últimos que relacionan los hallazgos encontrados en el área genital y anal de las niñas, describiendo que el himen se encuentra perforado y con desgarros ”.

Más adelante precisó: “ No son necesarias hondas disquisiciones para concluir, que a tan corta edad y soportando el enorme efecto dañoso que en su desarrollo causa una situación traumática como la padecida, las niñas no estaban en condiciones de brindar una exposición más detallada sobre los vejámenes a ls que fueron sometidas por parte de una persona en quien confiaban plenamente.

Sin embargo, sus dichos se muestran coherentes y coincidentes con los rendidos casi dos años atrás ante sus padres, peritos y profesoras. La versión de las afectadas encuentra respaldo en las demás pruebas aducidas en juicio, en especial en los informes de las valoraciones psicológicas y medico-sexológicas rendidas por los peritos, que determinaron la existencia de un abuso sexual, cuyos resultados ampliaron y explicaron a través de sus testimonios ”.

“ Lo cierto es que el procesado sometió sexual y abusivamente a las hermanas en el tiempo que sus padres las dejaron bajo su cuidado en el mes de abril de 2013, sin que sea imprescindible que las víctimas precisen el día exacto en que ello sucedió, teniendo como marco de referencia que fue después de Semana Santa, dado como se dijo, se trata de unas niñas de 8 y 5 años de edad para la fecha de los hechos, los cuales no tienen por qué ser concretos, claros, lógicos y sucesivos, en virtud de la edad y el tiempo transcurrido, siendo importante que las pruebas en conjunto permitan al funcionario judicial reconstruir el escenario, sin quedarse en nimiedades que no logran desvirtuar la certeza obtenida, sin que pueda descartarse, como se dijo en antelación, que la conducta fuera realizada los días jueves 4 y viernes 5 de abril en los que sin duda alguna el procesado estaba en Silvia ”.

En la sentencia de segunda instancia se expresó: “ La señora NARCISA TUMIÑA da cuenta de aspectos significativos que le relataron las menores y que aunque estas no lo dijeron en el juicio oral, encuentran respaldo en la valoración sexológica que se practicó a las niñas; tienen ellos que ver con que además de los tocamientos, ella les preguntó si el pastor las había penetrado, respondiendo la niña mayor que era por encima no más, pero que le dolía y que a ambas les hacía lo mismo.

También, que ellas le refirieron que con el dedo les penetraba la vagina y que a ellas les dolía ”. “ Pues bien, aquel aspecto de la penetración sexual encuentra respaldo en el examen sexológico y la valoración médico legal a las menores de fecha 4 de diciembre de 2013, practicado por la doctora Helen Johana Figueroa Fajardo del Hospital Mamá Dominga de Silvia Cauca, profesional de la medicina que elaboró el respectivo informe base de opinión pericial, el cual fue reconocido en el juicio oral por su creadora, quien rindió testimonio (…) trascribió las narraciones de las menores, quienes dieron cuenta del abuso sexual consumado haciendo las observaciones físicas respectivas, específicamente, el haber encontrado desgarro antiguo de himen ”.

Del anterior recuento procesal se advierte sin dificultad que la queja del defensor resulta carente de acreditación, pues la Corte encuentra que si medió coherencia y congruencia entre los hechos inicialmente imputados, los planteados en la acusación y los declarados en los fallos de instancia. Desde luego, no debe olvidarse que dada la edad de las víctimas no podía exigírseles detalles tan precisos como fechas exactas, según lo pretendió el recurrente, cuando el cuadro conjunto de prubas permite dar por establecida la materialidad de los comportamientos consumados y la responsabilidad del acusado.

Además, el demandante no explicó, ni la Corte consigue establecer, por qué afirmó que el acusado fue sorprendido con los elementos materiales de prueba, informaciones y entrevistas, en cuanto allí reposaban desde el comienzo del proceso. Y, respecto de las pruebas practicadas en juicio tuvo la oportunidad de ejercer su derecho a la defensa y contradicción, como en efecto ocurrió. Por las razones expuestas, la censura debe ser inadmitida.

Con relación al segundo cargo, en el cual denunció la violación indirecta de la ley sustancial derivada de falso juicio de identidad, encuentra la Sala que el recurrente no se detuvo a cuestionar lo expuesto en el fallo de primer grado acerca de cuándo ocurrieron los hechos investigados. En efecto, en tal decisión se puntualizó: “ Frente al tiempo de ocurrencia de los hechos debe tenerse en cuenta que fueron las niñas víctimas quienes lo relacionaron con el lapso en que sus padres las dejaron al cuidado del procesado por solicitud que él mismo les hiciera y fueron los progenitores los que sacando conclusiones establecieron el límite temporal (la semana siguiente a la Semana Santa de 2013; es decir del 1 al 5 de abril), sin embargo dicha temática no tiene la virtud de desnaturalizar lo relatado por las menores acerca de que fue el procesado y no otro quien las accedió carnal y abusivamente cuando ellas pernoctaban en su casa de habitación bajo su cuidado, sin que se pueda determinar el día preciso en que ello ocurrió, lo que en gran número de casos de esta especie sucede, por muchos factores como el tiempo transcurrido entre la fecha de los hechos y la denuncia, la edad de las niñas, el tiempo transcurrido desde los hechos hasta la audiencia de juicio oral, y para el caso, la cultura de origen de la familia de las niñas y su vinculación a una iglesia cristiana que los llevaba a confiar en el victimario, entre otros ”.

Dicha omisión torna irrelevantes y carentes de trascendencia las glosas que formuló el recurrente, pues tal como se ha insistido a lo largo del proceso, los señalamientos contundentes de las víctimas respecto de HENRY REINOSA no resultan descartados por la imposibilidad de precisar el día exacto en el cual tuvieron lugar los hechos relatados por ellas.

Entonces, si el falso juicio de identidad tiene lugar cuando los falladores al ponderar el medio probatorio distorsionaron su contenido cercenándolo, adicionándolo o tergiversándolo, motivo por el cual corresponde al demandante identificar a través del cotejo objetivo de lo dicho en el elemento de convicción y lo asumido en el fallo, el aparte omitido o añadido a la prueba, los efectos producidos a partir de ello y, lo más importante, cuál es la trascendencia de la falencia en la parte resolutiva de la sentencia atacada, es claro que si en este asunto el defensor no tuvo en cuenta las consideraciones plasmadas en las instancias sobre el tiempo de los delitos, su argumentación resulta intrascendente, pues aún si tuviera asiento, carecería de aptitud para modificar el sentido del fallo impugnado.

Las mencionadas falencias de la demanda imponen a la Corte su inadmisión de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 184 de la Ley 906 de 2004. Para concluir, no se observa con ocasión de la sentencia impugnada o dentro del curso de la actuación procesal, violación de derechos o garantías del acusado, como para adoptar la decisión de superar los defectos de la demanda y decidir de fondo, según lo dispone el inciso 3º de la norma citada.

Contra este auto procede el mecanismo de insistencia de conformidad con lo establecido en el artículo 184 del mencionado ordenamiento procesal y las reglas que ha definido la Sala de manera pacífica en pronunciamientos anteriores. En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL,

RESUELVE

INADMITIR la demanda de casación presentada por el defensor de HENRY REINOSA AMAYA. Contra esta determinación procede el mecanismo de insistencia, en los términos definidos por la jurisprudencia de la Sala.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO FERNANDO LEÓN BOLAÑOS PALACIOS FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA EYDER PATIÑO CABRERA PATRICIA SALAZAR CUELLAR LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 20