Micelio
AP7149-2015(44425)Corte Suprema de Justicia · Sala Penal2015
Ley 906 de 2004

44425(02-12-15) NbaWea cac4gr47 ema ((JIM/a. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL EYDER PATIÑO CABRERA Magistrado ponente AP7149-2015 509 Radicación No. 44.4 142 (Aprobado acta No. 428) Bogotá, D. C., dos (2) de diciembre de dos mil quince (2015). MOTIVO DE LA DECISIÓN Decide la Corte si es procedente admitir las demandas de casación presentadas por los defensores de JosÉ BERNARDO HEN- AO ORTIZ, por una parte; y JoSÉ JULIÁN ÁLVAREZ CORREA, NELSON ANTONIO CEBALLOS HERRERA y JOHN FREDY CARRILLO BALLESTEROS, por otra, contra la sentencia de la Sala Penaí del Tribunal Superior de Medellín, del 21 de abril de 2014, que confirmó, con modificaciones, la proferida el 11 de septiembre de 2013 por el Juzgado Segundo Penal del Circuito Especializado, con funciones de conocimiento, de esa ciudad.

Casación 44.425 JosÉ BERNARDO HENAO ORTIZ Y OTROS HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL RELEVANTE 1. La cuestión láctica fue sintetizada por las instancias de la siguiente forma: Como es de público conocimiento, en el Área Metropolitana del Valle de Aburrá, en los últimos años, surgieron grupos de delincuentes debidamente organizados, sin ser la excepción el municipio de Envigado, donde se consolidó y estructuró el grupo nominado la Oficina, dedicada a extorsionar, hurtar, torturar, secuestrar, asesinar a quienes se oponían a sus designios o desterrarlos del sector, llegando su influencia a toda el Área Metropolitana, particularmente en el vecino municipio de Itagüí, concretamente en la Central Mayorista de la plaza de mercado de Antio quia, desde 1997 a mínimo 2008.

Cofradía integrada por varios coligados, entre otros, por Wilson Quintero Vélez y Daniel Mauricio Sánchez Posada, liderada por Alirio de Jesús Rendón Hurtado, alias el "Cebollero".1 2. El 11 de junio de 2009, el Juzgado 5° Penal Municipal con funciones de control de garantías de Medellín, por solicitud de la Fiscalía 27 Especializada, legalizó los allanamientos, la captura y la formulación de imputación contra:

2.1. LUIS YEFRY RÍOS LÓPEZ y JAMER ARBEY L1JJAN GAVIRIA, como• coautores de los delitos de concierto para delinquir agravado y extorsión agravada, en grado de tentativa -dos conductas2- (artículos 340 incisos 2 y 3; 244, 245.3 y 27 del Código Penal). 1 Cfr. folio 1865 vuelto del cuaderno original 7. 2 Siendo víctimas MARIA VERÓNICA PALACIO y MARTHA LIBIA GUTIERREZ. 2 Casación 44.425 JosÉ BERNARDO HENAO ORTIZ Y OT ift •

2.2. WILSON QUINTERO VÉLEZ y DANIEL MAURICIO SÁNCHEZ POSADA, en calidad de coautores de los punibles de concierto para delinquir agravado y extorsión simple —dos conductas3- y agravada —una conducta4- (artículos 340 inciso 2, 244 y 245.3 del Código Penal).

2.3. DANIEL MAURICIO SÁNCHEZ POSADA, en tanto coautor de los injustos de concierto para delinquir agravado y extorsión simple —dos conductas8- (artículos 340 inciso 2 y 244 del Código Penal).

2.4. JUAN DAVID MEJÍA GÓMEZ, en grado de coautores de los delitos de concierto para delinquir, agravado, constreñimiento ilegal, secuestro simple -cuatro conductas6- y agravado —una conducta- y usurpación de funciones públicas (artículos 340 incisos 2 y 3; 182; 168 y 170.1; 425 del Código Penal)7.

2.5. NELSON ANTONIO CEBALLOS HERRERA como coautor de los reatos de concierto para delinquir agravado y secuestro simple —dos conductas-8 (artículos 340 inciso 2 y 168 del Código Penal). 3 Siendo víctimas HILDEBRANDO BUENO PESCADOR y GUSTAVO DE JESÚS RESTREPO. 4 Siendo víctima RODRIGO HENAO OSPINA. 5 Siendo víctimas ELKIN RODRIGO HOLGUIN VALENCIA e HILDEBRANDO BUENO PESCADOR. 6 Siendo víctimas FRANCISCO JAVIER CANO CÁRDENAS, EVER DE JESÚS MORALES, OSCAR DE JESÚS CANO, ALFONSO HURTADO CASTAÑO y el menor F.A.C.E. 7 Se precisa que la Fiscalía aclaró que sería del caso imputar el delito de lesiones personales recaído en ALFONSO HURTADO, pero dado el carácter querellable del punible, aludió ala necesidad de que se realizara audiencia de conciliación, en los términos del artículo 75 del Código de Procedimiento Penal. 8 Siendo víctimas FRANCISCO JAVIER CANO CÁRDENAS y OSCAR DE JESÚS CANO ORTIZ. 3 Casación 44.425 JosÉ BERNARDO HENAO ORTIZ Y OTROS

2.6. JESÚS ANTONIO RENDÓN CARDONA, como coautor de los delitos de concierto para delinquir, agravado y tortura (dos conductas9) y usurpación de funciones públicas (artículos 340 inciso 2; 178; 425 del Código Penal).

2.7. JOSÉ JULIÁN ÁLVAREZ CORREA y JOHN JAIRO ESTRADA ARIAS, como coautores de los punibles de concierto para delinquir, agravado y usurpación de funciones públicas (artículos 340 inciso 2; 425 del Código Penal). 2.8. JosÉ BERNARDO IIENAO ORTIZ como coautor de los injustos de concierto para delinquir, agravado y secuestro simple -tres conductas"- y agravado -una conducta"- y usurpación de funciones públicas (artículos 340 inciso 2; 168, 170.1; 245 del Código Penal). 2.9. jOHN FREDY CARRILto BALLESTEROS, como coautor de los reatos de concierto para delinquir, agravado, secuestro simple12 y usurpación de funciones públicas (artículos 340 inciso 2; 168; 425 del Código Penal).

2.10. MARIO DUQUE BETANCUR como coautor de los delitos de concierto para delinquir, agravado y extorsión agravada, en grado de tentativa -dos conductas"- (artículos 340 inciso 2; 244, 245.3 y 27 del Código Penal). 9 Siendo víctima GIOVANNY DE JESÚS CANO en los años 2005 y 2008. 19 Siendo víctimas OSCAR DE JESÚS CANO, EVER DE JESÚS MORALES y FRANCISCO JAVIER CANO. 11 Siendo víctima el menor F.A.C.E. 12 Siendo víctima EVER DE JESÚS MORALES. 13 Siendo víctimas MARIA VERÓNICA PALACIO y MARTHA LIBIA GUTIERREZ. 4 Casación 41.425 JosÉ BERNARDO IIENAO ORTIZ Y OTROS A continuación, el juez les impuso medida de aseguramiento de detención preventiva en establecimiento carcelario14. 3.

El 10 de julio del mismo ario se presentó el escrito de acusación15, en los mismos términos que la imputación salvo en los siguientes casos:

3.1. WILSON GIOVANNY QUINTERO VÉLEZ como coautor de los punibles de concierto para delinquir, agravado y extorsión, -tres conductas16-.

3.2. JUAN DAVID MEJÍA GÓMEZ como coautor de los injustos de concierto para delinquir agravado, constreñimiento ilegal, secuestro simple —cuatro conductas17- y agravado —una conductals- y usurpación de funciones públicas.

3.3. NELSON ANTONIO CEBALLOS HERRERA como coautor de los reatos de concierto para delinquir, agravado, secuestro simple —dos conductas19- y usurpación de funciones públicas.

3.4. JESÚS ANTONIO RENDÓN CARDONA como coautor de los delitos de concierto para delinquir agravado, tortura —una 14 Cfr. folios 38-39 y 64-65 del cuaderno de la imputación. Cd. de audiencias de legalización de captura, formulación de imputación e imposición de medida de aseguramiento. 15 Cfr. folios 91-316 del cuaderno principal 1. 16 Siendo víctimas RODRIGO HENAO OSPINA, GUSTAVO DE JESÚS RESTREPO e HILDEBRANDO BUENO PESCADOR. 17 Siendo víctimas FRANCISCO JAVIER CANO CÁRDENAS, EVER DE JESÚS MORALES, OSCAR DE JESÚS CANO ORTIZ y ALFONSO HURTADO. 18 Siendo víctima el menor F.A.C.E. 19 Siendo víctimas FRANCISCO JAVIER CANO CARDENAS y EVER DE JESÚS MORALES ISAZA. 5 Casación 44.425 JosÉ BERNARDO HENAO ORTIZ Y OTROS conducta"-, usurpación de funciones públicas y secuestro simple21. 3.5.

José BERNARDO HENAO ORTIZ como coautor de los punibles de concierto para delinquir, agravado, secuestro simple -tres conductas22- y agravado -una conducta23- y usurpación de funciones públicas.

3.6. JOHN FREDY CARRILLO BALLESTEROS, COMO Coautor de los injustos de concierto para delinquir, agravado, secuestro simple24, tortura25 y usurpación de funciones públicas. 4. En cuerda procesal aparte, el 9 de agosto del mismo ario, el Juez 40 Penal Municipal con funciones de Control de Garantías de igual ciudád, legalizó la captura y la imputación que por los reato de extorsión agravada tentada -dos conductas26- y concierto para delinquir con fines de extorsión, formuló el Fiscal 27 Especializado, contra YEISON ALEXANDER OSPINA Ríos.

Así también le impuso medida de aseguramiento de detención preventiva27. 5. El 24 de agosto del referido mes, se presentó el escrito de acusación respecto del último nombrado28 y, 20 Solamente la referida al año 2008. 21 Siendo víctima EVER DE JESÚS MORALES. 22 Siendo víctimas ALBEIRO CANO RESTREPO, EVER DE JESÚS MORALES, OSCAR DE JESÚS CANO ORTIZ. 23 Siendo víctima el menor F.A.C.E. 24 Tanto el en secuestro como en la tortura la víctima es EVER DE JESÚS MORALES. 25 Tanto el en secuestro como en la tortura la víctima es EVER DE JESÚS MORALES. 26 Siendo víctimas MARÍA VERÓNICA PALACIO Y MARTHA LIBIA GUTIÉRREZ. 27 Cfr. folio 3 del cuaderno de conexidad. 28 Cfr. folios 8-13 ibidem. 6 Casación 44.425 JosÉ BERNARDO HENAO ORTIZ Y OTROS repartido el asunto al Juzgado Tercero Penal del Circuito Especializado, a petición de la Fiscalía, el 11 de septiembre ulterior se dispuso remitir, por conexidad, el expediente al homólogo Segundo de aqué129. 6.

