Casación 50670 Alexander Banguera Mina EYDER PATIÑO CABRERA Magistrado Ponente AP7159-2017 Radicación n. °50670 Acta 359 Bogotá, D. C., veinticinco (25) de octubre de dos mil diecisiete (2017). MOTIVO DE LA DECISIÓN Decide la Sala si es procedente admitir la demanda de casación presentada por el defensor de Alexander Banguera Mina contra la sentencia dictada el 19 de abril del año en curso, por el Tribunal Superior de Popayán, por medio de la cual confirmó la emitida por el Juzgado Promiscuo del Circuito de Guapi - Cauca y condenó al procesado como autor del delito de acceso carnal abusivo con menor de 14 años agravado, en concurso homogéneo y sucesivo.

HECHOS Se desprende de las diligencias, que la señora Rosa Mila Hurtado Banguera acudió al Centro Zonal del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar-Costa Pacífica, del municipio de Guapi, a poner en conocimiento que su hija EJLH, de catorce años de edad[footnoteRef:1], había sido víctima de abuso sexual, en varias ocasiones, durante el mes de marzo de 2015, por parte Alexander Banguera Mina, tío de la adolescente, quien aprovechaba los momentos en que ésta se quedaba sola en la casa, mientras esperaba la hora para irse al colegio y la amenazaba de agredirla físicamente, si llegaba a contar lo ocurrido. [1: Nació el 15 de mayo de 2001.] La víctima guardó silencio y solo cuando fue llevada a un centro de salud, se constató su estado de embarazo, producto de la violación. 2.

El 9 de octubre de ese año, ante el Juzgado Promiscuo Municipal con función de control de garantías de Guapi - Cauca, se llevó a cabo audiencia de legalización de captura, formulación de imputación por el delito de acceso carnal abusivo con menor de catorce años, agravado, cargo que no aceptó Alexander Banguera Mina, quien fue afectado con medida de aseguramiento de detención preventiva en establecimiento carcelario[footnoteRef:2]. [2: Folios 25 y 26 de la Carpeta anexa.] 3.

El 18 de noviembre sucesivo, se radicó el escrito de acusación[footnoteRef:3] por el delito de acceso carnal abusivo agravado, en concurso sucesivo y homogéneo (artículos 208, 211-2-5 y 31 del Código Penal, y el 18 de enero de 2016 tuvo lugar la audiencia de formulación, bajo la dirección del Juzgado Promiscuo del Circuito con funciones de conocimiento del mismo lugar[footnoteRef:4]. [3: Folios 2 a 7 Ib.] [4: Folios 11 y 12 Ib.] 4.

La audiencia preparatoria tuvo lugar el 16 de febrero siguiente[footnoteRef:5] y el juicio oral en sesiones del 21 de junio[footnoteRef:6], 23 de agosto[footnoteRef:7] y 22 de septiembre de la mencionada anualidad, fecha última en la que se anunció el sentido condenatorio del fallo[footnoteRef:8]. [5: Folios 36 a 38 Ib.] [6: Folios 81 y 82 Ib.] [7: Folios 101 y 102 Ib.] [8: Folios 108 y 109 Ib.] 5.

El 22 de noviembre posterior el despacho dictó la sentencia de rigor, por cuyo medio condenó a Alexander Banguera Mina como autor del delito de acceso carnal abusivo con menor de catorce años agravado, en concurso homogéneo y sucesivo. Le impuso dieciséis (16) años y nueve (9) meses de prisión y, por igual término, la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas, sin derecho a la suspensión condicional de la ejecución de la pena, ni a la prisión domiciliaria[footnoteRef:9]. [9: Folios 115 a 130 Ib.] 6.

En providencia del 19 de abril del año en curso, el Tribunal Superior de Popayán, al desatar el recurso de apelación incoado por la defensa del procesado, confirmó en su integridad la decisión del A quo [footnoteRef:10]. [10: Folios 158 a175 Ib.] LA DEMANDA El libelista formula un cargo con fundamento en la causal primera del artículo 181 de la Ley 906 de 2004 y aduce que la finalidad de la impugnación es el restablecimiento de la garantía fundamental a la presunción de inocencia. Luego, acusa la sentencia «por interpretación errónea o aplicación indebida de una norma del bloque de constitucionalidad, constitucional o legal, llamada a regular el caso» esto es, los artículos 29 de la Carta Política y 381 del Código de Procedimiento Penal.

