CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Segunda Instancia 50876 Yeine Lin Hernández Arrieta LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA Magistrado ponente AP7131-2017 Radicación n° 50876 (Aprobado Acta No. 359) Bogotá D.C., veinticinco (25) de octubre de dos mil diecisiete (2017). VISTOS: Resuelve la Sala el recurso de apelación interpuesto por la delegada de la Fiscalía General de la Nación, contra el auto proferido por la Sala Penal del Tribunal Superior de Sincelejo, mediante el cual inadmitió dos de sus solicitudes probatorias.

HECHOS Y ANTECEDENTES

1. YEINE LIN HERNÁNDEZ ARRIETA es actualmente procesada como autora del delito de concusión agravada, según hechos ocurridos en septiembre de 2016, cuando se desempeñaba como Fiscal 17 Seccional de la Unidad de Infancia y Adolescencia de Sincelejo, por presuntamente haber exigido a nombre de la entonces Subdirectora Seccional de Fiscalías de Sucre, el pago de 60 millones de pesos a Manuel del Cristo Cadrazco Salcedo, a fin de favorecerlo dentro del radicado 70016001037201100101, seguido en su contra por el punible de enriquecimiento ilícito. 2.

En el trámite de la audiencia preparatoria, la Fiscalía General de la Nación solicitó se admitiera como prueba No. 10 de cargo las publicaciones difundidas en el periódico El Heraldo de Barranquilla y en El Meridiano de Sucre el 12 y 13 de octubre de 2016, y como prueba No. 11, un C.D. que contiene la entrevista ofrecida por Manuel del Cristo Cadrazco Salcedo al periodista Félix Hernández, emitida por la emisora Caracol Radio.

Respecto de su pertinencia, conducencia y utilidad, manifestó que en las citadas piezas periodísticas la víctima hizo públicas las circunstancias de modo, tiempo y lugar en que ocurrieron los hechos investigados, corroborando la información aportada a la Fiscalía General de la Nación a través de entrevista y declaración jurada. Aclaró que no se trata de “apreciaciones subjetivas” de los medios de comunicación radial y escritos, sino de la información aportada directamente por la víctima. 3.

Frente a la solicitud aludida, la representante del Ministerio Público manifestó no oponerse a su decreto, mientras que la defensa de la acusada solicitó su inadmisión, al considerar que los medios de prueba invocados no son pertinentes ni conducentes, dada su falta de idoneidad para probar los hechos objeto de investigación. DECISIÓN IMPUGNADA: El Tribunal encontró acertado el reparo planteado por la Defensa, en tanto consideró que la prueba por excelencia es el testimonio y, por tanto, las versiones previas otorgadas por la víctima a los medios de comunicación no constituyen prueba autónoma y solo pueden utilizarse para refrescar memoria o impugnar credibilidad.

Por ello, inadmitió las informaciones difundidas por los medios de comunicación como pruebas para hacer valer en juicio. Inconforme con la anterior determinación, la Fiscalía la impugnó. IMPUGNACIÓN: En relación con los recortes de prensa escrita, sostuvo que pretende acreditar que Manuel del Cristo Cadrazco acudió de manera voluntaria ante los medios de comunicación e informó ser víctima de una Fiscal de la Unidad de Infancia y Adolescencia, quien le exigía la suma de 60 millones de pesos para intermediar a su favor en un proceso penal por enriquecimiento ilícito.

Por ello, insiste que no se trata de “apreciaciones subjetivas” o “juicios a priori” realizados por los medios de comunicación, sino de la información directa entregada por la víctima a los periodistas. En cuanto a la entrevista radial, señaló que se trata de los señalamientos que de viva voz hizo la víctima ante el periodista Félix Hernández, donde narró la forma como fue abordado y las razones que lo llevaron a grabar la conversación en la que se le hacen las exigencias de dinero.

A juicio de la Fiscalía, estos medios de conocimiento adquieren relevancia frente a la nueva posición asumida por Cadrazco Salcedo, quien informó mediante escrito allegado a la Delegada ante el Tribunal que no comparecería al juicio como testigo. Por ello, considera que las manifestaciones previas de la víctima a los medios de comunicación hacen parte integral del medio de conocimiento, esto es, de la entrevista y declaración jurada rendidas por la víctima.