La audiencia de formulación inició el 10 de septiembre siguiente ante el Juez Segundo Penal del Circuito Especializado con funciones de conocimiento de Medellín30 y prosiguió el 21 del mismo mes31, oportunidad ésta en la que la defensa solicitó la nulidad de la actuación y se decretó la conexidad con el proceso tramitado contra YEISON ALEXANDER O SPINA Ríos. 7.

La referida diligencia continuó los días 25 siguiente32 y 21 de diciembre del mencionado ario33, ocasión en la que el fiscal verbalizó la acusación34 en similares términos al escrito correspondiente, con las siguientes modificaciones:

7.1. WILSON GIOVANNY QUINTERO VÉLEZ como coautor de los delitos de concierto para delinquir, agravado y extorsión, -tres conductas35-.

7.2. JUAN DAVID MEJÍA GÓMEZ como coautor de los punibles de concierto para delinquir agravado, secuestro 29 Cfr. folios 47-18 ibídem. 30 Cfr. folios 398-399 del cuaderno original 2. 31 Cfr. 433-434 ibídem. 32 Cfr. folio 439 ibídem. 33 Cfr. folio 479 ibídem. 34 Se presentó un escrito de corrección y adición de la acusación. Cfr. folios 402-432 ibídem. 35 Siendo víctimas HILDEBRANDO BUENO PESCADOR, GUSTAVO DE JESÚS RESTREPO Y RODRIGO HENAO OSPINA y ALBEIRO CANO. 7 Casación 44.425 rwa ""1.

JosÉ BERNARDO HENAO ORTIZ Y OTROSÍ simple -cinco conductas36- y agravado -una conducta37- y usurpación de funciones públicas. No se hizo ninguna manifestación frente al delito de constreñimiento ilegal relacionado en el escrito de acusación.

7.3. NELSON ANTONIO CEBALLOS HERRERA como coautor de los injustos de concierto para delinquir, agravado, secuestro simple -dos conductas38- y usurpación de funciones públicas.

7.4. JESÚS ANTONIO RENDÓN CARDONA como coautor de los reatos de concierto para delinquir agravado, tortura -una conducta39- y usurpación de funciones públicas. 7.5. JosÉ BERNARDO HENAO ORTIZ como coautor de los delitos de concierto para delinquir, agravado, secuestro simple -cuatro conductas"- y agravado -una conducta41- y usurpación de funciones públicas.

7.6. JOHN FREDY CARRILLO BALLESTEROS, COMO Coautor de los punibles de concierto para delinquir, agravado, secuestro simple42 y usurpación de funciones públicas. 36 Siendo víctimas FRANCISCO JAVIER CANO CÁRDENAS, EVER DE JESÚS MORALES, OSCAR DE JESÚS CANO ORTIZ y ALFONSO HURTADO. 37 Siendo víctima el menor F.A.C.E. 38 Siendo víctimas OSCAR DE JESÚS CANO y FRANCISCO JAVIER CANO CÁRDENAS. 39 Solamente la referida al ario 2008. 40 Siendo víctimas FRANCISCO JAVIER CANO CÁRDENAS, EVER DE JESÚS MORALES, CARLOS FREDY CANO CÁRDENAS y OSCAR DE JESÚS CANO ORTIZ. 41 Siendo víctima el menor F.A.C.E. 42 Tanto el en secuestro como en la tortura la víctima es EVER DE JESÚS MORALES. 8 Casación 44.425 JosÉ BERNARDO HENAO ORTIZ Y OTROS 8.

La audiencia preparatoria se surtió el 18 y 19 de enero de 201043 y el juicio oral se cumplió en múltiples días -el 12 y 18 de febrero, 1, 4 de marzo, 21 de abril, 3 y 4, 5, 6, 10, 12, 13, 18, 19, 20, 25, 26 y 28 de mayo, 2, 6, 7 y 9 de julio, 2, 3, 4, 6, 9, 10, 17, 18, 19, 20, 24, 25 y 26 de agosto, 4, 5, 10, 11 y 12 de noviembre de 2010,44 12, 14, 17 18, 24, 26, 27, 28 de enero, 22, 23, 24, 29, 30 y 31 de marzo, 1, 5, 6, de abril 1, 2, 3, 7, 10 y 13 de junio, 16, 24, 25, 29, 30 y 31 de agosto, 24, 25 y 31 de octubre, 8, 9 y 10 de noviembre de 2011, 1, 243, 3, 6, 7, 9, 10, 13, 14, 15, 17 de febrero, 24 y 26 de abril, 11, 16 y 25 de julio, 21, 22, 28, 29 y 30 de agosto46, 1, 2, 3, 4, 5, 8 y 10 de octubre, 6, 21 y 30 de noviembre de 2012-47.

Al cabo de la última sesión, el juez que escuchó los alegatos finales anunció un primer sentido del fallo condenatorio, salvo por el delito de usurpación de funciones públicas, respecto del cual procedía la declaración de prescripción de la acción penal. 9. El 21 de febrero de 201348 se llevó a cabo, por primera vez, la audiencia de individualización de pena de que trata el artículo 447 de la Ley 906 de 2004; 43 Cfr. folio 483, 484 del cuaderno original 3. 44 Cfr. folio 517, 520, 530, 533, 556, 598, 599, 600, 601, 604, 605, 611, 615, 616, 617, 625, 626, 630, 658, 659, 660, 661, 663, 664, 667, 668, 669, 670, 673, 673 (bis), 674, 675, 677, 680, 681, 741, 742, 748, 753, 756 ibidem. 43 Cfr. folio 803, 825, 826, 827, 840, 841, 842, 843, 873, 874, 875, 885, 887, 888, 889, 894, 898, 838, 843 (bis), 816, 848, 867, 868, 949, 956, 957, 963, 964, 965, 1041, 1043, 1068, 1070, 1073, 1076, 1155, 1158 del cuaderno original 4. 46 Cfr. folios 1160, 1162, 1163, 1167, 1175, 1180, 1193, 1199, 1200, 1220, 1223- 1224, 1286-1287, 1304-1305, 1317-1318, 1344-1345, 1351-1352, 1356-1357, 1358-1359, 1362-1363 del cuaderno original 5. 47 Cfr. folios 1382, 1383, 1387, 1388, 1391, 1392, 1411, 1418, 1423, 1436 del cuaderno original 6. 48 Cfr. folio 1649 ibidem 9 Casación 44.425 JosÉ BERNARDO HENAO ORTIZ Y OTROS 10.

El 19 de junio siguiente, invocando la violación del principio de inmediación, el juzgador que había presidido el debate probatorio declaró la nulidad parcial del sentido del fallo, por una parte, en relación con JUAN DAVID MEJÍA GÓMEZ, NELSON ANTONIO HERRERA CEBALLOS, JESÚS ANTONIO RENDÓN CARDONA, JOSÉ JULIÁN ALVAREZ CORREA, JOSÉ BERNARDO HENAO ORTIZ, JOÍIN FREDY CARRILLO BALLESTEROS y JOHN JAIRO ESTRADA ARIAS por el delito de concierto para delinquir y, por otra, frente a CARRILLO BALLESTEROS por el punible de secuestro simple, respecto de los cuales anunció sentencia absolutoria49. 11.

El 13 de agosto posterior, el mismo funcionario judicial volvió a declarar la nulidad parcial de su sentido del fallo50, argumentando para el efecto que, el haber permanecido 10 meses por fuera de su despacho le afectó la memoria. En consecuencia, por duda probatoria, anunció absolución a favor de: 1

1.1. JUAN DAVID MEJÍA GÓMEZ, NELSON ANTONIO CEBALLOS HERRERA y JOSÉ BERNARDO HENAO ORTIZ por el injusto de secuestro simple de OSCAR DE JESÚS CANO ORTIZ.

11.2. JUAN DAVID MEJÍA GÓMEZ por el reato de secuestro simple de ALFONSO HURTADO CASTAÑO. 49 Cfr. folios 1747-1749 ibidem. 50 Cfr. folio 1821 ibidem Casación 44.425 JosÉ BERNARDO HENAO OFtTIZ Y OTROS I I 7; 1 1.

3. NELSON ANTONIO CEI3ALLOS HERRERA por los punibles de secuestro simple de FRANCISCO JAVIER CANO CALDERÓN y EVER DE JESÚS MORALES ISAZA. 12. El 11 de septiembre de 2013, el juez de conocimiento emitió condena contra:

12.1. JUAN DAVID MEJÍA GÓMEZ y JosÉ BERNARDO HENAO ORTIZ, en calidad de coautores de los delitos de secuestro, cometidos en F.A.C.E., FRANCISCO JAVIER CANO CALDERÓN y EVER DE JESÚS MORALES ISAZA, a las penas de 140 meses de prisión y 533 salarios mínimos legales mensuales vigentes de multa.

12.2. WILSON QUINTERO VÉLEZ y JOSÉ JULIÁN ÁLVAREZ CORREA, en calidad de coautores de los delitos de concierto para delinquir y extorsión simple —dos conductas51-, a las penas de 108 meses de prisión y 2750 salarios mínimos legales mensuales vigentes de multa.

12.3. JESÚS ANTONIO RENDÓN CARDONA, en calidad de coautor del delito de tortura, por hechos cometidos en el año 2005, a las penas de 10 arios, 8 meses de prisión y 1066 salarios mínimos legales mensuales vigentes de multa.

12.4. MARIO DUQUE BETANCUR, LUIS YEFRY Ríos LÓPEZ, JAMER ARBEY LUJAN GAVIRIA y YEISON ALEXANDER OSPINA Ríos, en calidad de coautor del delito de extorsión simple, en grado 51 Siendo víctimas HILDEBRANDO BUENO PESCADOR y ELKIN RODRIGO HOLGUIN VALENCIA. 11 Casación 44.425 JosÉ BERNARDO HENAO ORTIZ Y OTROS de tentativa -una conducta52- a las penas de 40 meses de prisión y 167 salarios mínimos legales mensuales vigentes de multa.

A todos les impuso por el mismo término de la sanción aflictiva de la libertad, la inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas - salvo a DUQUE BETANCUR, Ríos LÓPEZ, LUJAN GAVIRIA y OSPINA Ríos- y les negó la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria. Igualmente, a la par que declaró la extinción de la acción penal por prescripción, a favor de JUAN DAVID MEJÍA GÓMEZ, NELSON ANTONIO «HERRERA CEBALLOS (SiC)»53, JESÚS ANTONIO RENDÓN CARDONA, JosÉ JULIÁN ÁLVAREZ CORREA, JosÉ BERNARDO HENAO ORTIZ, JoHN FREDDY CARRILLO BALLESTEROS y JOHN JAIRO ESTRADA ARIAS, por el punible de usurpación de funciones públicas, absolvió a los mencionados -salvo a ÁLVAREZ CORREA- y a LUIS YEFRY RÍOS LÓPEZ, JAMER ARBEY LUJAN GAVIRIA, DANIEL MAURICIO SÁNCHEZ POSADA, MARIO DUQUE BETANCUR y YEISON ALEXANDER OSPINA Ríos por el injusto de concierto para delinquir, agravado.

