CORTE SUPREMA DE JUSTICIA PAGE Casación No. 50029 Giovanni Antonio Agudelo Giraldo y Otro Eyder Patiño Cabrera Magistrado ponente AP7151-2017 Radicación n.° 50029 Acta 359 Bogotá, D. C., veinticinco (25) de octubre de dos mil diecisiete (2017). MOTIVO DE LA DECISIÓN Se pronuncia la Sala sobre la admisibilidad de la demanda de casación presentada por el defensor de Giovanni Antonio Agudelo Giraldo y Luis Evelio Osorio Dávila, en contra de la sentencia del 23 de enero de 2017, en virtud de la cual el Tribunal Superior de Distrito Judicial de Medellín confirmó el fallo condenatorio emitido por el Juzgado Décimo Penal del Circuito de conocimiento de esa ciudad, que los condenó por el delito de actos sexuales con menor de 14 años agravado, pero, redujo la pena principal y la accesoria.

HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL 1. Los acontecimientos que dieron origen a la investigación, consisten en que entre los meses de mayo y junio de 2006, la niña LAAC, de cuatro años de edad, le contó a su tía, luego de que la viera salir de la habitación de su abuelastro, Luis Evelio Osorio Dávila, que él la tocó debajo de la ropa interior, la tomó del brazo y la colocó en sus genitales, la besó en la mejilla y puso su mano sobre la vagina.

A la postre, en el mes de mayo de ese año, marzo de 2007 y agosto de 2008, Giovanni Antonio Agudelo Giraldo, su tío, ejecutó actos libidinosos contra la misma menor, alusivos a ponerse sobre ella cuando estaba desnuda, «chuparle la vagina» y apoyar el pene en su parte íntima. 2. En lo que respecta a la actuación, el Juzgado Cuarenta y Dos Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Medellín, el 25 de abril de 2016, ordenó, a instancias de la Fiscalía 107 Seccional, la captura de Giovanni Antonio Agudelo Giraldo y Luis Evelio Osorio Dávila; el 25 de mayo siguiente, el Juez Diecisiete Penal Municipal con Función de Control de Garantías legalizó las aprehensiones y la formulación de imputación por la conducta de actos sexuales con menor de 14 años, agravado por la confianza, conforme los artículos 209 y 211, numeral 2, del Código Penal, al primero de los indiciados en concurso homogéneo. 3.

Los procesados aceptaron los cargos, pero, no así Giovanni Antonio Agudelo Giraldo, respecto de los acontecimientos de 2007 y 2008, razón por la que se decretó la ruptura de la unidad procesal; el ente acusador declinó de la solicitud de medida de aseguramiento. 4. El escrito de acusación con allanamiento fue radicado el 22 de julio, el 31 de agosto se surtió la diligencia de verificación y el 12 de septiembre de 2016, el Juzgado Décimo Penal del Circuito de Medellín con Función de Conocimiento condenó a Giovanni Antonio Agudelo Giraldo y Luis Evelio Osorio Dávila a cincuenta y tres punto trece (53.13) meses de prisión y a la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por un término igual al de la principal, como autores responsables de los delitos atribuidos, les negó la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria. 5.

El 23 de enero de 2017, el Tribunal Superior de la misma ciudad, al conocer de la apelación incoada por la defensa de los acusados, modificó el fallo recurrido fijando la sanción principal en treinta y siete (37) meses y confirmó en lo demás la determinación. 6. Frente a esta última decisión el representante de los inculpados presentó la demanda de casación que procede a examinar la Corte.

LA DEMANDA Una vez identifica los sujetos procesales, los hechos y la actuación, con estribo en la causal primera, formula «un único cargo» en contra de la sentencia del Tribunal, en concreto, por la falta de aplicación del canon 29 de la Constitución Política «en concordancia con el numeral primero del artículo 29 de la Ley 1709 de 2014».

Señala que al momento de la dosificación se negó el subrogado de la suspensión condicional de la ejecución de la pena, porque el ad quem «aplicó el artículo 63 de la Ley 599 de 2000, que en el numeral primero establecía: “que la pena impuesta sea de prisión que no exceda de tres (3) años”». Luego, indica que esa disposición fue modificada por el precepto 29 de la Ley 1709, que disminuyó el término a «(4) años».

