Casación 48.705 Alba Nory Montero EYDER PATIÑO CABRERA Magistrado ponente AP7120-2016 Radicación N° 48.705 (Aprobado acta N° 330) Bogotá, D. C., diecinueve (19) de octubre de dos mil dieciséis (2016). MOTIVO DE LA DECISIÓN Decide la Corte si es procedente admitir la demanda de casación presentada por el defensor de Alba Nory Montero contra la sentencia de la Sala Penal del Tribunal Superior de Cali, del 3 de junio del año en curso, que confirmó la proferida el 30 de marzo anterior por el Juzgado Veintiuno Penal del Circuito con funciones de conocimiento de esa ciudad, mediante la cual la condenó, a título de autora, del delito de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes, en la modalidad de conservar.

HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL RELEVANTE 1. La cuestión fáctica fue sintetizada por el Tribunal de la siguiente forma: En el proceso se estableció, que el día 21 de enero de 2012, como a eso de las 16:25 horas del día en el inmueble ubicado en la calle 36 a No. 24 C-01 del barrio rodeo de ésta ciudad [Cali], se llevó a cabo una diligencia de registro (sic) allanamiento ordenada por la Fiscalía 145, toda vez que se tuvo conocimiento por fuente humana que en ese inmueble se almacenaban y expedían (sic) sustancias estupefacientes.

Fue así que al llegar al lugar y ser registrado se encontró en una habitación identificada como la numero (sic) dos sobre la mesa de noche, una bolsa plástica transparente, que en su interior contenía tres envolturas de papel aluminio, las cuales al ser verificada (sic) a su vez contenían una bolsa plástica transparente, para un total de tres bolsas con sustancia en polvo y roca de color habano con características físicas similares a la cocaína y sus derivados, razón por la cual se procedió a la captura de la persona que se encontraba en la residencia y atendió la diligencia señora ALBA NORY MONTERO.

Dicha sustancia al ser sometida a prueba preliminar homologada arrojó como positivo para cocaína y sus derivados con un peso de 11.4 gramos. Resultado que fue corroborado por el informe de investigador de laboratorio de investigación científica labici en el cual se establece que realizados los análisis físicos e instrumentales se conceptúa que contiene COCAINA (sic)[footnoteRef:1]. [1: Cfr. folio 145 del cuaderno principal.] 2.

Al día siguiente, el Juzgado 16 Penal Municipal con funciones de control de garantías de Cali, por solicitud de la Fiscalía 17 Seccional de esa ciudad, legalizó la captura y formuló imputación en contra de Alba Nory Montero por el delito de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes, en la modalidad de conservar (artículo 376, inciso 2º, del Código Penal) y se abstuvo de imponerle medida de aseguramiento[footnoteRef:2]. [2: Cfr. folios 1-2 ibidem.] 3.

El 12 de marzo de 2012 se presentó el escrito de acusación[footnoteRef:3] y la audiencia de formulación correspondiente, tuvo lugar el 25 de julio de esa anualidad, ante el Juez 21 Penal del Circuito con funciones de conocimiento de la capital vallecaucana[footnoteRef:4]. [3: Cfr. folios 12-16 ibidem.] [4: Cfr. folios 24-25 ibidem.] 4. La audiencia preparatoria se surtió el 24 de septiembre posterior[footnoteRef:5] y el juicio oral se desarrolló en varias sesiones (26 de febrero de 2013[footnoteRef:6], 15 de septiembre de 2014[footnoteRef:7], 29 de abril[footnoteRef:8] y 19 de noviembre de 2015[footnoteRef:9] y 30 de marzo de 2016[footnoteRef:10]).

Al final, se emitió sentido del fallo condenatorio. [5: Cfr. folios 27-31 ibidem.] [6: Cfr. folios 43-44 ibidem.] [7: Cfr. folio 61 ibidem.] [8: Cfr. folios 71-72 ibidem.] [9: Cfr. folios 78-79 ibidem.] [10: Cfr. folio 87 ibidem.] 5. El último día mencionado, también se profirió la sentencia, por cuyo medio el Juez condenó a Alba Nory Montero, en calidad de autora, del delito de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes, en la modalidad de conservar, a las penas principales de sesenta y cuatro (64) meses de prisión y multa en cuantía de dos punto sesenta y seis (2.66) salarios mínimos legales mensuales vigentes, así como a la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por igual lapso que la sanción privativa de la libertad.

Además, le negó la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria[footnoteRef:11]. [11: Cfr. folios 88-98 ibidem.] 6. Recurrido el fallo por el defensor[footnoteRef:12], fue confirmado el 3 de junio de 2016 por la Sala Penal del Tribunal Superior de Cali[footnoteRef:13]. [12: Cfr. folios 100-109 ibidem.] [13: Cfr. folios 125-146 ibidem.] 7.

La defensa interpuso, oportunamente, el recurso extraordinario de casación[footnoteRef:14] y presentó, en tiempo, el libelo respectivo[footnoteRef:15]. [14: Cfr. folio 149 ibidem.] [15: Cfr. folios 163-171 ibidem.] LA DEMANDA Tras identificar las partes e intervinientes y la sentencia impugnada, reproduce la cuestión fáctica como fue concebida por el a quo, y sintetiza la actuación procesal, para, enseguida, sin mencionar el referente normativo en que se apoya, acusar la «NULIDAD POR FALTA PARCIAL DE MOTIVACIÓN»[footnoteRef:16]. [16: Cfr. folio 167 ibidem.] En desarrollo de la censura, reprueba que la lectura del fallo de primera instancia haya durado escasos 16 o 17 minutos y que la decisión esté plasmada en un documento que no abarca más de 11 folios.