También absolvió a MEJÍA GÓMEZ, CEBALLOS HERRERA y HENAO ORTIZ por el reato de secuestro simple ejecutado en OSCAR DE JESÚS CANO ORTIZ. La misma decisión adoptó en relación con CEBALLOS HERRERA y CARRILLO BALLESTEROS por los secuestros simples de FRANCISCO JAVIER CANO CALDERÓN y 52 Siendo víctima MARÍA VERÓNICA PALACIO. 53 Cfr. folio 1915 del cuaderno original 7. 12 Casación 44.4 JosÉ BERNARDO HENAO ORTIZ Y OT EVER DE JESÚS MORALES IsAzA, y réspecto de MEJÍA GÓMEZ por igual conducta cometida en ALFONSO HURTADO CASTAÑO. Finalmente, por cumplimiento de la pena, dispuso que MARIO DUQUE BETANCUR, LUIS YEFRY RÍOS LÓPEZ, JAMER ARBEY LUJAN GAVIRIA y YEISON ALEXANDER OSPINA Ríos continuaran en libertad54. 13.

En proveído del 12 de septiembre posterior, el a quo aclaró la sentencia de primera instancia en el sentido de absolver a JOSÉ JULIÁN ALVAREZ CORREA por el delito de concierto para delinquir, agravado y condenar a WILSON QUINTERO VILEz y DANIEL MAURICIO SÁNCHEZ POSADA COMO autores del referido punible y del de extorsión -cinco conductas55-, a la pena de 108 meses de prisión y multa de 2750 salarios mínimos legales mensuales vigentes56. 14.

Recurrida dicha providencia por JOSÉ BERNARDO HENAO ORTIZ57 y su representante judicia158; los defensores de DANIEL MAURICIO SÁNCHEZ POSADA y WILSON GIOVANNY QUINTERO V2LEZ69; JUAN DAVID MEJÍA GÓMEZ60, JESÚS ANTONIO RENDÓN CARDONA61; NELSON ANTONIO CEBALLOS HERRERA y JOHN JAIRO ESTRADA ARIAS62; MARIO DUQUE BETANCUR63; la 54 Cfr. folios 1865-1916 ibidem. 55 Siendo víctimas ELKIN RODRIGO HOLGUN VALENCIA, EVERIO DE JESÚS HOLGU1N VALENCIA, OSMAR ANTONIO BUENO PESCADOR, HILDEBRANDO BUENO PESCADOR y RODRIGO HENAO OSPINA. 56 Cfr. folios 1925-1927 del cuaderno original 7. 57 Cfr. folios 1937-1951 ibidem. 55 Cfr. folios 2023-2028 ibidem. 59 Cfr. folios 1952-1975 ibidem. 60 Cfr. folios 1981-2022 ibidem. 61 Cfr. folios 2029-2039 ibidem. 62 Cfr. folios 2073-2085 ibidem. 63 Cfr. folios 2087-2096 ibidem. 13 Casación 44.425 JosÉ BERNARDO HENAO ORTIZ Y OTROS Fiscalía64 y la Procuraduría 121 Judicial II Penal65, fue modificada, parcialmente, por la Sala Penal del Tribunal Superior de Medellín en sentencia del 21 de abril de 2014, en el sentido de: 14.1.

Condenar a MARIO DUQUE BETANCUR por el punible de constreñimiento ilegal, imponerle la pena de 16 meses de prisión e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo lapso y concederle la suspensión condicional de la ejecución de la pena. 14.2. Revocar la absolución por el delito de concierto para delinquir, agravado, con la que habían sido favorecidos JUAN DAVID MEJÍA GÓMEZ, NELSON ANTONIO CEBALLOS HERRERA, JESÚS ANTONIO RENDÓN CARDONA, JOSÉ JULIÁN ÁLVAREZ CORREA, JOSÉ BERNARDO HENAO ORTIZ, JOHN FREDDY CARRILLO BALLESTEROS y JOHN JAIRO ESTRADA ARIAS y, en su lugar, condenarlos por el mencionado punible.

En consecuencia, les impuso las siguientes sanciones:

14.3. JUAN DAVID MEJÍA GÓMEZ y JOSÉ BERNARDO HENAO ORTIZ: 188 meses de prisión y multa de 3233 salarios mínimos legales mensuales vigentes por los reatos de concierto para delinquir agravado y secuestro simple -dos conductas66- y agravado -una conducta-67. 64 Cfr. folios 1977-1980 ibidem. 65 Cfr. folios 2041-2048 ibidem. 66 Siendo víctimas FRANCISCO JAVIER CANO y EVER DE JESÚS MORALES. 67 Siendo víctima F.A.C.E. 14 Casación 44.425 JosÉ BERNARDO HENAO ORTIZ Y OTROS

14.4. NELSON ANTONIO CEBALLOS HERRERA, JOSÉ JULIÁN ÁLVAREZ CORREA y JOHN FREDY CARRILLO BALLESTEROS: 96 meses de prisión y multa de 2700 salarios mínimos legales mensuales vigentes por el reato de concierto para delinquir agravado.

14.5. JESÚS ANTONIO RENDÓN CARDONA: 176 meses de prisión y multa de 3766 salarios mínimos legales mensuales vigentes por los reatos de concierto para delinquir agravado y tortura68. Así mismo, les negó la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria y cesó procedimiento respecto de JOHN JAIRO ESTRADA ARIAS, por muerte.

En todo lo demás, el proveído de primera instancia fue confirmado69. 15. La defensa técnica de JosÉ JULIÁN ÁLVAREZ CORREA, JOHN FREDY CARRILLO BALLESTEROS, NELSON ANTONIO CEBALLOS HERRERA, JESÚS ANTONIO RENDÓN CARDONA Y JOHN JAIRO ESTRADA ARIAS", por un lado, JUAN DAVID MEJÍA GómEz71, por otro y JOSÉ BERNARDO HENAO ORTIZ72 interpusieron oportunamente el recurso extraordinario de casación, pero solo los nuevos apoderados de HENAO ORTIZ y ÁLVAREZ CORREA, CEBALLOS HERRERA y CARRILLO BALLESTEROS presentaron, en tiempo, la demanda respectivan. 68 Por hechos ocurridos en el año 2005. 69 Cfr. folios 2380-2471 del cuaderno principal 8. 70 Cfr. folio 2478 ibidem. 71 Cfr. folio 2488 ibidem. 72 Cfr. folio 2489 ibidem. 73 Cfr. folios 2543-2569 y 2579-2596 ibidem. 15 Casación 44.425 JosÉ BERNARDO HENAO ORTIZ Y OTROS 16.

Antes de que se cumpliera el plazo para allegar los libelos correspondientes, quien dijo identificarse con el nombre de MARIO DUQUE BETANCUR solicitó la prescripción de la acción penal respecto del delito de constreñimiento ilegal por el que fue condenado en segunda instancia74, pero el magistrado ponente, en auto del 3 de junio de 2014 se abstuvo de resolver la petición, en tanto consideró que el competente para hacerlo era la Corte75.

Al momento de la notificación de esa decisión, el procesado DUQUE BETANCUR manifestó no haber solicitado nada de lo anterior, por lo que el Tribunal compulsó copias penales para que se investigara lo sucedido76. LA DEMANDA 1. A favor de JOSÉ BERNARDO HENAO ORTIZ Previa síntesis de la cuestión fáctica y de la actuación procesal invoca como fin del recurso la pretensión de que se reparen los agravios inferidos a su asistido por cuenta «del poco análisis de la prueba [cercenamiento], la trasgresión de las reglas de la experiencia, la lógica y el desconocimiento de derechos fundamentales como el IN DUBIO PRO REO, inherente al debido proceso penal»77.

Explica, en este punto, que se vulneraron los «postulados físicos y jurídicos como la experiencia en actividades que, no son reprochables 74 Cfr. folios 2518-2520 ibidem. 75 Cfr. folio 2532 ibidem. 76 Cfr. folio 2535 ibidem. 77 Cfr. folio 2546 ibidem. 16 Casación 44.425 JosÉ BERNARDO HENAO ORTIZ Y OTROS jurídico/penalmente por cuanto son de la esfera de una actividad administrativa encomendada por órganos del Estado para la convivencia pacífica ciudadana», lo cual condujo a la infracción directa e indirecta de los artículos 28 y 29 de la Constitución Política, 7, 381 y 404 de la Ley 906 de 2004.

Subsidiariamente, aspira se garantice la efectividad del derecho material porque su representado fue condenado como autor, pese a que sólo era cómplice. 1.1. Primer cargo (principal) Al amparo de la causal tercera del artículo 181 de la Ley 906 de 2004, denuncia un error de hecho en la modalidad de falso raciocinio, proveniente de la violación de las reglas de la experiencia y de la lógica.

Hecha la prevención en el sentido que la argumentación del Tribunal fue grupal frente al concurso de secuestros, reprueba que las instancias obviaran la actividad de cada una de las personas contratadas para ejercer la vigilancia privada en la central de comercio La Mayorista. Enseguida, tras resumir el testimonio de ADIELA ECHAVARRÍA (madre del menor F.A.C.E.) y los argumentos judiciales que sirvieron de base a la condena, asegura que se violaron las reglas de la experiencia porque los sentenciadores ignoraron que los vigilantes privados tenían la función de prestar seguridad y controlar el ingreso diario 17 Casación 44.425 JosÉ BERNARDO HENAO ORTIZ Y OTROS de, por lo menos 45.000 personas y 8.000 vehículos de carga pesada y automóviles, a las 28 hectáreas de terreno. Asegura que, en los sitios donde confluye el comercio y el dinero, es lógica, por la experiencia, la presencia de ladrones.

Entonces, opina, a su asistido no le era exigible un comportamiento distinto al adoptado con el joven F.A.C.E., porque en todo el mundo, la vigilancia privada está llamada a adoptar las medidas tendientes a verificar que la conducta punible existió y el responsable de la misma, a fin de ponerlo a disposición de las autoridades o solucionar pacíficamente el conflicto.

Según el censor, «las reglas de la experiencia nos indican que los vigilantes privados se encargan del orden justo y la seguridad de quienes habitan propiedades privadas y horizontales, y lo más mínimo que se les puede exigir es ubicar y detener los responsables de un hecho que acaba de suceder. Posterior a ello, y como no mediaba denuncia por un aparente ilícito que SI lo ameritaba, la experiencia nos indica que quien funge como representante legal de ese menor (en caso de serlo) debe acudir a tales fines, y ello fue lo que se hizo, como lo atestiguó el SR. ALBEIRO, trabajador de la Sra. ADIELA ECHAVARRÍA»78.

Luego de diferenciar entre la actividad de vigilancia y la policiva, a la que, en criterio del defensor, sí le es exigible seguir el debido proceso respecto de los detenidos, por estar a cargo de una autoridad competente, sostiene que «las reglas de la experiencia nos indican que ante un suceso ilícito debe haber una reacción directa o indirecta hacia detenimiento o cesación»79, por lo que no se puede contrariar las reglas de la lógica exigiendo que 78 Cfr. folio 2551 ibidem. 79 Ibidem. 18 Casación 44.425 JosÉ BERNARDO HENAO ORTIZ Y OTROS «un vigilante privado ejerza un debido proceso sobre una persona que acaba de ser detenida o aprehendida para ser puesta ante autoridad competente o su representante legal»80, pues sería tanto como legitimarlo para ejercer como una autoridad.