En la demostración del reparo, señala que en un sistema acusatorio la Fiscalía está obligada a probar todos los elementos sobre la existencia del delito y la responsabilidad penal, porque el acusado se presume inocente y al ente persecutor le corresponde «definir que es así o no» y que «no es con cualquier prueba, con sospechas, suspicacias o cualquier suerte de información que se pueda desvirtuar la presunción de que una persona no cometió el delito».

En este caso, «sea por exceso de confianza u otra causa», el instructor no cumplió con la carga de la prueba y lo demostrado no permite concluir, más allá de toda duda razonable, que el procesado es responsable de la comisión de acceso carnal abusivo con menor de catorce años. Luego de citar varios preceptos de la Constitución Política de Costa Rica y de algunos instrumentos internacionales[footnoteRef:11], atribuye al Tribunal supuestos desaciertos de toda especie, que se pueden sintetizar así: [11: La Declaración Universal de los Derechos Humanos, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, las Convenciones sobre la eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer y racial, la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, la Convención Americana de Derechos Humanos, la Convención Americana para prevenir, sancionar y erradicar la violencia contra la mujer y la Convención Interamericana contra todas las formas de discriminación contra las personas con discapacidad.] i) No realizó un análisis de fondo de cada uno de los elementos que debe tener una entrevista -los cuales enlista más adelante sin identificar la fuente que los contiene-. ii) No hubo, como tal, una entrevista en cámara de gessell, «ni se realizó de manera que recogiera fielmente las respuestas de la menor». iii) La entrevista es una prueba de referencia que recibió el investigador de policía judicial, «que no es testigo presencial de ninguno de los hechos que menciona la diligencia» y, por lo tanto, el delegado de la Fiscalía no podía utilizarla para probar que ocurrió un delito. iv) En tal sentido, no existe prueba directa necesaria para dictar sentencia condenatoria, pues la misma no se puede fundamentar únicamente en pruebas de referencia. v) No se realizó alguna labor de policía judicial, a través de una inspección del lugar de los hechos, en los términos del artículo 213 del Código de Procedimiento Penal, para corroborar o verificar los datos vertidos en la entrevista. vi) Hay gran cantidad de omisiones investigativas, porque tampoco se verificaron las circunstancias de todo orden de los relatos –no dice cuáles-, solo se cuenta con la palabra contenida en una entrevista «pasada por la segunda mano de un experto que no cumple con sus funciones a cabalidad», la cual nunca se llega a convertir en prueba directa, porque los hechos no fueron relatados por la menor en el juicio oral. vii) Las valoraciones de la psicóloga y de la trabajadora social no están orientadas a determinar, desde el punto de vista científico, si la niña decía la verdad o si su relato era confiable, y así el juez pudiera tener elementos de juicio «para valorar esas obras de referencia con testimonios directos como el del experto pues así la prueba de referencia estaría corroborada científicamente». viii) En la evaluación realizada por el médico Édgar Noguera, que no cumple con lo establecido en el Reglamento Técnico para el Abordaje de Clínica Forense, únicamente se determina el daño presente en la humanidad de la menor, pero no es posible identificar sus causas, lo cual se hubiese verificado con un examen que identificara la presencia de fluidos propios y ajenos. De ese modo, el origen de la laceración del himen de la menor, queda sujeto a diversas probabilidades. xi) No se realizó un análisis de fondo en punto de la presunción de inocencia. Además, una de las principales garantías del debido proceso, es el derecho de defensa, pero, en el caso concreto, «la ausencia de condiciones espacio temporales, impiden controvertir los hechos presuntamente delictivos», atribuidos al procesado, toda vez que se hace imposible corroborar la presencia de éste, «situación que le correspondía delimitar al ente acusador y no lo hizo». xii) Tanto en la valoración psicológica como en la entrevista, la menor manifestó que fue vulnerada sexualmente, pero no especificó las condiciones de tiempo, modo y lugar, situación que se hubiese podido superar con un buen trabajo pericial, ajustado a los protocolos, con soporte confiable para firmar que la entrevista tiene una explicación científica y consistente, que le diera al juez la seguridad «de que no hay posibilidad de error en ese relato del menor, pero en éste caso eso no ocurrió». xiii) El Tribunal no analizó los elementos de prueba que se practicaron «ya que no presentó -no dice quién- al medio que realizó el reconocimiento sexológico, EDER NOGUERA; y renunció» a escuchar los testimonios de la víctima y de su progenitora. xiv) No se aportó al juicio el registro civil de nacimiento del hijo de EJLH, quien para la época de los hechos sostuvo relaciones sexuales con otra persona, ni prueba de ADN y el protocolo SATAC es inexistente. xv) El fallador de segunda instancia no advirtió «que el enfoque diferencial aplicado no es suficiente para dar credibilidad a las pruebas en mención» y que no surge el conocimiento, más allá de toda duda, para proferir un fallo de condena.

