Casación 50.752 Wilman Arturo Silva Mesa EYDER PATIÑO CABRERA Magistrado ponente AP7161-2017 Radicación n.° 50.752 Acta 359 Bogotá D. C., veinticinco (25) de octubre de dos mil diecisiete (2017). MOTIVO DE LA DECISIÓN Decide la Corte si es procedente admitir la demanda de casación presentada por el defensor de Wilman Arturo Silva Mesa contra la sentencia dictada el 25 de abril de 2017 por la Sala Única del Tribunal Superior de Yopal, que confirmó la proferida el 22 de febrero del mismo año por el Juzgado Segundo Penal del Circuito, con funciones de conocimiento, de la misma ciudad y lo condenó como autor de los delitos de estafa agravada y falsedad material en documento público, ambos en concurso homogéneo y sucesivo.

HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL RELEVANTE Los primeros fueron reproducidos en el fallo de primera instancia a partir del relato realizado por el ente acusador en los siguientes términos: El Instituto Colombiano de Bienestar Familiar Zonal – Yopal, suscribió órdenes de prestación de servicios número 103 de 2011 y 010 de 2012, con WILMAN ARTURO SILVA MESA, señalando entre otras labores a ejecutar: “reportar información mensual del número de niños-niñas o adolescentes que ingresaban a los hogares sustitutos, a fin de generar planilla de pago correspondiente al giro de dineros por concepto cuidado y alimentación”.

En otras palabras, la información reportada por SILVA MESA era el soporte para efectuar un registro presupuestal que era consignado en la cuenta de ahorros de cada madre sustituta. Esta labor, propia de su cargo, fue usada fraudulentamente por SILVA MESA, al reportar un mayor número de niños alimentantes de los que en realidad existían en los hogares sustitutos, presentándose una diferencia en lo que en realidad debía pagarse y lo pagado, sumas que eran solicitadas a las madres sustitutas, para dar apariencia que esos dineros eran devueltos al ICBF, para lo cual generaba acta de entrega de dinero.

Dado que estos hechos se tornaron repetitivos, originó que las madres presentaran queja ante el ICBF, dando lugar a la correspondiente denuncia, y, tras adelantar investigación, se determina que WILMAN ARTURO SILVA MESA, bajo esta modalidad, en lo corrido del año 2011 a 2012, se apropió de la suma de $50.659.166.oo. [footnoteRef:1] [1: Cfr. folio 63 de la carpeta.] 2.

Previa orden de captura autorizada el 4 de diciembre de 2015 por el Juez Segundo Penal Municipal, con función de control de garantías, de Yopal[footnoteRef:2], el 15 de diciembre de ese año, el mismo funcionario legalizó la captura de Wilman Arturo Silva Mesa y la imputación realizada por el Fiscal Trece Seccional de dicha ciudad, en calidad de autor de los injustos de estafa agravada y falsedad material en documento público, ambos en concurso homogéneo y sucesivo, previstos en los artículos 246, 247.5 y 287 del Código Penal, con la circunstancia de menor punibilidad descrita en el canon 55.1 ejusdem, cargos a los que se allanó. [2: Cfr. folios 6- 7 ibidem.] En la misma oportunidad, el fiscal retiró la solicitud de imposición de medida de aseguramiento[footnoteRef:3]. [3: Cfr. folios 14-15 ibidem.] 3.

Tras múltiples aplazamientos el 22 de febrero de 2017, el Juez Segundo Penal del Circuito, con funciones de conocimiento de Yopal llevó a cabo la audiencia de verificación del allanamiento e individualización de pena y sentencia[footnoteRef:4]. [4: Cfr. folio 43 ibidem.] 4. En consecuencia, en la fecha indicada Wilman Arturo Silva Mesa fue condenado, conforme a los delitos aceptados, a la pena principal de setenta (70) meses de prisión y a la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas, por idéntico término. Además, le negó la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria[footnoteRef:5]. [5: Cfr. folios 59-63 ibidem.] 5.