En criterio del letrado, calificar de secuestro la retención de F.A.C.E., por espacio de 3 horas, también quebranta las reglas de la lógica, pues se sabe que este sí cometió un delito y no le era exigible a su prohijado o a cualquier otro vigilante privado aplicar el principio de inmediatez porque ellos «se encargan de soluciones justas para la copropiedad, no de impartir justicia o autoridad»81, máxime cuando el retardo en liberarlo no ocurrió por la ausencia de JUAN DAVID MEJÍA GÓMEZ, sino por la demora de la madre en llegar al lugar.

A juicio del censor, «el sentido común nos indica que los vigilantes no son "convidados de piedra" o "seres inertes"»82, sino que tienen el encargo de evitar y reprimir la violación de los estatutos de las copropiedades, ra7ón por la que no es viable argumentar que ellos debían respetar el debido proceso, sobre todo si no existe denuncia del ofendido.

Tras destacar que «la comunidad, la gerencia, los administradores de una CO-PROPIEDAD siempre exigirán respuestas a sus vigilantes legalmente contratados ante la ocurrencia de sucesos anómalos»83, estima que en el secuestro de quien cometió un hurto —en tanto su 80 Ibidem. 81 Cfr. folio 2552 ibidem. 82 Ibidem. 83 Ibidem. 19 Casación 44.425 JosÉ BERNARDO HENAO ORTIZ Y OTROS padre firmó un acta de compromiso de no reincidencia- «se ejerció el mínimo de justicia exigido, por el común de las gentes para éste tipo de situaciones, cuando ocurren en CO-PROPIEDADES o PROPIEDADES HORIZONTALES».

De este modo, se pregunta si lo exigido por los juzgadores era dejar escapar al ladrón, entregarlo a la Policía sin mediar denuncia o flagrancia, prodigar la impunidad y permitir que los objetos y el dinero de las personas que frecuentan la central mayorista se extravíen, aplicar un debido proceso que se desconoce cuál es, sancionar con dinero aunque no sea una autoridad o decirle al delincuente que regrese al otro día para solucionar el problema, pese a no tener forma de ubicarlo nuevamente.

Resalta que la madre del menor infractor negó, en el contrainterrogatorio, que su hijo hubiera sido secuestrado. Además, el comportamiento de su cliente corresponde al que «cotidianamente, el común de las gentes, observa frente a todos los vigilantes privados en el país, cuando ocurre un suceso ilícito al interior de una propiedad o sus afueras»84.

A juicio del impugnante, «TAMBIÉN ESCAPA DE LAS REGLAS DE LA EXPERIENCIA Y DEL SENTIDO COMÚN QUE QUIEN ESTÉ SECUESTRADO ESTÉ A LA VISTA PÚBLICA Y A LAS AFUERAS DEL LUGAR DONDE SE ENCUENTRA SU CAPTOR O CUSTODIO»85, tal corno se desprende del testimonio de la madre del menor quien contó que encontró a su hijo afuerita de la caseta, llorando y nervioso, conducta normal cuando un padre le comunica a 84 Cfr. folios 2553-2254 ibidem. 85 Cfr. folio 2554 ibídem. 20 Casación 44.42, JosÉ BERNARDO HENAO ORTIZ Y OTRO su descendiente «un hecho que perturbará sus sentimientos o reacción física o verbal»86.

La lógica indica, aduce, que «ese menor de edad está esperando su progenitora, quiere solucionar el conflicto acaecido, y mejor aún, de no querer solucionarlo, tener posibilidad de pedir auxilio o inclusive huir»87. Acusa a los sentenciadores de aplicar responsabilidad objetiva al reprochar la duración del evento, en tanto no se establece si el agente actuó con dolo —intención de secuestrar-.

Según lo aduce el recurrente, lo mismo ocurrió con la retención de EVER DE JESÚS MORALES ISAZA, la cual se produjo porque tocó las partes íntimas de una usuaria de la central y era un consumidor de estupefacientes, razón por la que se le hizo firmar una amonestación y se le suspendió el ingreso al lugar durante varios días. Para el libelista, es ilógico que existiendo unos estatutos, válidos en la central de comercio, no se aplicaran o que un vigilante privado permanezca inerte frente a la conducta asocial de aquél. Insiste en que los jueces ignoraron la relación laboral entre su poderdante y las empresas de seguridad y la central mayorista, así como las funciones encomendadas, consistentes en controlar el orden público e intervenir al infractor ante la violación de sus estatutos.

A este respecto, 86 Ibidem. 87 Ibidem. 21 Casación 44.425 Jost BERNARDO HENAO ORTIZ Y OTRO señala que «atenta contra la lógica que si la persona que fue atacada en sus partes íntimas NO DENUNCIA o NO ACUDE ANTE AUTORIDAD COMPETENTE, mal podría hacerlo quien no tiene legitimación, y ello es un principio lógico jurídico, pero, no por ello se le debe dejar ingresar nuevamente y trasgreda la normatividad interna cuantas veces quiera y a cuantas personas incomode a futuro>>88.

En concepto.del demandante, la retención de los ofendidos, a lo sumo, podría dar lugar a una falta disciplinaria, ya que no toda retención o aprehensión tiene por fin secuestrar, pues de no ser así una captura ilegal convertiría el comportamiento de la policía judicial en un secuestro. El recurrente se pregunta si el debido proceso, exigido por los falladores, imponía llamarle la atención al transgresor, autorizar su ingreso generando temor y rabia en la población del comercio, formular querella por el delito cometido, careciendo de legitimación, o entregarlo a la policía sin que existiera flagrancia. Al amparo del artículo 28 Superior que autoriza la captura en dicha modalidad, cuestiona la absolución de los que de manera voluntaria retuvieron a algunas personas (CARRILLO, CEBALLOS y ESTRADA) y la condena de quienes, tuvieron similar comportamiento, pero de forma involuntaria. 88 Cfr. folio 2556 ibidem. 22 Casación 44.425 JosÉ BERNARDO HENAO ORTIZ Y OTROS Iguales consideraciones realiza frente a la retención de FRANCISCO JAVIER CANO, sindicado por un comerciante de haberle robado una canastilla de moras, persona aquella a la que le impidieron hasta ir al bario y que que fue vista por su hermano en la portería de la central.

Argumenta el abogado que atenta contra la lógica que el Tribunal asevere que las víctimas de los delitos fueron obligadas a acudir a ese sitio pues, de un lado, «es claro que un asocial se muestra renuente a ir a un calabozo o a una estación de policía, nunca va voluntariamente, y menos cuando se harán acreedores a una consecuencia social o jurídica adversa»89 y, de otro, a ese lugar compareció, por ejemplo, tanto OSCAR CANO como el que le ensució su carro, para que éste fuera reseñado, amonestado o advertido y firmara un compromiso de no reincidencia, modalidades estas aconsejadas por la autoridad competente en consejos de seguridad internos. Es ilógico, afirma, que se catalogue como secuestro a la conducta de impedirle a alguien realizar una necesidad fisiológica, ya que conforme a la lógica y la experiencia los guardianes de las cárceles incurrirían en igual delito cuando por inferioridad numérica no pueden llevar a un recluso al baño y dejar al resto sin vigilancia. En punto de trascendencia, sostiene que si se hubiera tenido en cuenta los estatutos, las funciones desarrolladas por los vigilantes en coordinación con el Gaula de la Policía y los secretarios de gobierno municipales, se habría 89 Cfr. folio 2558 ibidem. 23 Casación 44.425 JosÉ BERNARDO HENAO ORTIZ Y OTROS establecido que no es lógico que «un secuestrador perteneciente a una entidad privada, con su salario, carnetizado, con sus aras de dotaciones amparadas, vinculado formalmente a una empresa de seguridad y que llegó a la entidad de comercio en virtud de un contrato de prestación de servicios con la gerencia de la central, se reúna con el GAULA de la POLICÍA NACIONAL, entidad que combate ese flagelo, y muestre los sucesos ocurridos en cada semana, entre ellos, los que se les sindica de ser delitos»90.

Resalta la existencia de causalidad entre los hechos por los que los conducidos voluntariamente a la portería de la central eran aprehendidos y su permanencia en ese lugar para solucionar, en palabras de OSCAR CANO, los problemas que tenían en la plaza. También le parece lógico al defensor que los aprehendidos «se mostraran recios y vengativos ante sus captores, pues como REGLA DE EXPERIENCIA tenemos que "Quien te hace un mal, te cae mal" es un sentimiento humano del común de las gentes.»91 Cierra este aparte, señalando que el dolo no se puede presumir sino probar y si la conducta de los vigilantes estaba amparada en los estatutos y en las autoridades policivas y políticas, aquellos actuaron conforme a derecho.

Solicita casar «LAS SENTENCIAS DE INSTANCIAS»92 y absolver a su defendido de los tres secuestros por los que fue sentenciado, por razón del principio in dubio pro reo. 90 Cfr. folio 2560 ibidem. 91 Ibidem. 92 Cfr. folio 2561 ibidem. 24 Casación 41.425 JosÉ BERNARDO HENAO ORTIZ Y OTROS 1.2. Segundo cargo (subsidiario) Invoca la falta de aplicación del artículo 30 de la Ley 599 de 2000.

En desarrollo de la censura, luego de reseñar que su representado estaba ubicado en un puesto fijo -caseta principal- y tenía como funciones las de requisar y registrar los vehículos y personas y rendir reportes a la autoridad competente sobre los hechos anómalos que ocurrieran, cita algunos fragmentos del fallo de primera instancia para establecer que el determinador de las acciones desplegadas en la central mayorista era el comité de seguridad de la central mayorista, entre cuyos miembros estaba ALIRIO DE JESÚS RENDÓN HURTADO, Luz ENITH —no precisa el apellido y GUSTAVO CORREA y que el encargado de trasmitir las directrices impartidas por ellos era el jefe de seguridad -JUAN DAVID MEJÍA GÓMEZ-.

A continuación, reproduce otros apartes de la sentencia de primer nivel en los que se examinan los testimonios de OSCAR DE JESÚS CANO ORTIZ y F.A.C.E., a fin de acreditar que el acusado no dio la orden de llevar a los infractores hasta la portería, no ejecutó su traslado hasta ese sitio, pues de ello se ocuparon CARRILLO, CEBALLOS y JULIÁN y tampoco los custodió porque la presencia de su cliente en ese sitio era para fines legales -como la verificación de las remisiones de las mercancías y la orientación a la ciudadanía que ingresaba a la plaza-.

Casación 44.425 JosÉ BERNARDO HENAO ORTIZ Y OTROS En ese orden, estima que se trató de «una ayuda posterior a la "injusta retención" y al posterior "traslado" de quienes se sintieron privados de la libertad, justas o no las razones»93. Enseguida, alude a la valoración probatoria del a quo en punto del secuestro de FRANCISCO JAVIER CANO, con el propósito de concluir que al estar desprovisto su cliente del conocimiento previo sobre la persona que iba a custodiar y tener la convicción de que iba a ser entregado a la autoridad o que se iba a lograr un arreglo pacífico del problema, obró «con conciencia de ilicitud, con la creencia de (sic) se estaba cumpliendo un deber LABORAL de cuyo jefe era JUAN DAVID MEJÍA GÓMEZ, confiando en lo que sus compañeros vigilantes antes referenciados habían visto o presenciado en los actos ilícitos cometidos por las aparentes víctimas del injusto de secuestro»94.