A partir de lo anterior, señala: (…) Siendo la norma posterior artículo 29 de la Ley 1709 de 2014, más favorable a mis poderdantes en lo atinente al requisito objetivo no se aplicó; pues considera el ad quem, que para su aplicación deben concurrir el requisito contenido en el numeral segundo del artículo 29 de la ley 1709 de 2014. Si bien en el caso de mis poderdantes al aplicar la ley más favorable no concurren los requisitos subjetivos por tratarse de un delito excluido de la concesión del subrogado y sustitutos artículo 68A del C.P., el numeral primero del artículo 29 de la Ley 1709 de 2014, (factor objetivo) le es más favorable a mis poderdantes frente al artículo 63 de la Ley 599 de 2000; norma aplicada al caso; en ese orden de ideas debió aplicarse la norma en cita, máxime cuando el mismo numeral segundo de la Ley 1709 del 2004, señala que “el juez de conocimiento concederá la medida con base solamente en el requisito objetivo señalado en el numeral 1 de este artículo”; aspecto favorable a mis representados que fue desconocido e inaplicado por el ad quem.

Cierra ese apartado indicando que debió aplicarse la última norma referida, porque resultaba más favorable a los intereses de los procesados, motivo por el cual solicita se case parcialmente la sentencia y, en su lugar, les sea concedido el subrogado aludido. Más adelante, refiere un cargo «subsidiario o excluyente», por aplicación indebida del «artículo 59 y 61 de la Ley 599 de 2000, adicionado por el 3 de la Ley 890 de 2004».

En esa misma línea, alega que si bien es cierto la segunda instancia redujo «el incremento punitivo de 17 a 10 meses», en todo caso, no justificó el sustento de esa proporción y se limitó a indicar que «las conductas eran extremadamente graves» sin ahondar en ese factor, como tampoco expuso los motivos expresos para señalar «el daño real o potencial creado, la naturaleza de las causales que agraven o atenúen la punibilidad, la intensidad del dolo, la preterintención o la culpa concurrente, la necesidad de pena y la función que ella ha de cumplir en el caso concreto».

Por lo anterior, se queja porque, en su criterio, el fallador se apartó de los parámetros del canon 61 ibídem, además, reprocha que la adición del extremo mínimo fue igual para los dos acusados, sin considerar que las circunstancias que rodearon los hechos respecto de cada uno eran diferentes. Resalta que, el fallo impugnado prescindió de la carencia de antecedentes, la colaboración con la justicia, la aceptación temprana de cargos y la ausencia de atribución de circunstancias de mayor punibilidad.

En ese orden, señala que, la aplicación del extremo inferior sin el aumento, les habría permitido a sus poderdantes acceder al otorgamiento de la suspensión condicional de la pena. Por todo lo expuesto, pide casar la sentencia y, en su lugar, «otorgar suspensión condicional de la ejecución de la pena». CONSIDERACIONES En el estatuto procesal penal de 2004 se previó la casación con el propósito de que el órgano de cierre de la jurisdicción ordinaria realice un control legal y constitucional a las sentencias emitidas en segunda instancia por los Tribunales Superiores.

Bajo esa vía, es preciso que, conforme a lo dispuesto en el artículo 184 ejusdem, la demanda correspondiente contenga una argumentación sólida, lógica y coherente en la que, con apoyo en los motivos expresamente señalados por el legislador, se planteen en forma ordenada y clara los errores de juicio o de procedimiento en que pudo incurrir el fallador y se resalte su incidencia en el sentido de la determinación. Es absolutamente necesario cumplir con unas obligaciones mínimas, en punto de los presupuestos del reproche, que se traducen en la correcta elección de la causal invocada, la suficiencia en los fundamentos de la censura, su trascendencia y al acatamiento de los principios, en especial, los de claridad, precisión, fundamentación, prioridad, no contradicción y autonomía. Así mismo, teniendo en cuenta la relevancia que el legislador otorgó a los propósitos del recurso extraordinario, al actor le asiste la carga de enseñar cuál sería la finalidad -de alguna de las previstas en el precepto 181 ibídem - que pretende alcanzar, lo que no se satisface con reproducir el contenido de la norma, pues es indispensable explicar con suficiencia cuál fue el derecho o garantía desconocidos, cómo ocurrió la lesión o el agravio y cómo, entonces, esta Corporación debe restablecer el quebranto, al tiempo que si lo pretendido es la unificación de jurisprudencia, indicar el tema respecto del cual se hace forzoso el pronunciamiento.