Recurrido el fallo por la defensa[footnoteRef:6], fue confirmado el 25 de abril del año en curso, por la Sala Única del Tribunal Superior de Yopal[footnoteRef:7]. [6: Cfr. folio 65-71 ibidem.] [7: Cfr. folios 90-92 ibidem.] 6. El defensor interpuso oportunamente el recurso extraordinario de casación[footnoteRef:8] y presentó, en tiempo, el libelo respectivo[footnoteRef:9]. [8: Cfr. folio 93 ibidem.] [9: Cfr. folios 98-105 ibidem.] LA DEMANDA Bajo el rótulo de «HECHOS» [footnoteRef:10], sintetiza la actuación procesal para luego, postular tres cargos de la manera como sigue: [10: Cfr. folio 105 ibidem.] Primero (principal) Por la senda de la causal tercera del artículo 181 de la Ley 906 de 2004, denuncia «el manifiesto desconocimiento de las reglas de producción y apreciación de la prueba dentro del trámite de individualización de la pena» [footnoteRef:11], para lo cual después de aludir al contenido normativo del artículo 61 del Código Penal y describir el ejercicio dosimétrico realizado por el juez de primera instancia –el cual fue ratificado por el Tribunal-, se queja de que la pena para los delitos de estafa agravada y falsedad material en documento público no haya sido impuesta en el mínimo posible, punto este en el que apela a dos de las finalidades del recurso de casación -la efectividad del derecho material y el respeto de las garantías del proceso-. [11: Cfr. folio 104 ibidem.] A continuación, recuerda que su representado se allanó a cargos, «ante la imposibilidad de probar a qui [é] nes se había entregado parte de ese dinero, para efectos de cumplir con las mismas necesidades del propio instituto» [footnoteRef:12] - verbi gratia, la compra de pañales y papel higiénico- y satisfacer «hechos cumplidos por el desgreño administrativo» [footnoteRef:13], tanto así que, con posterioridad a la aceptación de cargos rindió interrogatorio con el fin de colaborar con la justicia, no obstante que el proceso solo se siguió contra él. [12: Cfr. folio 102 ibidem.] [13: Ibidem.] En ese orden, considera que no se configuran «las exigencias de la segunda parte de que trata el artículo 61 del [C] ódigo Penal; esto es la gravedad de la conducta, el daño real o potencial creado, la intensidad del dolo y la necesidad de la pena, y la función que ella debe cumplir en el caso concreto.» [footnoteRef:14] Explica, sobre el particular, que «no es lo mismo, el allanamiento a cargos por la comisión del delito», que los mentados criterios de dosificación, respecto de los cuales no existe prueba, razón por la que debería haberse impuesto 64 meses por el punible de estafa agravada y 48 meses por el de falsedad en documento público, para un total de 112 meses, que reducidos en un 50% daría una suma de 56 meses de prisión. [14: Ibidem.] Añade que su cliente «fue un conejillo de laboratorio, que buscó suplir la falta de administración, e impidió, que madres quedaran sin su pago oportuno, pues estos dineros se recibían de una madre, para entregárselos a otra» [footnoteRef:15]. [15: Ibidem.] De otro lado, el censor reprueba la falta de investigación de la conducta de otras personas que tenían que ver con el programa social, así como que se omitiera recibir la declaración de quienes recibieron los dineros, pues con ello se habría comprobado que el comportamiento del sentenciado «no es tan grave y perverso» [footnoteRef:16], en la medida que es un buen hombre, padre y esposo, y si se allanó a cargos es porque no tenía recibos de los pagos efectuados y con el propósito de obtener un descuento de pena. [16: ibidem.] Segundo (subsidiario) Al amparo de la causal primera del precepto 181 del Código de Procedimiento Penal, denuncia la falta de aplicación del inciso 3º del artículo 13 de la Ley 1474 de 2011, en concordancia con los incisos 1º y 3º del canon 29 de la Constitución Política, así como la interpretación errónea del precepto 314 de la Ley 906 de 2004.