Con apoyo en jurisprudencia de la Corte (CSJ AP, 26 sep. 2012, rad. 32.636) sobre el instituto de la complicidad, el censor estima que su procurado no intervino en la aprehensión y conducción de las víctimas o en la "solución del problema"; como no ideó, ejecutó o participó impropiamente en las conductas de secuestro simple y su colaboración fue apenas posterior, no es responsable a título de coautoría impropia pues, recaba, no conoció de la conducta previamente y su ayuda no fue concomitante.

Precisa que el acuerdo previo entre los miembros de la vigilancia privada era para prestar seguridad, mantener el orden privado y repeler actos vandálicos que, en veces, 93 Cfr. folio 2565 ibidem. 94 Cfr. folio 2566 ibidem. 26 Casación 44.425 JosÉ BERNARDO HENAO ORTIZ Y OTROS terminaron en excesos: retenciones, pero no para capturar a determinadas personas e inocentes.

Para finalizar, acusa a las instancias de no analizar el grado de participación de los acusados conforme al artículo 30 del Código Penal y, en virtud del principio de preclusividad que no opera frente a la violación de derechos sustanciales como el debido proceso, aspira a su modificación. El defecto es trascendente, aduce, porque incide en la disminución del dolo y de las penas.

Solicita casar parcialmente «los fallos impugnados»95, declarar responsable a HENAO ORTIZ en calidad de cómplice y no de autor de tres secuestros simples agravados y atenuados, reducir la sanción principal y dictar fallo de reemplazo. 2. A favor de JOSÉ JULIÁN ÁLVAREZ CORREA, NELSON ANTONIO CESALLOS HERRERA y JoHN FREDY CARILLO BALLESTEROS Una vez identificados los hechos, el devenir procesal y la sentencia impugnada, postula dos censuras: 2.1.

Primer cargo (principal) Con fundamento en la causal tercera del artículo 181 de la Ley 906 de 2004 denuncia la violación indirecta de la 95 Cfr. folio 2569 ibidem. 27 Casación 44.425,, - JosÉ BERNARDO HENAO ORTIZ Y OTRO, ley sustancial, proveniente de error de hecho en el sentido de falso raciocinio, concretamente, por la vulneración del principio de razón suficiente.

En desarrollo de su propuesta, la libelista parte por esquematizar el fallo absolutorio de primera instancia, en punto del delito de concierto para delinquir, según se refiere a i) la valoración de las pruebas que dan cuenta de las circunstancias previas96, concomitantes97 y posteriores98 a los hechos, ii) la aplicación de la teoría finalista en la definición del tipo total de injusto, que ubica al elemento subjetivo: dolo en la tipicidad, para concluir que los procesados obraron con la equivocada interpretación de la cuestión fáctica y iii) la convergencia del principio in dubio pro reo.

De la misma manera, compendia la sentencia de segundo nivel y reprueba su insuficiencia argumentativa, en tanto «no deja de ser una mera enunciación de críticas o inconformidades con la postura de su homólogo de primer grado, pero en manera alguna desarrolla alguna de las líneas que postula, léase el tema dogmático, probatorio y constitucional y mucho menos para presentar mejores argumentos que los desarrollados por aquel»99.

Prosigue aseverando que se ignoró el postulado de razón suficiente en la motivación de la decisión, como quiera que 96 Testimonios de EVER DE JESÚS MORALES ISAZA (víctima), JAVIER HUMBERTO RAM1REZ VERGARA (gerente de la Central Mayorista) y CONSUELO VÉLEZ TOBóN (representante de las empresas varias de Medellín y miembro del Consejo de Administración de la Central Mayorista). 97 Testimonio de MORALES ISAZA. 98 Testimonios de AGUST1N JULIO PIZARRO MESA, ELKIN RODRIGO HOLGUIN VALENCIA y JUAN DAVID MEJ1A GÓMEZ. 99 Cfr. folio 2591 del cuaderno original 8. 28 Casación 44.425 JosÉ BERNARDO HENAO ORTIZ Y OTRO1 7-. las estimaciones consignadas en los folios 77 a 82 de la providencia corresponden a una «amalgama de ideas deshilvanadas»100.

Puntualmente, se queja de que el ad quem adujera que su inferior desconoció la realidad probatoria que muestra a sus representados como dinámicos ejecutores de muchos delitos, pues, precisamente, el Tribunal no cumplió con tal labor, máxime cuando absolvió a CEBALLOS y CARRILLO del delito de secuestro. Termina su alegato recordando que los derechos al debido proceso, a la defensa material y a la tutela judicial efectiva son garantías que protegen al ciudadano al momento de ser condenado a través de una decisión motivada y en un plazo razonable. 2.2.

Segundo cargo (subsidiario) Con estribo en la causal primera del artículo 181 de la Ley 906 de 2004, invoca la infracción directa de la ley sustancial por aplicación indebida del inciso 2° del artículo 340 del Código Penal. Explica que, mientras en la audiencia de formulación de acusación, la fiscalía imputó a JOSÉ JULIÁN ÁLVAREZ el punible de concierto para delinquir agravado a JOHN FREDY CARRILLO BALLESTEROS y NELSON ANTONIO CEBALLOS HERRERA 100 Cfr. folio 2591 ibidem. 29 Casación 44.425 ---- JosÉ BERNARDO HENAO ORTIZ Y OTROS les endilgó el mismo punible en concurso, el primero, con el de secuestro simple atenuado de EVER DE JESÚS MORALES IsAzA y el segundo, con los de secuestro simple atenuados de FRANCISCO JAVIER CANO y OSCAR DE JESÚS ORTIZ, imputación que el ente acusador mantuvo en los alegatos finales.

Por su parte, además que el a quo absolvió por el reato de concierto para delinquir agravado en favor de los mentados procesados, también lo hizo por el de secuestro simple a favor de NELSON ANTONIO CEBALLOS y JOHN FREDDY CARRILLO. Recuerda que el órgano investigador impugnó el fallo propendiendo por la condena de CEBALLOS, CARRILLO y ALVAREZ, y el juez plural lo revocó en cuanto al injusto de concierto para delinquir, condenándolos a una pena de 96 meses de prisión y multa en cuantía de 2700 salarios mínimos legales mensuales vigentes.

No obstante, frente a los punibles de secuestro, la magistratura confirmó la decisión confutada en tanto argumentó que la fiscalía no controvirtió el fallo de primera instancia. En ese orden, es de la idea que si el juzgador de segunda instancia eliminó «la conducta constitutiva de finalidad para concertarse, necesariamente debió aplicarse la norma en el estricto sentido de la legalidad, esto es, desafectando el tipo base del agravante previsto en el inciso 2° del art. 340 C.P., y en su lugar, condenar por el tipo base de la regla 340 C.P.»ioi 101 Cfr. folio 2595 ibidem. 30 Casación 44.425", 1(1, JosÉ BERNARDO HENAO ORTIZ Y OTROq Lo anterior, en criterio de la letrada, se traduce en la reducción de la pena impuesta de 96 meses de prisión a 48 meses.

Concluye que se produjo un yerro in iudicando derivado de seleccionar inadecuadamente la norma objeto de sanción, habida cuenta que no procede la circunstancia de agravación descrita en el referido precepto. Pide casar el fallo atacado, revocándolo o haciendo más gravosa la pena impuesta a sus prohijados. ALEGATOS DEL SUJETO NO RECURRENTE El Procurador 121 Judicial II Penal relaciona los hechos y la actuación procesal y estima que los recursos de casación no están llamados a prosperar, habida cuenta que se muestra de acuerdo con los razonamientos del Tribunal.

En cuanto al secuestro de FRANCISCO JAVIER CANO CÁRDENAS, por el que fueron condenados JUAN DAVID MEMA GÓMEZ y JosÉ BERNARDO HENAO ORTIZ, precisa que el mismo se encuentra suficientemente acreditado con los testimonios de la víctima y su hermano, quienes contaron que la retención en la portería de acceso a la Central Mayorista duró más de 6 horas, siendo que, por razón de la comisión del alegado hurto, aquél ha debido ser entregado a las autoridades de policía. 31 Casación 44.425 JosÉ BERNARDO HENAO ORTIZ Y OTR4 " Frente al secuestro de EVER DE JESÚS MORALES ISAZA, acusado de robarse unas cajetillas de cigarrillos y acosar sexualmente a las mujeres, el delegado del Ministerio Público, también opina que está probado que fue conducido de manera forzada a la portería y detenido por espacio superior a 3 horas, bajo la custodia de HENAO ORTIZ, a la espera de que llegara JUAN DAVID MEJÍA GÓMEZ.

En relación al secuestro del menor F.A.C.E., reseñado de haber hurtado $70.000 de un delantal, imputado a JUAN DAVID MEJÍA GÓMEZ y JOSÉ BERNARDO HENAO ORTIZ, destaca que los padres del mismo confirmaron que su hijo fue indebidamente retenido por aproximadamente 4 horas, hasta que fue entregado a ellos, tras la suscripción de un compromiso de devolución del dinero.

A juicio del representante de la sociedad, el a quo analizó «cada uno de los requisitos y aspectos integradores de la conducta punible por la que se procede»102, así como el soporte probatorio - testimonios y documentos- a fin de demostrar el compromiso penal de los acusados en los punibles endilgados por el ente acusador. Enseguida, alude a la responsabilidad que le cabe a JESÚS ANTONIO RENDÓN CARDONA en la tortura de GIOVANNY DE JESÚS CAN01°3, para adentrarse a mostrar su conformidad en la revocatoria por el Tribunal del fallo absolutorio respecto de la conducta de concierto para delinquir agravado, atribuido 102 Cfr. folio 2511 ibidem. 1" La Corte se abstiene de sintetizar lo concerniente a este delito porque no fue objeto de reproche en sede de casación. 32 Casación 44.425 JosÉ BERNARDO ITENAO ORTIZ Y OTROS a JUAN DAVID MEJÍA GÓMEZ, JosÉ BERNARDO HENAO ORTIZ, ANTONIO DE JESÚS RENDÓN HERRERA, JosÉ JULIÁN ÁLVAREZ CORREA, JOHN FREDY CARRILLO BALLESTEROS y NELSON ANTONIO CEBALLOS HERRERA.

Señala al respecto que, está acreditado que los mencionados, bajo la dirección de ALIRIO DE JESÚS RENDÓN HURTADO, alias "el cebollero" y con el pretexto de ejercer la vigilancia, control y seguridad del lugar, actuaron de manera dolosa, «con previo acuerdo de voluntades, preacordaron y connivieron la comisión de la conducta punible antes relacionada, ya que los mismos, como vigilantes y bajo el amparo y coordinación de JUAN DAVID MEJIA GOMEZ, se dedicaban a cometer distintos delitos dentro de la Central Mayorista de Antioquia en esta ciudad [Medellín]»104, especialmente, contra la libertad individual.