Con los anteriores argumentos, insistió que en virtud del principio de libertad probatoria, se deben admitir estos elementos como medios de convicción en el juicio. CONSIDERACIONES DE LA CORTE: 1. Acorde con lo dispuesto en el numeral 3º del artículo 32 de la Ley 906 de 2004, esta Sala es competente para conocer de este asunto, por tratarse del recurso de apelación interpuesto contra un auto proferido en primera instancia por un Tribunal Superior. 2.

Las pruebas tiene como finalidad llevar al conocimiento del juez, más allá de toda duda razonable, los hechos y circunstancias de la conducta que se investiga y la responsabilidad de aquél a quien se le atribuye, como autor o partícipe. Por ello, acorde con el inciso 2º del artículo 357 de la Ley 906 de 2004, el juez decretará las pruebas solicitadas por las partes cuando “ellas se refieran a los hechos de la acusación que requieren prueba, de acuerdo con las reglas de pertinencia y admisibilidad”.

A su turno, el artículo 375 de la misma codificación, dispone que el elemento material probatorio, evidencia física y medio de prueba, debe “referirse, directa o indirectamente, a los hechos o circunstancias relativos a la comisión de la conducta delictiva y sus consecuencias, así como a la identidad o a la responsabilidad penal del acusado”, ampliando su pertinencia cuando “sólo sirve para hacer más probable uno de los hechos o circunstancias mencionados, o se refiere a la credibilidad de un testigo o perito”.

En este orden, la pertinencia del medio de convicción está determinada por el tema de prueba y este, a su vez, por los hechos jurídicamente relevantes de la acusación, sobre los cuales habrá de versar el debate en el juicio oral. Corolario de lo anterior, la debida postulación exige hacer explícitas al juzgador, de forma completa y suficiente, las razones por las cuales se requiere la admisión de un preciso medio de prueba, pues solo así es posible para el funcionario judicial evidenciar la relación del elemento solicitado con los hechos objeto de investigación (pertinencia) y superado este análisis, si el mismo tiene aptitud legal para formar el conocimiento (conducencia) y reporta interés al objeto de debate (utilidad).

Ahora bien, el grado de argumentación requerido para acreditar la pertinencia de determinado medio de conocimiento varía según la relación que éste guarda con los hechos jurídicamente relevantes. Por ello, ha precisado la Sala: Así, cuando la relación es directa, la explicación suele ser más simple, como cuando se solicita el testimonio de una persona que presenció el delito o de un video donde el mismo quedó registrado.

Cuando se trata de pruebas que tienen una relación indirecta con el hecho jurídicamente relevante, como cuando sirven para demostrar un dato a partir del cual pueda hacerse una inferencia útil para la teoría del caso de la parte, ésta debe tener mayor cuidado al explicar la pertinencia para que el Juez cuente con suficientes elementos de juicio para decidir si decreta o no la prueba solicitada. 3.

En relación con las declaraciones anteriores al juicio oral, ha dicho reiteradamente la Sala que, en principio, no constituyen prueba, sino que se erigen en herramientas para facilitar el interrogatorio cruzado, cuando se requieran para refrescar memoria o impugnar credibilidad. Así, el artículo 392, literal d, de la Ley 906 de 2004, faculta al testigo, previa autorización del Juez, para “consultar documentos necesarios que ayuden a su memoria”, posibilidad sujeta a que el testigo tenga conocimiento personal y directo del hecho o circunstancia que se indaga (artículo 402 C.P.P.) y que en el interrogatorio se haya establecido tanto su dificultad para rememorar (artículo 392 C.P.P.), como la ayuda que para su rememoración reporta determinado documento, previa exhibición a las partes y reconocimiento por el testigo.

Como resulta apenas lógico, la necesidad de refrescar memoria surge durante el interrogatorio, razón por la cual, para utilizar las declaraciones anteriores al juicio con dicho fin, no se requiere que medie una solicitud en tal sentido en la audiencia preparatoria, pues el documento que la contiene no se incorpora como prueba en el juicio, ni físicamente ni a través de su lectura, la que en todo caso debe ser mental.

Por su parte, el artículo 403, numeral 4 Ib., permite a las partes cuestionar la credibilidad del testimonio con base en “manifestaciones anteriores del testigo, incluidas aquellas hechas a terceros, o en entrevistas, exposiciones, declaraciones juradas o interrogatorios en audiencias ante el juez de control de garantías”. Y el artículo 347 de la misma codificación establece que “cualquiera de las partes podrá aducir al proceso declaraciones juradas de cualquiera de los testigos llamados a juicio, a efectos de impugnar su credibilidad”.