Una correcta crítica por la senda de la violación directa de la ley sustancial exige respeto irrestricto por la situación fáctica declarada en la sentencia y por la forma en que se valoraron las pruebas, a la vez que impone al impugnante precisar cómo ocurrió esa infracción, es decir, si fue por (i) falta de aplicación, (ii) aplicación indebida, o (iii) interpretación errónea.

La primera surge cuando el juzgador reconoce una situación de hecho pero no asigna la consecuencia en el derecho, de modo que deja de aplicar la norma que regula el caso concreto, ya sea porque la olvida, la desconoce, la tiene por derogada o inexequible o simplemente no es de su recibo. La segunda, tiene lugar cuando hay un equívoco en el proceso de adecuación típica, esto es, entre varias disposiciones válidas escoge aquella que no corresponde al caso.

Y, la tercera, implica un yerro hermenéutico del funcionario, porque le dio a la normativa un sentido que no tiene o le asignó efectos distintos o contrarios a su contenido. El libelo objeto de examen incumple los requerimientos que anteceden, lo que conduce a su inadmisión, máxime cuando la Corte no evidencia la necesidad de superar los defectos para alcanzar alguna de las finalidades de la casación. El jurista pasó por alto expresar por qué se hacía imperiosa la intervención de la Sala en orden a hacer efectivos los propósitos del medio extraordinario.

E igualmente, la referencia tangencial, en torno a que se dejaron de aplicar unas disposiciones por favorabilidad a sus prohijados, es insuficiente y se queda en un simple enunciado, no solo por lo escueto del cargo sino por la nula fundamentación del mismo. Adujo el letrado que la infracción directa tuvo lugar porque se dejó de aplicar el artículo 29 de la Ley 1709 de 2014 y se aplicó indebidamente el 59 y 61 del Código Penal.

Sin embargo, primero, no explicó cómo el precepto empleado por los falladores no era el llamado a reglamentar el caso concreto y, por ende, estaba absolutamente equivocada su utilización, en segundo lugar, la violación denunciada se desarrolla, no a partir de la demostración de la alteración del correcto sentido y alcance del instituto de la suspensión condicional de la ejecución de la pena, sino de una muy personal posición del recurrente.

En punto del disenso, el actor inadvierte los fundamentos por los cuales los falladores negaron el subrogado penal y, asimismo, las quejas que ahora postula, fueron resueltas en las instancias. Al efecto, el Tribunal, de forma puntual señaló, conforme al artículo 63 de la Ley 599 de 2000, vigente para el momento de los hechos, que no era procedente la concesión del subrogado porque la condena impuesta superaba los tres (3) años y, que además, la aplicación por favorabilidad de la Ley 1709 de 2014 implicaba el obstáculo del inciso segundo del canon 68A del Código Penal, por expresa exclusión. Por su parte, el planteamiento de la superposición, del aspecto objetivo más benigno, consagrado en la norma posterior ( art. 29 Ley 1709 de 2014 ), pero, sin atender la excepción textual del comportamiento que la misma reglamentación instituye ( art. 32 que modifica el  68A  de la Ley 599 ), no fue objeto de debate en ninguna de las instancias, de donde emerge la ausencia absoluta de interés, pero además, esa clase de interpretación no resulta procedente, en el entendido de que desnaturalizaría la esencia del dispositivo, más allá del preciso alcance fijado por el legislador.

Al respecto, la Sala ha afirmado: En punto de la reforma introducida por la Ley 1709 de 2014, a los artículos 63 y 68A del Código Penal, se ha dejado establecido, de manera consistente, que «tomar factores favorables de una y otra normatividades, para así construir el beneficio o subrogado, no solo implica una suplantación ilegal del legislador, sino que finalmente la combinación normativa desnaturaliza por completo la figura del beneficio, desdice de su finalidad y, no por último menos importante, termina por violentar el principio de igualdad» (CSJ SP, 12 mar. 2014, rad. 42623).