Solicita casar la sentencia recurrida y, en su lugar, absolver a su asistido. CONSIDERACIONES La Sala inadmitirá la demanda que se revisa ante las evidentes falencias de postulación y argumentación del cargo formulado. Estas son las razones: 1. El recurso extraordinario comporta para el impugnante, el deber de elaborar un discurso lógico, sistemático y coherente, en el que se desarrolle una argumentación clara y precisa acerca de la materialidad de los yerros judiciales.

No es, por lo tanto, un instrumento destinado a oponerse a las apreciaciones de los juzgadores o a denunciar cualquier anomalía en el debido proceso, como tampoco a prolongar el debate fáctico jurídico definido en la sentencia de segunda instancia, la cual arriba a esta sede prevalida de la doble presunción de acierto y legalidad, derrumbable, únicamente, mediante la demostración de específicos y trascendentales errores de juicio o de procedimiento. 2.

El censor desconoce el yerro que pretende hacer valer, porque no se percata que la causal primera de casación exige, para su viabilidad, aceptar la forma como el juzgador declaró los hechos y valoró las pruebas, de manera que, al fundamentar la censura promueva un debate estrictamente jurídico, de puro derecho, que revele las inexactitudes o divergencias que surjan de comparar el texto de la norma aplicada al caso y lo fácticamente declarado en la sentencia, sin que se pueda aprovechar este espacio para sugerir una forma de apreciación distinta a la consignada en el fallo.

En tal sentido, debe precisar si el reparo obedece a la i) falta de aplicación o exclusión evidente, que ocurre cuando el juez no da aplicación a la norma que regula el caso concreto, porque la ignora o la desconoce; ii) a la aplicación indebida, que tiene lugar cuando los supuestos que contempla el precepto no coinciden con la situación fáctica procesalmente reconocida o a la iii) interpretación errónea, que se presenta cuando el funcionario judicial acierta en la selección de la disposición, pero le da un alcance que no tiene. 3.

En el único cargo que postula el demandante, no solo reprocha indiscriminadamente las dos últimas hipótesis, sino que intenta fundamentarlo con una crítica generalizada que nada toca con algún desatino jurídico o de aplicación del derecho, ni con el supuesto desconocimiento de diversos instrumentos internacionales, entre los que incluye, sin explicación lógica, normas de la Constitución Política de Costa Rica. 4.

El escrito con el que el letrado sustenta la impugnación extraordinaria no es más que un listado de reclamos que revelan su desacuerdo con el criterio del Tribunal, porque, al referir la ocurrencia de supuestas deficiencias en los actos investigativos adelantados a instancias de la Fiscalía, criticar la idoneidad de los expertos que valoraron a la menor víctima y predicar que la condena de su asistido se fundamentó en prueba de referencia, es claro que pretende desconocer las consideraciones a través de las cuales el Ad quem rechazó las mismas réplicas. 5.

Con ese propósito intenta configurar una serie de interrogantes y dudas, a su modo de ver, imposibles de resolver, pero, en verdad, no encuentran soporte en la decisión cuestionada. 5.1. En tal sentido, importa precisar que en punto de los reparos que hace recaer en las distintas entrevistas rendidas por la menor, aun cuando no las identifica, todo indica que se trata de las rendidas por la víctima, tanto a la psicóloga del ICBF, en cuanto se queja que no fue recibida en Cámara de Gesell, como al investigador del CTI, al señalar «que no es testigo presencial de ninguno de los hechos que menciona la diligencia».