En este orden, la utilización de declaraciones anteriores del testigo con fines de impugnación tampoco requiere ser solicitada en audiencia preparatoria, pues su uso está supeditado a que quien lo presente con dicho propósito acredite durante el interrogatorio cruzado su necesidad y finalidad, para lo cual, debe hacerse lectura de las exposiciones previas, sin que ellas constituyan prueba del proceso.

Cosa distinta sucede cuando se pretende utilizar una declaración anterior como medio de prueba, pues su admisión en el juicio resulta excepcional, por entrañar una limitación al derecho de confrontación del testigo, en especial, a la posibilidad de interrogar y de controlar el interrogatorio directo mediante oposiciones, por lo que constituye prueba de referencia, en los términos del artículo 437 de la Ley 906 de 2004.

Al respecto, ha dicho la Sala: La utilización de una declaración anterior al juicio como prueba (de referencia), entraña la limitación del derecho a la confrontación, precisamente porque la parte contra la que se aduce no puede ejercer a plenitud el derecho a interrogar al testigo (con las prerrogativas inherentes al contrainterrogatorio), ni, generalmente, tiene la posibilidad de controlar el interrogatorio, sin perjuicio del derecho a estar cara a cara con los testigos de cargo.

De ahí que la parte que pretende utilizar una declaración anterior al juicio oral como prueba de referencia debe demostrar la causal excepcional de admisión, según lo reglado en el artículo 438 de la Ley 906 de 2004, y agotar los trámites a que se hizo alusión en la decisión CSJ, SP 28 Sep. 2015, Rad. 44056. En estas hipótesis se requiere, en consecuencia, que tanto la declaración anterior como los medios que se pretendan utilizar en el juicio oral para demostrar su existencia y contenido, hayan sido objeto de descubrimiento, enunciación y solicitud como prueba de referencia en la audiencia preparatoria, acreditando la circunstancia excepcional de admisibilidad (artículo 438, C.P.P.) y su posterior incorporación, según el medio de prueba que la contiene.

Finalmente, existe la posibilidad de utilizar las declaraciones anteriores como medio de prueba en el juicio, siempre que lo previamente narrado sea inconsistente con lo declarado en juicio y que la contraparte tenga la oportunidad de ejercer el contrainterrogatorio. Como quiera que esta posibilidad está supeditada a que el testigo se retracte o cambie de versión durante el juicio, éste debe estar disponible para ser interrogado en juicio sobre lo manifestado con antelación. Si el testigo no está disponible para ser contrainterrogado, la declaración anterior queda sometida a las reglas de la prueba de referencia. 4.

La Fiscalía, al solicitar la admisión de los elementos materiales aludidos, limitó su argumentación a afirmar que no se trata de apreciaciones subjetivas de la prensa radial y escrita, sino de piezas periodísticas que acreditan que la víctima acudió a los medios de comunicación para denunciar públicamente los hechos, narrando las circunstancias en que se materializó la conducta punible.

En este orden, omitió la Fiscal delegada explicitar la razón por la cual requería para su teoría del caso incorporar al juicio las manifestaciones previas efectuadas por la víctima a los medios de comunicación, al punto que ignora la Sala, sin que se infiera de su intervención en la audiencia, con qué finalidad pretende hacer uso de aquellas.

Tal aspecto, lejos de ser intrascendente, resulta necesario para determinar no solo su relación con el tema de prueba, sino su admisibilidad, pues, como se dijo en precedencia, las declaraciones anteriores al juicio oral no constituyen prueba y su aducción en tal condición es excepcional, bien como prueba de referencia, bien como declaraciones inconsistentes con lo declarado en juicio, cada una con sus propias reglas de solicitud e incorporación. En efecto, respecto de la información difundida por la prensa escrita, adujo la Fiscalía que “ acreditan la ocurrencia de los hechos, circunstancias y modalidad en que se materializó, las cuales fueron difundidas y transliteradas (por los medios de comunicación escritos) por información recibida directamente de la víctima (…) con esto se probará que la víctima no solo acudió ante la Fiscalía General de la Nación dando cuenta de los hechos de los que venía siendo víctima, sino que también él de viva voz acudió ante los medios de comunicación y entregó esa misma información”.