Transcribe las primeras dos normas mencionadas y resalta que el Tribunal le negó a su procurado la prisión domiciliaria, por expresa prohibición de la Ley 1709 de 2014 y además que dicha colegiatura señaló que i) no se cumplían los requisitos del aludido canon 314, siendo que esta disposición «no es de recibo para el caso de estudio» [footnoteRef:17] porque se refiere a la sustitución de la detención preventiva y ii) tampoco era aplicable el artículo 13 de la Ley 1474 de 2011 ya que el delito de estafa agravada superaba la pena de 5 años y dicha norma requería que la sentencia se impusiera por una pena mínima prevista en la ley de 5 o menos años. [17: Cfr. folio 100 ibidem.] En desarrollo de la censura, una vez invoca las mismas finalidades de la casación relacionadas en el primer cargo, indica que para la fecha de los hechos, estaba vigente una excepción a la prohibición de prisión domiciliaria respecto de algunos delitos, contemplada en el inciso 3º del artículo 13 de la Ley 1474 de 2011, para quienes se allanaran a cargos.

De esta manera, el libelista es de la idea que, por virtud del allanamiento a cargos, a su representado le es aplicable dicha norma y, por ende, es viable la sustitución de la prisión intramural, por la prisión domiciliaria. Finalmente, acusa al ad quem de vulnerar el principio de favorabilidad y solicita casar el fallo impugnado y conceder «dicho subrogado penal» [footnoteRef:18]. [18: Cfr. folio 99 ibidem.] Tercer cargo (subsidiario) Con estribo en la causal segunda del artículo 181 de la Ley 906 de 2004, acusa el desconocimiento del debido proceso por afectación sustancial de su estructura, y la vulneración de las garantías de su prohijado, con ocasión de la falta de pronunciamiento frente a uno de los puntos de la apelación del fallo de primera instancia. Al efecto, una vez alude a los cánones 29 Superior y 20 del Código de Procedimiento Penal, relieva que en el recurso de apelación cuestionó que luego de imponerle a su asistido 75 meses de prisión por el reato de estafa agravada y 55 por el de falsedad material en documento público, se haya totalizado la pena en 140 meses, cuando la sumatoria de ambas cantidades da un valor de 130 meses, que reducidos a la mitad quedan en 65 meses y no en 70 meses como se definió en primera instancia. Sin embargo, el juez colegiado «nada dijo sobre este reparo» [footnoteRef:19], violando el debido proceso y el principio de la doble instancia. [19: Cfr. folio 98 ibidem.] Solicita casar la sentencia demandada y modificar el numeral primero del fallo de primer nivel, imponiendo la pena de 65 meses de prisión. CONSIDERACIONES 1.

Al tenor de lo dispuesto en el artículo 180 del Estatuto Adjetivo actual, el recurso extraordinario de casación tiene como finalidad « la efectividad del derecho material, el respeto de las garantías de los intervinientes, la reparación de los agravios inferidos a estos, y la unificación de la jurisprudencia ». Con tal propósito, el inciso 2º del canon 184 ejusdem fijó las reglas mínimas de admisión de la correspondiente demanda, estableciendo que no se seleccionará aquella en la que i) el impugnante carezca de interés para acceder al recurso, ii) no se invoque la causal conforme a la cual se edifica el reproche de las contempladas en el precepto 181 ibidem, iii) se omita desarrollar los cargos correspondientes o, iv) fundadamente se logre establecer que no se requiere de la sentencia para cumplir los propósitos previstos en la aludida disposición 180.

Lo anterior, salvo que el cumplimiento de alguno de esos fines permita superar los defectos técnicos que exhiba el libelo y decidir de fondo. También tiene decantado la jurisprudencia que, la demanda debe ser íntegra en su formulación, suficiente en su desarrollo y eficaz en la pretensión, de tal suerte que se debe soportar en los principios que rigen el recurso extraordinario, en especial, los de claridad, fundamentación debida, prioridad, no contradicción, corrección material, crítica vinculante y autonomía, sin que sea viable argumentar a la manera de un alegato de instancia. La proposición de los cargos exige escoger adecuadamente la causal y el sentido de la violación y concretar el disenso en términos de trascendencia. 2.