Sobre ambos cuestionamientos se pronunció el Tribunal diciendo que, a tono con las previsiones contenidas en el artículo 2º, literal e) de la Ley 1652 de 2013[footnoteRef:12]: [12: La entrevista forense se llevará a cabo en una Cámara de Gesell o en un espacio físico acondicionado con los implementos adecuados a la edad y etapa evolutiva de la víctima y será grabada o fijada en medio audiovisual o en su defecto en medio técnico o escrito.] …[l]a menor víctima fue entrevistada acorde con su interés superior en espacio físico o ambiente favorable del ICBF, puntuando la Psicóloga las técnicas utilizadas, el motivo de la consulta, el objetivo, anamnesis, evaluación del estado actual (biológico, emocional, social: Familia, pares), impresión diagnóstica, tratamiento y recomendaciones; y en las oficinas de la Fiscalía por el técnico –con un curso de 100 horas de Policía Judicial (Cadena de custodia, Entrevistas, etc.)- a instancias de su señora madre Rosa Mila Hurtado Banguera y la Defensora de Familia, abogada Sandra Patricia Zúñiga [footnoteRef:13]. [13: Folio 160 de la carpeta anexa.] En esas condiciones, la queja del casacionista surge intrascendente porque no expone más que su interesado criterio, sin demostrar algún error en los razonamientos del fallador, a tal punto, que enfoca sus críticas en la actividad de la Fiscalía, sin que logre percatarse que el objeto de cuestionamiento, en esta sede, es la decisión de segunda instancia, y no las actuaciones del ente persecutor.

Recuérdese que, en la sistemática de la Ley 906 de 2004 rige el sistema adversarial, es decir, que la carga de la prueba corresponde a ambas partes para probar su teoría del caso. Por consiguiente, la defensa está en el deber de recolectar los elementos que le sirvan a sus pretensiones, en tanto que, al funcionario acusador le compete allegar las pruebas necesarias para demostrar la ocurrencia del delito y la responsabilidad del procesado. 5.2.

Los desaciertos conceptuales del letrado también se revelan cuando, simplemente, niega idoneidad a las valoraciones de la psicóloga y la trabajadora social del ICBF, sin darse a la tarea de corroborar tal censura, o cuando encasilla sus testimonios como prueba de referencia, pese a que el Ad quem, con sustento en la vigente doctrina de la Corte (CSJ AP170-2015, rad. 45055) dejó claro que «la entrevista recibida al menor de edad víctima de abuso sexual que no comparece a declarar a la audiencia de juicio oral, ingresada al juicio oral por el psicólogo es prueba directa», amén de su «vulnerabilidad y la naturaleza del delito investigado»[footnoteRef:14]. [14: Folio 166 Ib.] Niega, a su turno, sin fundamento serio, que las valoraciones de la psicóloga y la trabajadora social estuvieran orientadas a determinar, desde el punto de vista científico, si la niña decía la verdad, para que el juez pudiera tener mayores elementos de juicio; pero, en contraste con esa percepción, la Sala constata que el Tribunal, dando aplicación al principio de libertad probatoria, pudo establecer, con los peritajes de la defensora de familia, la psicóloga y la trabajadora social, la ocurrencia de los tres hechos de abuso sexual que vivió y sufrió EJLH y al autor responsable de ellos, Alexander Banguera Mina, alias Lenteja, «quien no desconoció a su sobrina en cita y sabe que ella y su hermana ROSA MILA HURTADO BANGUERA lo acusan de dicho abuso sexual con la consecuencia del embarazo y producto del niño (sic) »[footnoteRef:15]. [15: Folio 161 Ib.] Súmese que, distinto a lo expuesto por el censor, la menor sí especificó las condiciones de tiempo, modo y lugar en las que ocurrió el agravio, tanto así que el Ad quem, en el relato de los hechos, consignó: En Guapi, Cauca, el 7 de marzo de 2015, a las 07:30 horas, que la niña EJLH, hija de ROSA MILA HURTADO BANGUERA (de viaje por cuestiones de salud durante dos meses en la ciudad de Cali) y HERNÁN LERMA, pescador, nacida el 15 de mayo de 2001, estudiante de séptimo año, se encontraba sola y dormida en su casa, teniendo puesta una falda, interior y una camisa; si tío ALEXANDER BANGUERA MINA, hermano materno de ROSA MILA, vestido con pantaloneta y camiseta, se entró por la ventana de la sala a dicha residencia y la despojó de la ropa, [le] tapó la boca y [le] metió el pene en su vagina, advirtiéndole que no le fuera a decir a nadie porque la hacía golpear con unos amigos.

A los cinco días, a las 18:30 horas, que ELHJ también estaba sola en la casa y en el baño con el interior abajo (su papá había salido a la calle, su hermana Yadi Yiseth de 21 años estaba en la iglesia, su hermano Yoimar Andrés de 16 años de visita a la novia), su tío ALEXANDER ingresó por la parte de atrás de la residencia y se le metió allí, desabrochándose el pantalón, poniéndola de frente contra la pared, abriéndole las piernas e introduciéndole el pene en la vagina.