En esas condiciones, el ataque carece de fundamento, en tanto, los sentenciadores negaron la suspensión condicional de la ejecución de la pena en razón a que, en uno u otro régimen, los inculpados no cumplían con los presupuestos establecidos en el ordenamiento jurídico para el efecto. Por consiguiente, la negativa del Tribunal de conceder la suspensión condicional de la ejecución de la pena a Giovanni Antonio Agudelo Giraldo y Luis Evelio Osorio Dávila atiende cabalmente al análisis de las respectivas disposiciones normativas, al señalar, de un lado, que el original artículo 63 del Código Penal establecía, para el momento de los hechos, que la pena de prisión impuesta no superara los tres (3) años de prisión, requisito objetivo que no se cumple en el sub lite y que releva del análisis el presupuesto subjetivo, toda vez que la condena del procesado lo fue por el término de treinta y siete (37) meses.

Y, de otro, que a igual conclusión se llegaba frente a los condicionamientos de la Ley 1709 de 2014, porque si bien se cumplía el requisito de no rebasar los cuatro (4) años, no ocurre lo mismo con la exigencia prevista en el inciso segundo, que prohíbe la concesión del subrogado a quienes hayan sido condenados por delitos relacionados con la libertad, integridad y formación sexual.

Asimismo, como si las anteriores incorrecciones no fueran suficientes, el censor plantea un «cargo subsidiario», por la aplicación indebida de los artículos 59 y 61 del Código Penal, puesto que, en su criterio, no se motivó el aumento del mínimo al interior del cuarto seleccionado, tesis que constituye otra infracción de los criterios que orientan el examen de admisibilidad de la demanda, como quiera que, además de ofrecerse contradictoria, implica una ruptura de la unidad lógica del reproche, –pues, habría de ser desarrollada por la vía del art. 181-2 del C.P.P., con observancia de los criterios que rigen la declaratoria de nulidades-; pero incluso, es un aserto manifiestamente infundado, en la medida en que la decisión de los juzgadores se soportó en una argumentación que atiende el principio de razón suficiente.

En ese sentido, la lectura de los fallos permite observar que, en atención a que los acontecimientos ocurrieron entre los meses de mayo y junio de 2006, la sanción del canon 209 de la normativa penal sustantiva oscilaba, para ese entonces, entre cuarenta y ocho (48) a noventa (90) meses, la cual, con la agravación atribuida, del numeral 2 del precepto 211 del mismo estatuto, derivaba en sesenta y cuatro (64) y ciento treinta y cinco (135) meses, por lo que, luego de aplicados los derroteros del canon 61 ibídem, el a quo se ubicó en el primer cuarto de movilidad, ante la ausencia de circunstancias de mayor punibilidad, esto es, de sesenta y cuatro (64) a ochenta y uno punto setenta y cinco (81.75) meses.

Empero, como lo reseñó el Tribunal, al individualizar la pena, el juzgado, no expuso en su apoyo argumentos suficientes para preferir el extremo máximo del cuarto escogido (81.75 meses), razón por la que redujo el incremento del borde inferior a diez (10) meses, para un resultado de setenta y cuatro (74) meses. Se advierte que, fueron esbozados para la determinación de la pena, por parte del fallador singular, la edad de la víctima (4 años), el parentesco y la convivencia –tío y abuelastro, que denota, mayor gravedad del comportamiento e intensidad del dolo- y la efectiva lesión al bien jurídicamente tutelado (libertad, integridad y formación sexual, como quiera que «diferentes actos libidinosos» y «maniobras erótico sexuales», se ejecutaron, efectivamente, en la humanidad de la menor.

Explicación que desnuda el quebrando del principio de corrección material, acorde con el cual las razones, los fundamentos y el contenido del ataque deben corresponder en un todo con la realidad procesal. (CSJ AP, 29 jun. de 2016, rad. 46318; CSJ, SP, 15 ene. 2017, rad. 48261). Con lo que no estuvo de acuerdo el ad quem, fue lo atinente a la circunstancia de que los actos fueron observados por los hermanos, también menores, de la víctima, como respaldo para la determinación de la pena, sin desconocer, eso sí, la gravedad de las circunstancias en que se cometieron los abusos.