De ahí que, no se presentara el error de tipo deducido por el juez de primer nivel. En consecuencia, solicita la confirmación íntegra de la sentencia impugnada y descarta la imposibilidad de aplicar el principio in dubio pro reo. CONSIDERACIONES Al tenor de lo dispuesto en el artículo 180 del Estatuto Adjetivo actual, el recurso extraordinario de casación tiene como finalidad «la efectividad del derecho material, el respeto de las garantías de los intervinientes, la reparación de los agravios inferidos a estos, y la unificación de la jurisprudencia»105. 1" Cfr. folio 2513 del cuaderno original 8. 105 Cfr. Artículo 180 de la Ley 906 de 2004. 33 Casación 44.425''': JOSÉ BERNARDO HENAO ORTIZ Y OTRCIS> Con tal propósito, el inciso 2° del artículo 184 ejusclem fijó las reglas mínimas de admisión de la correspondiente demanda, estableciendo que no se seleccionará aquella en la que i) el actor carezca de interés para acceder al recurso, ii) no se invoque la causal conforme a la cual se edifica el reproche de las contempladas en el canon 181 ibidem, iii) omita desarrollar los cargos correspondientes o, iv) fundadamente se logre establecer que no se requiere de la sentencia para cumplir las finalidades previstas en el aludido precepto 180.

Lo anterior, salvo que alguno de esos propósitos permita superar los defectos técnicos que exhiba el libelo y decidir de fondo. También tiene decantado la jurisprudencia que, la demanda debe ser íntegra en su formulación, suficiente en su desarrollo y eficaz en la pretensión, de tal suerte que se debe soportar en los principios que rigen el recurso extraordinario, en especial, los de claridad, fundamentación debida, prioridad, no contradicción y autonomía, sin que sea viable argumentar a la manera de un alegato de instancia. La proposición de los cargos requiere escoger adecuadamente la causal y el sentido de la violación y, concretar el disenso en términos de trascendencia. Los libelos que se examinan no satisfacen los requisitos mínimos que exige el referido artículo 184 ibidem para su admisión y, por lo tanto, no pueden ser seleccionados. 34 Casación 44.425 JosÉ BERNARDO HENAO ORTIZ Y OTR0S-1 • 1.

A favor de JosÉ BERNARDO HENAO ORTIZ 1.1 Primer cargo (principal) Cuando se predica un error de hecho en el sentido de falso raciocinio, se debe demostrar que el ejercicio valorativo del funcionario judicial es trasgresor de los postulados de la lógica, de las leyes de la ciencia o de las reglas de la experiencia, es decir, de los principios de la sana crítica como método de apreciación probatoria.

Con tal fin, el libelista debe señalar, con exactitud, el medio de prueba sobre el que recae el yerro, identificar aquello que expresamente dice y se deduce de él, el mérito persuasivo otorgado al mismo por el juzgador, indicar y desarrollar, con precisión, la regla lógica, la ley de la ciencia o la máxima de la experiencia aplicada erradamente al realizar el proceso valorativo de los medios de prueba, así como la que apropiadamente le debió servir de apoyo, la norma de derecho sustancial que indirectamente resultó excluida o indebidamente aplicada o interpretada y, finalmente, acreditar que de no haberse incurrido en el defecto, el sentido de la decisión adversa habría sido sustancialmente opuesto.

En el caso de la especie, aunque el casacionista identifica algunas de las pruebas en las que habría recaído el yerro de raciocinio -verbi gratia, el testimonio de ADIELA ECHAVARRÍA-, en el cometido de identificar las leyes de la sana crítica supuestamente ignoradas por los juzgadores, no solo 35 Casación 44.425_ JosÉ BERNARDO IIENAO ORTIZ Y OTRO elabora unas proposiciones respecto de las cuales no se ocupa de evidenciar su generalidad corno normas de conducta del conglomerado social sino que falta al principio lógico de corrección material al desconocer el alcance de las empleadas en las providencias acusadas.

En efecto, para empezar, no es cierto que los juzgadores hayan dejado de especificar el aporte de cada uno de los implicados en la comisión de los delitos de secuestro, al punto que en cuanto se refiere a HENAO ORTIZ, los falladores lo ubicaron como la persona que custodió ilegalmente a F.A.C.E., FRANCISCO JAVIER CANO y EVER DE JESÚS MORALES.

Tampoco es verdad que los jueces de conocimiento hubieren ignorado la función de prestar seguridad y controlar el ingreso diario de vehículos y personas, encomendada a los guardas, entre ellos al procesado. Distinto es que, consideraran que el Comportamiento de dichos empleados excedió los límites de sus competencias. Así lo estimó el a quo: ( ) En el caso de autos, observamos clara la naturaleza de la acción, separable del cumplimiento de funciones del cuelpo de vigilancia para controlar el orden público.

Cuando en esta actividad su fase interna y externa era lograr la culminación y el fin propuesto, como era el aclarar la perdida (sic) de la canasta de mora, el robo de los $70. 000.00 y el hurto de los cigarrillos, igual del acoso sexual, ya que no los habían so/prendido en flagrancia, para ello les exigieron se presentaran o condujeron a la portería, en la segunda actuación, está contraída a coartar la libertad de locomoción y poder retenerlos allí hasta que se hiciera presente Mejía Gómez, disponiendo de sus libertades, con la voluntad dirigida inequívocamente a verificar que permanecieran allí. Vemos así que un fin puede ser parcial y aparentemente igual a sus resultados, pero no corresponder las dos acciones a una misma, así el resultado obtenido al 36 Casación 14.425 JosÉ BERNARDO HENAO ORTIZ Y OTROS 1' lograr la subordinación de la voluntad de Cano Cárdenas, Cano Echavarría y Morales Isaza, formal y en apariencia, es el mismo.

Ha de puntualizarse que se trata de dos actuaciones que lograron su ejecución de manera escindible, pues, la conducción o citación en busca del fin último, que era la verificación o descarte de las quejas que, casualmente o eventualmente, pudieran tener los señalados. Aquí, entonces, el colofón buscado, era la investigación y escuchar en descargos a los presuntos responsables, pues, la voluntad estaba encaminada a este parcial propósito, ya que al haber accedido a presentarse en la portería, sea por permitir los condujeran o llegar allí por sus propios medios, no hay duda alguna, quedó consumada la obligación de controlar el orden público en la plaza.

A partir de ese momento no era necesario la retención con la socorrida disculpa de que los problemas los debía solucionar el jefe de seguridad, obligándolos a permanecer por largas horas mientras arribaba. En el sub júdice la conducta de controlar el orden público es separable e individualizable, tanto naturalística como jurídicamente, frente a la de secuestro, por cuanto en ésta la privación del derecho de locomoción no surgió o produjo una vez consumados los delitos que se les hachaba (sic) a los retenidos, aunque unidos sí, por el mismo designio, sin que el secuestro necesariamente debiera producirse, pues, finalmente realizados los descargos bien habían podido abstenerse de retener contra su voluntad a Cano Cárdenas, Cano Echavarría y Morales Isaza, permitiéndoles se retiraran de la portería y citarlo para el momento en que arribara Mejía Gómez, sin que esta actuación posterior demeritara, atenuara, agravara o des vertebrara los elementos del compromiso adquirido con la Central Mayorista, toda vez que las exculpaciones y justificaciones ya las habían dado, previo haberlos obligado a presentarse, es decir, también les restringieron la libertad, pero esta sí comprendida en las actuaciones propias de sus labores. •.1 ( ) dándose comienzo a un verdadero atentado a partir del momento en el que se les exige permanecer hasta que llegue el jefe de seguridad, pues, aquí se consuma, deviniendo innecesaria, para la perfección de la averiguación, la continuidad de la retención y mucho menos la privación del derecho de locomoción de los señalados.

Nada les impedía a Mejía Gómez y Henao Ortiz, permitirles se retiraran para que volvieran cuando Casación 44.425 JosÉ BERNARDO HENAO ORTIZ Y OTROS(' I ya el encargado de la jefatura de la seguridad se encontrara allí y dispusiera de tiempo, para en un momento posterior y limitado, interrogarlos e imponerles las conminaciones correspondientes.

En tales condiciones, al haberse presentado las tres personas a la portería, ser interrogadas y suministrar sus exculpaciones, para luego impedir se retiraran del lugar permaneciendo custodiadas, no hay duda entonces que en el primer momento se ajusto (sic) a sus labores propias de vigilantes y que la violencia moral ejercida a partir de ese instante corresponde y constituye, naturalística y objetivamente, el hecho punible, contra la libre locomoción, violencia que -se ejercitó para mantenerlos allí, así hayan sacado la disculpa que era para verificar un acto de obligatorio cumplimiento por la labor que les correspondía. La presencia prorrogada, en el lugar de la retención, lo fue para infligir moralmente coacción en el proceso de ablandamiento tendiente a que devolvieran el teléfono, el dinero y los cigarrillos o aceptara el acoso sexual y nunca jamás que se hiciera presente Mejía Gómez, pues esta, para el despacho, apenas fue la excusa.

Obligándolos a permanecer en el lugar, vigilados por su coligado, hasta cuando lo aceptaran, toda vez que así procedieron. De tal manera que consideramos inadmisibles alegar que en las conductas atribuibles a los implicados por estos secuestros, se presentó unidad de acción y de propósito, esto es, que el fin último era dar solución a las denuncias, pues que en ellas se presentan dos momentos perfectamente separables en el tiémpo y en el espacio como se viene de ver.

En una primera etapa, cuando acceden acudir a la portería los señalados de los delitos, la acción, innegablemente va encaminada a solucionar los problemas mediante coacción, digamos, como lo venimos haciendo, legítima. En la segunda, cuando ya han expuesto sus descargos mediante el interrogatorio propuesto, los aquí procesados despliegan una conducta autónoma que no era necesaria para resolver las quejas, pues en esta oportunidad las retenciones, no es ya para que den explicaciones, sino para presionarlos ilícitamente, mediante coacción moral, hicieran entrega de los objetos, presuntamente, hurtados.

Esa búsqueda de solucionar el problema a toda costa, para el despacho, es precisamente a lo que se refiere el artículo 168 del Código Penal, cuando indica que se retenga a una persona con propósitos distintos a los 38 Casación 44.425 1, JosÉ BERNARDO HENAO ORTIZ Y OTROS señalados en el artículo 169, lo que en voces de la doctrina constituye ingrediente subjetivo del secuestro simple.

(• • • Así las cosas, insistimos, nos encontramos en presencia de dos tipos de violencia, una que se ejerció para lograr se presentaran a la portería los tres señalados de los hurtos y el responder al interrogatorio, y otra claramente escindible al ámbito de influencia de aquella, con la clara intención de sustraerlos de sus autonomías de permanecer o no en un determinado lugar, con la preclara intención de tenerlos a la mano hasta tanto se avinieran a los señalamientos hechos.106 En similar sentido, expresó el ad quem: En cuanto a los secuestros que se le endilgan, la defensa afirma que no son delictuosos porque mantener en la portería a una persona que incumple el régimen disciplinario que había adoptado el comité de seguridad de la entidad privada no se erige en una privación ilícita de la libertad sino en el simple cumplimiento de los reglamentos.