Ella se bañó y notó que en medio de sus piernas salía algo blanco. Dos semanas después de la segunda vez, a las 10:00 horas, que se acababa de bañar y estaba colgando ropa, teniendo cubierto su cuerpo con una toalla, aquél sujeto se la quitó quedando desnuda, montándosele encima y metiéndole el pene en la vagina, “sentí que me cayó algo caliente dentro de mí, amenazándome con golpearme si contaba lo sucedido”.

La señora Rosa Mila Hurtado Banguera a su regreso de la capital Vallecaucana notó a su hija extraña, con los senos crecidos, poco expresiva y con retraso menstrual, dirigiéndose al médico que le ordenó prueba de embarazo. En el laboratorio salió positiva para embarazo. La menor contó a su madre que mientras estuvo ausente su tío ALEXANDER BANGUERA MINA abusó sexualmente de ella en tres oportunidades, motivo ese para ir al ICBF a poner en conocimiento el caso[footnoteRef:16]. [16: Folios 173 y 74 Ib.] Consecuente con ello, discernió: La menor EJLH con esos datos detallados y significativos del abuso sexual ocurrido cuando su tío ALEXANDER aprovechó de su soledad en los tres momentos en su casa, en la población de Guapi, barrio Puerto Cali, sobre aspectos que en forma personal y directa pudo observar, percibir y/o sentir; para la Sala ofrecen credibilidad porque ante el equipo interdisciplinario fue persistente en la incriminación sin ambigüedades ni contradicciones, además que sus entrevistas incorporadas al juicio oral no brindan resquicios de estar influenciada o que el juego de los sentimientos le reste credibilidad, puesto que habiendo sido abusada sexualmente en el mes de marzo de 2015 perfectamente coincide en el mes de diciembre el periodo de gestación o gravidez de 9 meses[footnoteRef:17]. [17: Ib.] El demandante, no va más allá de informar que no se presentó el médico que realizó el reconocimiento sexológico y que no declararon en el juicio la madre y la víctima, porque la Fiscalía renunció a escucharlas, pero nada le refuta al Tribunal cuando le precisa que «si los creyó “tan necesarios para resolver con mayor fundamento jurídico el juicio” debía y tenía que tener presente que la postulación probatoria es una actividad rogada».

Premisa que le reiteró ante la réplica, igualmente mencionada en la demanda, porque no se aportó el registro civil del menor hijo de EJLH, la prueba de ADN y la entrevista con la técnica SATAC, señalándole, el juez plural, que la defensa «no puede estar siempre entonces a merced o entrega de la actividad investigativa de la Fiscalía, sino que debe cumplir su rol con actividades de solicitar pruebas tendientes a favorecer su “Teoría del caso”»[footnoteRef:18]. [18: Folio 159 Ib.] 5.3.

Lo expuesto, pone de presente que el demandante dejó de lado la realidad procesal y se dedicó a enumerar todo aquello que desde su personal percepción advierte irregular, en franco desconocimiento de lo resuelto por el Tribunal, frente a las mismas réplicas, por lo cual, las razones y fundamentos de su reproche no corresponden en un todo a la realidad procesal, tal como lo impone el principio de corrección material que rige en casación. 6.

En definitiva, la labor demostrativa del yerro denunciado es por completo ajena a los derroteros ampliamente difundidos por la jurisprudencia, y, como no se encuentran causales ostensibles de nulidad ni flagrantes violaciones de derechos fundamentales, no es procedente admitir la demanda para un pronunciamiento de mayor fondo. 7. Contra esta decisión procede el mecanismo de insistencia, de conformidad con lo establecido en el artículo 184 de la Ley 906 de 2004, cuyas reglas, en ausencia de disposición legal, han sido definidas por la Corte desde el año 2005, en CSJ AP, 12 dic.2005, rad. 24322 y precisadas en AP-3481-2014[footnoteRef:19]. [19: Radicado 42597.] En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, RESUELVE INADMITIR la demanda examinada presentada por el defensor de Alexander Banguera Mina.

Contra esta decisión procede el mecanismo de insistencia, de conformidad con el artículo 184, inciso 2º, del Código de Procedimiento Penal. Notifíquese y cúmplase EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO FERNANDO LEÓN BOLAÑOS PALACIOS FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA EYDER PATIÑO CABRERA PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 17