Así las cosas, parece que el impugnante entiende que la modificación ordenada por el Tribunal anula las inferencias y los razonamientos del juzgado, cuando lo cierto es que, en virtud del principio de inescendibilidad, su intervención perfecciona los argumentos del juicio de reproche y articula las sentencias de condena en una sola unidad jurídica.

Por ende, los argumentos expuestos, alusivos a la gravedad del delito, la intensidad del dolo y la magnitud del daño ocasionado constituyen un criterio válido en el proceso de tasación punitiva, por lo que justificaba, y con creces, el aumento dentro del mismo cuarto correspondiente a 10 meses, debidamente expuesto por el ad quem, sin que le asista razón al impugnante.

En ese orden, yace infundada la reclamación de proscribir el aumento del margen mínimo, mediante el cual pretendía lograr que la condena impuesta se aminorara a 36 meses, para así acceder al mecanismo sustitutivo, pues, en su empeño pretermite, del todo, la construcción de un argumento lógico ajustado a la causal de casación y con la virtud de desnudar algún yerro por parte de los jueces, sin controvertir las proposiciones y fundamentos de las sentencias, para, en su lugar, anteponer sus particulares conjeturas e interpretación equivocada de las reglas que rigen el dispositivo; proceder que de ninguna forma se erige como válido en pos de atribuir el desconocimiento de normas que regulan la privación de la libertad.

Sus reclamos lejos de plantear una discusión jurídica, apuntan a sobreponer su personal criterio acerca de los requisitos del sustituto para justificar la viabilidad de la pretensión, bajo el pretexto del principio de favorabilidad, con lo que pretende, nada menos que, soslayar las exigencias impuestas por el legislador, a manera de alegato de instancia. Dígase también que, el incremento en paralela proporción para ambos procesados, se impuso en razón a que los hechos se relacionaban, eran comportamientos afines que se encuadraban en el tipo de actos sexuales con menor de 14 años, y fueron infligidos a la misma víctima, como lo plasmó la Fiscalía en el escrito de acusación, sin que se advierta ninguna irregularidad en su estimación. Ahora, los comentarios alusivos a que la sentencia del Tribunal no valoró la carencia de antecedentes judiciales, la colaboración con la justicia, la aceptación de cargos y la no imputación de circunstancias de mayor punibilidad, a manera de ilustración, debe decirse que, (i) la ausencia de anotaciones delictivas es una circunstancia de menor punibilidad, cuya aplicación hubiera tenido el mismo efecto respecto de la selección del primer cuarto;

(ii) su contribución con la administración judicial derivada de la aceptación de cargos se retribuyó con un descuento del 50% de la sanción; y, (iii) el último de los aspectos, fue el motivo por el cual la condena emanó del ámbito punitivo indicado. Con lo anterior, queda expuesto que los planteamientos no pasan de ser simples afirmaciones desprovistas de respaldo demostrativo, intrascendentes, irrelevantes e, incluso, no fueron objeto de debate en las instancias, de donde emerge la clara falta de interés por parte del recurrente y su inequívoca pretensión de obtener una tercera evaluación por parte de la Corte.

Queda así revelado que, las inconformidades planteadas fueron resueltas por los juzgadores y no dejan de ser meras conjeturas, sin incidencia, desprovistas de técnica y con el único propósito de lograr una tercera evaluación. Por último, la Sala no observa flagrantes violaciones de derechos fundamentales, causales de nulidad, ni motivos distintos a los reseñados que conduzcan a la necesidad de un pronunciamiento profundo frente al expediente en razón de las finalidades de la casación. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE Primero. INADMITIR la demanda examinada.

Segundo. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 184 de la Ley 906 de 2004, es facultad del demandante elevar petición de insistencia.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER Presidente JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO FERNANDO LEÓN BOLAÑOS PALACIOS FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA EYDER PATIÑO CABRERA PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria � Folio 6 cuaderno principal. � Folio 10 cuaderno principal. � ibídem. � Folios 17 al 21 ibídem. � Folio 34 ibídem � Folios 98 al 105 ibídem. � Folios 114 al 119 ibídem. � CSJ, SP, 5 ago. 2015, rad. 45584.

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