Según el disenso, quienes tuvieron que pasar varias horas en la portería no estuvieron secuestradas. ( • -) Como lo señaló la primera instancia, las víctimas fueron conducidas contra su voluntad hasta la caseta de la portería de la central mayorista, allí fiieron privadas de su libertad por lapsos entre 3 y 6 horas, sin que pudieran abandonar esas instalaciones porque los vigilantes, encabezados por el señor JOSÉ BERNARDO HENAO ORTIZ, se lo impedían y solo hasta después de que hacía presencia JUAN DAVID MEJÍA GÓMEZ, encargado de decidir a su antojo la situación de los retenidos, eran puestos en libertad no sin antes advertirles que no podían ingresar a la central mayorista.

Como se indicó en acápites anteriores, esos hechos se adecuan con precisión al precepto típico que consagra el secuestro simple, sin que sea de recibo el argumento de que los acusados de tales conductas estaban cumpliendo un reglamento interno de convivencia ya que de haber existido, porque la defensa no lo aportó, sería ilegal y por tanto no desnaturalizaría el comportamiento punible.

Es que una situación tal no se encuentra dentro de ninguna de las causales de ausencia de responsabilidad que consagra 106 Cfr. folios 1889-1891 vuelto del cuaderno original 7. 39, - Casación 44.425 ""'""' JOSÉ BERNARDO HENAO ORTIZ Y OTROS el artículo 32 del Código Penal ni otras extintivas de ella, de tal manera que todos aquellos que participaron en las ilícitas retenciones de personas señaladas de actos de indisciplina o pequeños hurtos, indudablemente incurrieron. en la conducta punible que les endilgó la Fiscalía y les mereció juicio de reproche por parte del sentenciador primario..) Tampoco es admisible como justificación el hecho de que el señor HENAO ORTIZ perteneciera a una empresa privada de vigilancia, destinado a prestar sus servicios al interior de la central mayorista, pues como argumenta el Fiscal en su intervención ante esta instancia, los vigilantes privados pertenecientes a empresas de seguridad, son. suficientemente preparados para desarrollar sus labores con estricto apego a la ley y no para cumplir órdenes delictuosas impartidas por los usuarios de esos servicios, pues, de obrar así, indiscutiblemente son partícipes de los comportamientos criminosos.1°7 De este modo, contrario a lo adverado por el demandante, es palmario que ninguna regla de la experiencia o postulado lógico podría haber habilitado al cuerpo de vigilancia privada para verificar si una conducta punible existió y cuál es el responsable, para, enseguida someterlo a privación de la libertad privada, pues, a lo sumo, los guardas podrían colaborar en la identificación preliminar del presunto infractor y en su puesta a disposición de las autoridades,judiciales, labor esta que, dicho sea de paso, en ninguno de los casos acaeció, habida cuenta que la solución adoptada siempre fue de propia mano. Una cosa es, entonces, ubicar e incluso detener en flagrancia a un supuesto delincuente a efecto de ponerlo inmediatamente a órdenes de la fiscalía y otra, muy distinta someter a esa persona a la imposibilidad de ejercer su libertad 107 Cfr. folios 2429-2432 del cuaderno original 8. 40 Casación 44.425 / JosÉ BERNARDO HENAO ORTIZ Y OTROS t, de locomoción, por un tiempo indeterminado, hasta tanto, el representante legal del menor retenido suscribiera un acuerdo de pago de lo supuestamente hurtado, en uno de los eventos, o hasta que al sitio arribara el supervisor de los vigilantes, en los demás. Tampoco se trata de que los vigilantes estuvieran compelidos a aplicar, en sus actuaciones, el derecho al debido proceso que se demanda de la policía, sino, como con meridiana claridad lo señalaron los juzgadores, de no coartar la libertad de los presuntos infractores, máxime si, como lo reconoce el libelista, las aprehensiones no se produjeron en flagrancia. Es así como, independientemente, de que F.A.C.E., FRANCISCO JAVIER CANO y EVER DE JESÚS MORALES hubieren o no ejecutado los punibles de los que se les acusaba y de la tardanza en arribar a la portería la madre del primero o el jefe de seguridad respecto de los dos restantes, los vigilantes no podían, por virtud de una ley de la lógica inexplicada por el censor, ejercer la justicia privada, so pretexto de no ser convidados de piedra, hacer cumplir los reglamentos y garantizar la tranquilidad y el orden social de la copropiedad o de acatar las órdenes impartidas por los miembros del consejo de seguridad, que de autorizar la retención de los ciudadanos comprometidos en algún reato, como lo sentenció el juzgador plural, serían del todo ilícitas.

El libelista no logra explicar cómo la privación arbitraria de la libertad de quienes eran acusados de infractores penales 41 Casación 44.425 JosÉ BERNARDO HENAO ORTIZ Y OTROS corresponde al mínimo de justicia al que aspiran el común de las gentes y, particularmente, los administradores de las copropiedades y, muchos menos, que aquél sea, como lo afirma el censor, el comportamiento de todos los vigilantes del país, ante la comisión de conductas ilícitas en su ámbito de custodia.

Ahora, aunque pareciera obvio, el letrado tampoco identifica cuál es la regla de la experiencia y del sentido común que impediría tener a una persona secuestrada a la vista pública o a las afueras del sitio donde está su captor; cuestión que, en el caso particular, no resulta significativa si se advierte que dentro de los elementos normativos del tipo penal de secuestro, el ocultamiento de la persona únicamente corresponde a uno de los verbos rectores, mientras que, la sustracción, el arrebatamiento y la retención también son conductas pasibles de dicha infracción. En este punto, el recurrente ignora que uno de los comportamientos endilgados a HENAO ORTIZ fue precisamente el de la retención de F.A.C.E. -que no su ocultamiento- la cual empezó a las 7:00 a.m. -cuando el menor se presentó en la portería- y perduró hasta que su padre se comprometió a pagar los $70.000, en cuotas de $20.000.

Falta a la verdad, igualmente, el abogado cuando sostiene que se aplicó responsabilidad objetiva porque se dejó de determinar si el procesado actuó con dolo, pues el juez de primer nivel, fue expreso en señalar que los vigilantes contaban con suficiente capacitación que les permitía actuar 42 Casación 44.425 JosÉ BERNARDO HENAO ORTIZ Y OTROS en el marco de la ley y que la exculpación ofrecida por los acusados, «no era tal que les alcanzara [para] perder su conciencia y capacidad de razonar, ya que su facundia fue bien expuesta e hilvanada hasta el punto que las víctimas la creyeron, pues nada les impedía citarlos a que dieran explicaciones una vez arribara a la portería Mejía Gómez y contara con tiempo suficiente para atenderlos».

Distinto a lo adverado por el demandante, no se observa que los juzgadores propugnaran por el desacato de las funciones de control y seguridad atribuidas a los empleados de la empresa de vigilancia, por el incumplimiento de los reglamentos internos, o por la imposibilidad de imponer amonestaciones conforme a los mismos; el juicio de reproche deviene del exceso de los límites legales y constitucionales que prohíben la vulneración del bien jurídico de la libertad y autonomía personal.

Vulnera el principio lógico de no contradicción argumentar que los vigilantes carecían de legitimación para denunciar un delito sexual y podían impedir el ingreso a la central mayorista del victimario, y al tiempo, sugerir que, estaban habilitados para privar de la libertad al presunto agresor, cuando no solo esta acción superaba, por mucho, aquella otra directriz, sino que, siendo aquél un punible, susceptible de ser perseguido de manera oficiosa, no requería querella de parte sino que cualquier ciudadano podría haberlo denunciado.

Nótese, asimismo, que el juicio de responsabilidad no se edificó por razón de la conducción de los supuestos 43 Casación 44.425 JosÉ BERNARDO RENAO ORTIZ Y OTROS infractores a la portería de la central, sino por su retención en ese lugar, luego, ninguna relevancia tiene el argumento del censor, según la cual, se violaron los postulados de la lógica que obligarían a pensar que ningún "asocial" concurriría voluntariamente a donde estaría destinado a ser sancionado, premisa esta que, de cualquier manera, no soporta ningún criterio de universalidad.

Es imperioso, también, recordar al casacionista que la responsabilidad penal es de carácter individual. En ese orden, si otros coprocesados fueron absueltos por el delito de secuestro, los que además no estaban en idéntica situación fáctica que su asistido, mal podría predicarse igual tratamiento judicial. Valga destacar, por ejemplo, el caso de CEBALLOS HERRERA quien fuera absuelto por el cargo relacionado con el secuestro de FRANCISCO JAVIER CANO, habida cuenta que, la víctima no lo incriminó. Uno de los secuestros endilgados al encausado no lo fue por el solo hecho de haberle impedido a FRANCISCO CANO ir al baño, sino, en general, por coartarle su derecho a la locomoción durante algunas horas, cuestión que, en nada se asemeja a que los guardias de las cárceles sometan a los reclusos a turno para acceder a los servicios sanitarios, quienes, además, como se sabe, a diferencia de quienes fueron aquí víctimas, sí están legalmente privados de la libertad.

Ahora, la comisión de un delito, de ningún modo, autoriza su investigación y represión a manos de los 44 Casación 44.425 JosÉ BERNARDO HENAO ORTIZ Y OTROS organismos de seguridad privados o de cualquier ciudadano, razón por la cual la mera causalidad entre un ilícito y la retención de su autor por parte de los vigilantes, no constituye causal de justificación alguna de esta última conducta.

Pareciera que a partir de la supuesta regla de la experiencia según la cual "quien te hace un mal, te cae mal", el libelista pretende esgrimir un móvil vindicativo de las víctimas en la incriminación de su asistido; sin embargo, no acredita que la animadversión que pudiera haber surgido de los episodios de secuestro, hubieren llevado a los, ofendidos a acusar falsamente a su representado. 1.2.

Segundo cargo (subsidiario) Recuérdese que cuando se intenta la postulación de la censura por la ruta de la violación directa de la ley sustancial, el recurrente debe hacer completa abstracción de lo fáctico y probatorio y, en ese sentido, admitir los hechos y la apreciación de los medios de convicción fijados por los sentenciadores, de manera tal que le corresponde desarrollar el reproche a partir de un ejercicio estrictamente jurídico, en el que establezca la vulneración del precepto normativo en el caso concreto, por medio de cualquiera de las tres modalidades de error: falta de aplicación, aplicación indebida o interpretación errónea y seguidamente, demuestre la trascendencia del yerro en el sentido de la decisión impugnada. 45 Casación 44.425 JosÉ BERNARDO HENAO ORTIZ Y OTROS Mientras que la falta de aplicación opera cuando el juzgador deja de emplear el precepto que regula el asunto, la aplicación indebida, deviene de la errada elección por el fallador de una disposición que no se ajusta al caso, con la consecuente inaplicación de la norma que recoge de forma correcta el supuesto fáctico.