El libelo que nos ocupa no satisface los requisitos mínimos que exige el canon 184 para su admisión y, por lo tanto, no puede ser seleccionado. Las razones son las siguientes: 2.1. Para empezar, se tiene que, no especifica cuál es la cuestión fáctica ni indica cuál es el fallo impugnado. Así mismo, si bien enuncia como finalidades de la casación, la efectividad del derecho material y el respeto de las garantías de su cliente, no expresa de qué manera tendrían que salvaguardarse tales prerrogativas. 2.2.

Del mismo modo, en cuanto se refiere al primer cargo, se advierte que, aunque el censor invoca la causal tercera del artículo 181 de la Ley 906 de 2004, es decir, la violación indirecta de la ley sustancial, no concreta cuál es el sentido específico de ataque, esto es, si se incurrió en un error de hecho por falso juicio de existencia –por omisión o suposición-, de identidad –por tergiversación, adición o supresión- o en falso raciocinio –por violación de las leyes de la sana crítica-; o, en cambio, en un yerro de derecho por falsos juicios de legalidad o convicción, indefinición que impide a la Corte verificar el mérito de la censura.

A ello se suma que, la crítica según la cual ha debido imponerse el mínimo punitivo por cada uno de los delitos endilgados porque no existiría prueba que acredite cada uno de los factores a ponderar en el proceso de individualización de la pena, conforme lo exige el artículo 61 del Código Penal, ha debido ser formulada por la senda del falso juicio de existencia. En todo caso, está bien decir que, todas aquellas reflexiones del letrado enderezadas a acreditar que i) la conducta de su prohijado no es grave, en tanto la defraudación dineraria de cuya víctima fue el Instituto de Bienestar Familiar tenía por fin la satisfacción de algunas necesidades de dicha entidad como la compra de pañales y papel higiénico o el pago de algunos haberes contratados con otras madres sustitutas y ii) se vio obligado a aceptar responsabilidad en los delitos imputados por no contar con los medios de persuasión que le permitieran demostrar su ausencia de compromiso penal, constituyen una evidente retractación, imposible en las instancias y, por supuesto, en sede de casación, cuando el incriminado se somete a alguno de los mecanismos de terminación anticipada del proceso –allanamiento a cargos o preacuerdos-.

En efecto, al tenor del principio de irretractabilidad descrito en el artículo 293 ejusdem, de forma constante y reiterada la Sala se ha ocupado de precisar que no es posible discutir o controvertir los términos del allanamiento o de los acuerdos ya en forma directa, como cuando se hace expresa afirmación de deshacer el convenio o, de manera indirecta, como cuando a futuro se discute expresa o veladamente sus términos (CSJ AP, 20 oct. 2005, rad. 24.026).

Entonces, legalizado el allanamiento o el acuerdo, bajo ninguna circunstancia es viable admitir la retractación de quien siendo capaz, de manera voluntaria y libre de cualquier apremio, admite su responsabilidad -con la asesoría de un defensor- y renuncia al axioma de no autoincriminación y, por ende, a gozar de un juicio público, concentrado y rodeado de las garantías de inmediación y contradicción, a cambio de una rebaja sustancial de pena, pues ello no solo garantiza la seriedad de dicho acto jurídico sino que salvaguarda los postulados de igualdad de armas y lealtad procesal, en la medida que, desde ese preciso momento, la fiscalía abandona su actividad investigativa para dedicar su esfuerzo a procurar que el proceso abreviado termine lo más pronto posible con sentencia condenatoria.