A su turno, respecto de la entrevista difundida por medio radial, afirmó que “probará que la información contenida en la entrevista y en la declaración jurada de la víctima fue amplia y públicamente corroborada por este ciudadano de viva voz”. En consecuencia, si la intención de la Fiscalía era acreditar las circunstancias en que ocurrieron los hechos, la impropiedad del argumento emerge evidente, en tanto las informaciones de naturaleza periodística no constituyen prueba directa de los hechos investigados, sino escasamente de su registro mediático.

Por ello, si requería incorporar los recortes noticiosos como prueba de referencia, ante la renuencia del testigo a declarar, debió acreditar el cumplimiento de alguna de las hipótesis necesarias para su admisión excepcional, conforme lo dispone el artículo 438 de la Ley 906 de 2004. Por el contrario, si conforme con su exposición, buscaba acreditar que el testigo hizo públicos señalamientos ante los medios de comunicación por los hechos aquí investigados, ello no guarda relación con los hechos jurídicamente relevantes de la acusación, esto es, los hechos materia de investigación, sus circunstancias y la responsabilidad de la acusada, razón por la cual devienen en inadmisibles conforme los artículo 357, inciso 2º y 359 de la codificación adjetiva penal.

De otro lado, si lo pretendido es simplemente hacer uso de esas declaraciones con fines de recordación o impugnación, de la misma manera en que impropiamente solicitó tener como pruebas la entrevista y declaración jurada rendida ante policía judicial por el mismo testigo, baste con advertir que estas no son prueba del proceso y por tanto, no requieren ser solicitadas en la audiencia preparatoria ni incorporadas al juicio como tales.

En este caso, podrá hacer uso de ellas con dicho fin, siempre que siente las bases para ello en el interrogatorio del testigo. Visto lo anterior, reitera la Sala, que la falta de claridad en el discurso de la Fiscalía en torno a la finalidad para la cual requiere la incorporación de las declaraciones previas al juicio oral del testigo de cargo, impide analizar si se cumplen los presupuestos de admisibilidad de los aludidos informes periodísticos, por lo que habrá de confirmarse la decisión impugnada. 5.

No sobra advertir, que la rebeldía del testigo por sí sola no habilita a la recepción como prueba de las exposiciones rendidas fuera de juicio oral, pues ello es ajeno al principio de inmediación consagrado en el artículo 16 de la Ley 906 de 2004. Previendo tal circunstancia, el legislador otorgó al juez las herramientas necesarias para compeler y sancionar a las partes que afecten el normal desarrollo del procedimiento (inciso 3º, artículo 10, Ley 906 de 2004), entre ellas, la posibilidad de la aprehensión y conducción a la sede de la audiencia del testigo rebelde, en los términos del artículo 384 Ib.

Cabe recordar, además, que el acto de declarar ante la jurisdicción no es facultativo, sino que es una verdadera obligación, salvo las excepciones consagradas en la Constitución Política y en el artículo 385 del C.P.P. de 2004. Así las cosas, aún ante la manifestación de Cadrazco Salcedo de su deseo de no ser convocado como testigo, está en la obligación de hacerlo y el juez colegiado en el deber de adoptar las medidas necesarias para dar cumplimiento a dicho mandato e imponer las sanciones a que haya lugar si la resistencia persiste.

En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal,

RESUELVE

1. CONFIRMAR la providencia del 14 de julio de 2017, mediante el cual el Tribunal Superior de Sincelejo inadmitió dos de las solicitudes probatorias de la Fiscalía General de la Nación. 2. DEVOLVER el diligenciamiento a la corporación judicial de origen. Esta determinación queda notificada en estrados y contra ella no procede recurso alguno.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO FERNANDO LEÓN BOLAÑOS PALACIO FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA EYDER PATIÑO CABRERA PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria � CSJ, AP 30 Sep 2015, Rad. 46153. � CSJ, SP606-2017, Rad. 44950. � Según afirmó la Fiscal delegada al momento de sustentar el recurso de apelación, Cadrazco Salcedo se muestra renuente a comparecer como testigo de cargo en el juicio oral, aspecto sobre el que no se pronunció al momento de elevar la solicitud de admisión como medios de prueba de las notas periodísticas. 1 PAGE 15