La interpretación errónea, en cambio, parte de la acertada selección de la disposición aplicable al asunto debatido, pero conlleva un entendimiento equivocado de la misma, que le hace producir efectos jurídicos que no emanan de su contenido. Ahora, cuando se invoca algún defecto de selección, como el postulado en esta censura, por falta de aplicación del artículo 30 del Código Penal, en lo relativo a la complicidad en tanto grado de participación, el demandante debe demostrar que, pese al expreso reconocimiento, en la parte motiva del fallo, de que el procesado participó en el injusto en calidad de cómplice, el sentenciador no le confirió la consecuencia jurídica del caso, esto es, no le atribuyó el delito en esa condición y/o no le concedió el descuento punitivo correspondiente. • En cambio, se debe acudir a la vía indirecta, en alguna de sus modalidades de ataque, cuando la falta de reconocimiento de la calidad de cómplice se produce como consecuencia de la errada valoración de los hechos y la prueba.

El censor se equivocó al escoger la ruta de ataque, pues aquí no se trata de que los juzgadores hayan admitido la 46 Casación 44.425 JosÉ BERNARDO HENAO ORTIZ Y OTROS complicidad del acusado en los reatos endilgados pero hubieren omitido declararlo así en la fase resolutiva de las sentencias, toda vez que siempre fue considerado autor, sino del disenso frente al análisis probatorio de los juzgadores, al no conferirle esa calidad, pese a que estaría acreditado que su proceder fue producto de las órdenes impartidas por sus superiores (comité de seguridad de la central mayorista y jefe de seguridad), lo cual ha debido ser intentado por la senda de la infracción mediata de la ley sustancial.

A lo dicho se suma que el censor carece de legitimidad n la causa para alegar, en sede de casación, el reconocimiento de la calidad de cómplice, teniendo en cuenta que, este tema no fue objeto de impugnación ante la segunda instancia, privando de esta manera, a esa colegiatura de pronunciarse sobre el particular. En todo caso, está bien resaltar, de acuerdo con las consideraciones de los falladores, que el aporte de HENAO ORTIZ en la comisión de los secuestros no corresponde a una simple ayuda posterior, sino a su participación concomitante en los injustos penales respecto de cuya ejecución tenía pleno dominio del hecho, pues independientemente de que no hubiere participado en la conducción de los secuestrados -conducta no reprochada en las sentencias- o no supiera de los punibles sino hasta cuando se produjeron las retenciones en las instalaciones de la portería que custodiaba, mantuvo, con conciencia y voluntad, bajo privación ilegal de la libertad a F.A.C.E., FRANCISCO JAVIER CANO y EVER DE JESÚS MORALES, durante varias horas. 47 Casación 44.425 JosÉ BERNARDO BENAO ORTIZ Y OTROS Recábese que, ninguna orden del consejo o del jefe de seguridad de naturaleza ilícita, como lo sería la de impedir la libre locomoción de los presuntos infractores de la central mayorista, mientras se daba paso a una solución coercitiva del problema (suscripción de actas de compromiso, devolución de dineros, prohibición de ingreso al lugar) puede ser admitida como justificante del delito de secuestro.

La demanda en consecuencia, debe ser inadmitida. 2. A favor de JOSÉ JULIÁN ÁLVARÉZ CORREA, NELSON ANTONIO cEBALLOS HERRERA y JOHN PREDY CARRILLO BALLESTEROS 2.1. Primer y segundo cargos (principal y subsidiario respectivamente) Aunque el censor acude a la ruta del error de hecho por falso raciocinio por vulneración del principio de razón suficiente, su demostración se alindera más con alguno de los motivos de nulidad, concretamente, con los de motivación insuficiente o anfibológica, en tanto, acusa el fallo de segunda instancia de exhibir, en punto del punible de concierto para delinquir atribuido a sus representados, una argumentación insuficiente que no deja de ser una «mera enunciación de críticas o inconformidades con la postura de su homólogo de primer grado, pero en manera alguna desarrolla alguna de las líneas que postula, léase el tema dogmático, probatorio y constitucional y mucho menos para presentar mejores argumentos que los desarrollados por aquel»108. 108 Cfr. folio 2591 ibidem. 48 Casación 44.425 JosÉ BERNARDO HENAO ORTIZ Y OTROS En ese orden, ha debido postular su reproche conforme a la causal segunda, identificando los aspectos específicos de la providencia que impiden conocer con claridad sus fundaméntos.

En efecto, para tener por acreditado un vicio de motivación, no es suficiente manifestar cabal conformidad con la sentencia de primera instancia y reprobar, en abstracto, la de segunda. Un disenso comprometido con la demostración de falencias argumentativas impone demostrar que el soporte fáctico jurídico de la decisión es tan deficiente que es inviable estructurar los extremos típicos, antijurídicos y culpables del injusto.

No es esto lo que ocurre en la demanda, pues solamente se aduce que el proveído acusado no es más que una amalgama de ideas deshilvanadas, pero no se relaciona, verdaderamente, cuáles son las deficiencias del fallo, salvo por la afirmación de la defensora, según la cual el Tribunal señaló que el a quo desconoció la realidad probatoria que ubica a los procesados como ejecutores de muchos delitos, siendo que CEBALLOS y CARRILLO fueron absueltos por los de secuestro.

Ignora, en este punto, el jurista que el juicio de reproche por la ejecución del delito de concierto para delinquir, no demanda como presupuesto de su esencia, la atribución coetánea de responsabilidad por los punibles objeto del convenio criminal, en tanto es una conducta autónoma que únicamente requiere la concertación para la comisión de la 49 Casación 44.425_,, JOSÉ BERNARDO HENAO ORTIZ Y OTRO' infracción penal, independientemente de que esta alcance o no su consumación. • Lo dicho sirve además para desechar la validez argumentativa del segundo reproche, en tanto, la absolución por el delito de secuestro de la que fueron favorecidos CEBALLOS y CARRILLO, de manera alguna incide en la eliminación de la circunstancia de agravación específica de que trata el inciso 2° del artículo 340 del Código Penal, pues, se insiste, no es necesario que el punible para el que se conciertan los actores sea efectivamente ejecutado.

Para cerrar, resta destacar que la libelista carece de interés para reclamar, entre sus pretensiones, que se haga más gravosa la pena de sus asistidos. Así las cosas, no hay lugar a admitir la demanda. 3. Es necesario puntualizar que, salvo lo enunciado en el numeral 5 de este proveído, no se observan flagrantes violaciones de derechos fundamentales, causales de nulidad, ni motivos que conduzcan a la necesidad de un pronunciamiento profundo frente al expediente en razón de las finalidades de la casación. 4.

Resta señalar que, al amparo del artículo 184 de la Ley 906 de 2004, cuando la Corte decide no darle curso a una demanda de casación, es procedente la insistencia, cuyas reglas, en ausencia de disposición legal, fueron definidas por la Sala desde el auto del 12 de diciembre de 50 Casación 44.421, JOSÉ BERNARDO HENAO ORTIZ Y OTROA:,-/ 2005, radicación 24.322 y precisadas recientemente en auto CSJ AP, 25 jun. 2014, rad. 42.597. 5.

El estudio oficioso del recurso. Si bien el recurso extraordinario de casación no constituye una oportunidad para rebatir el criterio del juzgador como si se tratara de una instancia adicional, sí comporta un control de legalidad y constitucionalidad concreto frente al fallo recurrido, que propende por la eficacia de los fines previstos en el artículo 180 del ordenamiento procesal penal vigente, estos son, la guarda de las garantías de los intervinientes, la reparación de los agravios, la unificación de la jurisprudencia y la realización del derecho material.

En ese orden, el artículo 184, inciso 3° de la Ley 906 de 2004, faculta a la Corte a actuar oficiosamente, cuando aun inadmitiendo la demanda de casación advierta la necesidad de hacer efectiva alguno de esos propósitos. Esta es la ocasión, pues la Sala advierte que, al parecer, respecto de la mayoría de los coprocesados —LUIS YEFRY Ríos LÓPEZ, JAMER ARBEY LUJAN GAVIRIA, WILSON GIOVANNY QUINTERO VÉLEZ, DANIEL MAURICIO SÁNCHEZ POSADA, JUAN DAVID MEJÍA GÓMEZ, NELSON ANTONIO CEBALLOS HERRERA, JESÚS ANTONIO RENDÓN CARDONA, JOSÉ BERNARDO HENAO ORTIZ, JOHN FREDY CARRILLO BALLESTEROS, MARIO DUQUE BETANCUR Y YEISON ALEXANDER OSPINA Ríos- habría lugar a restablecer los principios de congruencia y legalidad de la pena, así como 51 Casación 44.425k„,:).

JosÉ BERNARDO BENAO ORTIZ Y OTROS probable la necesidad de declarar la extinción de la acción penal por prescripción a favor de DUQUE BETANCUR por el delito de constreñimiento ilegal, lo que de manera eventual amerita la casación oficiosa y parcial del fallo, a fin de restablecer las garantías probablemente trasgredidas a los enjuiciados.

De manera que una vez proferida esta decisión y cumplido con el rito de la insistencia, el expediente regresará al despacho del Magistrado Ponente con el propósito de que la Sala se pronuncie oficiosamente acerca de la posible vulneración de derechos fundamentales, conforme se ha indicado. En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte, Suprema de Justicia, RESUEINg Primero. Inadniitir las demandas de casación presentadas por los apoderados de JOSÉ BERNARDO HENAO ORTIZ y JOSÉ JULIÁN ÁLVAREZ CORREA, NELSON ANTONIO CEBALLOS HERRERA y JOHN PREDY CARRILLO BALLESTEROS contra la sentencia del 21 de abril de 2014, dictada por la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá. Segutido.

Conforme al inciso 2° del artículo 184 del Código de Procedimiento Penal de 2004, procede la insistencia. 52 Y\os. EUGEN\i MIDE ARLIE Casación 441-25 JosÉ BERNARDO /JENA° ORTIZ Y OTROS, Tercero. En firme la anterior decisión y cumplido con el referido trámite, regresar la actuación al despacho del Magistrado Ponente para que la Sala se pronuncie oficiosamente acerca de la posible vulneración de garantías fundamentales.

Notifíquese y cu JOSÉ LUIS BAR LÓ CAMACHO resi ente COMO JOSÉ LEONI 05 SÉRVICIÓ AS BUSTOS MARTÍNEZ -COMISION DE SERVICIO FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO 53 Casación 44.425 JosÉ BERNARDO HENAO ORTIZ Y OTROS LUIS G O SALAZAR OTERO BIA Y y LANDA NOVA GARCÍA Secretaria 54 00000001 00000002 00000003 00000004 00000005 00000006 00000007 00000008 00000009 00000010 00000011 00000012 00000013 00000014 00000015 00000016 00000017 00000018 00000019 00000020 00000021 00000022 00000023 00000024 00000025 00000026 00000027 00000028 00000029 00000030 00000031 00000032 00000033 00000034 00000035 00000036 00000037 00000038 00000039 00000040 00000041 00000042 00000043 00000044 00000045 00000046 00000047 00000048 00000049 00000050 00000051 00000052 00000053 00000054