Solo excepcionalmente, cabe admitir la retractación, cuando quiera que se demuestre la existencia de algún vicio del consentimiento o la violación de las garantías esenciales del procesado, en los términos del parágrafo del artículo 293 de la Ley 906 de 2004 y bajo la interpretación que sobre el particular ha consolidado la Corte (CSJ SP, 15 may. 2013, rad. 39.025), que no es el caso, habida cuenta que no hay evidencia que el sometimiento a cargos estuviere afectado por alguna de esas circunstancias.

Adicionalmente, en igual sentido, es palmario que el defensor carece de legitimidad para reclamar la investigación de otros copartícipes involucrados en los punibles aquí juzgados y la práctica de algunos testimonios que pudieran haber dado cuenta de la forma en que el sentenciado entregaba los dineros, pues, se insiste, cuando su asistido se allanó a cargos, voluntariamente renunció a un juicio oral en él podría haber solicitado las pruebas que estimara pertinentes de cara a su estrategia defensiva.

Por último, se observa que el recurrente no controvierte los razonamientos expuestos por el a quo para haberse apartado de los extremos mínimos punitivos, motivación en la que hace ver cómo «se causó un daño real y no simplemente potencial que afectó un programa social del estado orientado a sujetos de especial protección constitucional, cuyos derechos son prevalentes en el orden interno» [footnoteRef:20]. [20: Cfr. folio 61 vuelto ibidem.] En ese orden, no procede la admisión de este reproche. 2.3.

En lo referente al segundo cargo, aunque el censor acierta al escoger la ruta de la causal primera de casación para denunciar un presunto yerro de juicio en la selección normativa, derivado de la falta de aplicación del inciso 3º del artículo 13 de la Ley 1474 de 2011, norma que rige el asunto para efectos de la prisión domiciliaria, en tanto los hechos ocurrieron entre por lo menos abril de 2011 y marzo de 2012, es lo cierto que la censura, no satisface el principio de trascendencia. En efecto, se tiene que, aún bajo el entendimiento que el censor propone respecto de dicha norma[footnoteRef:21], en el sentido que este precepto no impone, para los sometidos a allanamiento a cargos, la prohibición de conceder el mentado sustituto a los sentenciados por los delitos de estafa y abuso de confianza que recaigan sobre los bienes del Estado, de cualquier manera, se observa que, para esa época, el artículo 38 del Código Penal, exigía que la sentencia fuera proferida por conducta punible cuya pena mínima prevista en la ley sea de cinco (5) años de prisión o menos. [21: Este precepto reproduce en términos generales reproduce el canon 28 de la Ley 1453 del mismo año.] En ese orden, si el delito de estafa agravada prevé una pena mínima de prisión de 64 meses, al tenor del artículo 247 ejusdem, bien hicieron los juzgadores al denegar el referido sustituto penal, por no satisfacer el factor objetivo establecido en la mencionada disposición. Así mismo, aunque el censor le atribuye al Tribunal la interpretación errónea del artículo 314 de la Ley 906 de 2004, por cuanto dicha norma regula la figura de la sustitución de la detención preventiva, inaplicable al caso, es lo cierto que el libelista pierde de vista que la referencia a ese precepto y concretamente a sus numerales 2, 3, 4 y 5 se hizo en el contexto del parágrafo del artículo 68A –modificado por el canon 28 de la Ley 1474 de 2011-.

Finalmente, tampoco es dable acudir al artículo 32 de la Ley 1709 de 2014, porque en este caso, si bien se cumpliría el factor objetivo, debido a que el legislador flexibilizó este presupuesto en el canon 38B del Código Penal –adicionado por el precepto 23 de la Ley 1709- para fijarlo en 8 años, en este evento, opera plenamente la prohibición frente al delito de estafa, de que trata el artículo 68A del estatuto punitivo.

Por manera que tampoco ésta censura puede ser admitida. 2.4. Finalmente, en punto del tercer cargo, es notoria la infracción del principio de corrección material, pues contrario a lo aseverado en el libelo, no es cierto que el ad quem haya dejado de pronunciarse frente al reclamo plasmado en el recurso de apelación que reprobaba un error aritmético en la tasación de la pena de prisión. En efecto, aduce el demandante que, cuestionó en la alzada que luego de imponer 75 meses de prisión por el reato de estafa agravada y 55 por el de falsedad material en documento público, se totalizara la pena en 140 meses, cuando la sumatoria de ambas cantidades da un valor de 130 meses, que reducidos a la mitad quedan en 65 meses y no en 70 meses como se definió en primera instancia. Sin embargo, verificado el fallo impugnado se advierte que para el juez plural fue claro que el censor omitió considerar que además de las penas correspondientes al concurso heterogéneo de conductas punibles el a quo también aumentó una cantidad por razón del concurso homogéneo.

En verdad, el fallo de primera instancia ilustra que por el delito base de estafa agravada el juez unipersonal impuso 75 meses, a los que le sumó 55 meses por el de falsedad material en documento público, luego de lo cual aseveró: Como quiera que se está ante un número plural e indeterminado de conductas que concursan en forma heterogénea y homogénea, resulta evidente que el doble de la pena más grave es inferior a la suma aritmética de las penas que le corresponden a cada conducta debidamente dosificada, por lo tanto ese será el límite máximo para la pena a imponer por el concurso de conductas punibles.

Finalmente y teniendo en cuenta las reglas sentadas para la acumulación jurídica de penas por la Corte Suprema de Justicia, considerando las variables del número de delitos y la gravedad de los mismos, se impondrá una pena definitiva por el concurso de conductas de CIENTO CUARENTA (140) MESES DE PRISIÓN. [footnoteRef:22] [22: Cfr. folio 61 vuelto ibidem.] A ese monto, le redujo un 50% con motivo del allanamiento a cargos, de manera que, fundadamente, le impuso una pena de 70 meses de prisión. Haciendo eco al trabajo de dosificación punitiva realizado por su inferior, la colegiatura indicó: En lo relacionado con el proceso de dosimetría penal bien acertó el a-quo toda vez que partió del cuarto mínimo precisamente debido a la carencia de antecedentes y no obrar circunstancias de mayor punibilidad como que su monto final obedeció precisamente por la figura del concurso homogéneo, esto es, al afectarse varias veces el mismo bien jurídico como lo eran el patrimonio económico y la fe pública y además en forma heterogénea al violarse varios tipos penales.

Como que su sanción definitiva no supera el doble de la pena más grave que en este caso fue de 75 meses, lo que significa que por el concurso no se podía llegar a 150 meses, pero s [í] menos, como en efecto lo hizo la primera instancia al imponer 140 meses que por rebaja de allanamiento en un cincuenta por ciento le arroj [ó] en total 70 meses de prisión. [footnoteRef:23] [23: Cfr. folio 90 ibidem.] No cabe duda, entonces, que ninguna razón le asiste al letrado al discutir la falta de motivación del fallo acusado en cuanto a este tópico se refiere o el inexistente error aritmético denunciado.

Así las cosas, resulta inconcusa la necesidad de inadmitir este último reparo. 3. Es indispensable recordar que al amparo del artículo 184 de la Ley 906 de 2004, cuando la Corte decide no darle curso a una demanda de casación, es procedente la insistencia, cuyas reglas, en ausencia de disposición legal, fueron definidas por la Sala desde el auto del 12 de diciembre de 2005, radicación 24.322 y precisadas recientemente en auto CSJ AP, 25 jun. 2014, rad. 42.597.

En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, RESUELVE Primero. Inadmitir la demanda de casación presentada por el defensor de Wilman Arturo Silva Mesa contra la sentencia dictada el 25 de abril de 2017 por la Sala Única del Tribunal Superior de Yopal. Segundo. Conforme al inciso 2º del artículo 184 del Código de Procedimiento Penal de 2004, procede la insistencia. Notifíquese y cúmplase.

EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER Presidente JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO FERNANDO LEÓN BOLAÑOS PALACIOS FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA EYDER PATIÑO CABRERA PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 1 18