A continuación, hace un recuento de esa providencia, resaltando que, luego de que el juzgador anunciara la verificación de los presupuestos para proferir condena y se refiriera a las estipulaciones probadas -respecto a la identidad de la encausada y la materialidad de la conducta punible-, se ocupó, en cinco líneas, de la responsabilidad de su asistida, oportunidad en la que manifestó que podía ser pregonada porque los agentes de policía que capturaron a la encausada relataron con precisión las circunstancias de tiempo, modo y lugar.

Después, dice, a partir de la mitad de la segunda página del proveído y hasta más allá del folio siete, el fallador «se desparrama en transcribir prácticamente la totalidad de los testimonios de PAOLO VACA GARCIA, SERGIO ALFONSIN URIBE AREIZA, FREDY FABIÁN RAMÍREZ, y MARÍA EUGENIA POSU OSPINA, como las personas que ejecutaron las diligencias de seguimiento y allanamiento»[footnoteRef:17], tras lo cual «hace (…) un alto para extractar de esas, que llama contundentes pruebas, unos hechos como que se confirmó que era cierta la información de la fuente humana, también, que dentro del inmueble se encontró a la señora ALBA NORY MONTERO; que en la habitación número dos se encontró sobre la mesa de noche una bolsa plástica trasparente que en su interior contenía otras tres bolsas de color aluminio y en ella otras bolsas de plástico que contenían una roca de color beige que resultó se cocaína con un peso neto de 11.4 gramos y que en esa habitación se encontró ropa y elementos para dama, además de que la capturada le pidió permiso a la dama funcionaria para cambiarse, y lo hizo en la misma habitación del hallazgo de la sustancia.»[footnoteRef:18] [17: Cfr. folio 166 ibidem.] [18: Ibidem.] Así mismo, resalta que, aunque en los folios 8 y 9 de la decisión, el funcionario judicial transcribió los testimonios de Carolina Hurtado Morales, Myriam Morales Quimbayo, Luis Alberto Duque Torres y Alba Nory Montero, lo hizo solo para tacharlos de débiles frente a los ofrecidos por los testigos de cargo.

A juicio del censor, no es razonable admitir que la vulneración del artículo 163 de la Ley 906 de 2004 –que prohíbe la transcripción o reproducción de apartes de la actuación- constituya una forma de crear una sentencia, «y bajo esa infracción sostener que así se fundamenta o así se argumenta, o así se motiva un proveído de tan profunda repercusión para un ser humano y una sociedad instalada dentro del marco de un Estado social, democrático y de derecho»[footnoteRef:19]. [19: Ibidem.] Aduce que si la mentada norma prevé una excepción a la prohibición relativa a las citas y referencias para la debida fundamentación de la decisión, es porque se debe consignar mucho más que la mera cita o referencia, a fin de cumplir con los presupuestos del canon 162 ejusdem.

Lo correcto, afirma, es el «estudio, análisis, comparación, verificación y todas las demás operaciones mentales dentro del razonamiento y la lógica que lleven a poner de relieve y a conocimiento de los sujetos procesales todo ese arsenal ordenado de herramientas del intelecto y el entendimiento del juez, del porqué de las conclusiones a las que llega para desembocar la decisión con la que remata su decisión»[footnoteRef:20].

Lo contrario, asegura, es lo que hizo el juzgador al llenar su providencia de transcripciones y dejar a un lado el deber –no la posibilidad- de fundamentarla fáctica, probatoria y jurídicamente, con indicación de los motivos de estimación y desestimación de las pruebas. [20: Cfr. folio 165 ibidem.] Añade que esa forma de argumentar «deja en ascuas a los intervinientes, pero sobre todo a aquellos a quienes desfavorece lo, así decidido, por cuanto que, aquello que queda flotando como realidad en el ambiente, es una determinación sin razones, sin explicación de su porqué, y de esta suerte parecería que fuera suficiente releer o repasar el expediente o el registro como hoy se le conoce a la compilación de la actuación, para tener por resuelto el caso»[footnoteRef:21]. [21: Ibidem.] De esta manera, el defensor echa de menos la fundamentación acerca de la credibilidad conferida a la prueba testimonial y su relación causal «con el elemento principal de la responsabilidad con culpabilidad, es decir con dolo, atribuible y endilgable a quien solamente se sabe, hacía presencia en el lugar»[footnoteRef:22]. [22: Cfr. folio 164 ibidem.] A continuación, luego de asimilar la irregularidad que denuncia con la obligación de responder de fondo los derechos de petición, asevera que el desconocimiento de la prohibición de transcripción imposibilitó el ejercicio del derecho de defensa, porque nada puede alegar frente a un análisis probatorio ausente y respecto de «la existencia o inexistencia de una responsabilidad objetiva y no de la manera como lo reclama la ley Penal con culpabilidad»[footnoteRef:23]. [23: Ibidem.] Con apoyo en jurisprudencia constitucional recuerda que la sentencia no es un mero acto de voluntad del juez, sino que implica un juicio de la razón que se expresa en la motivación del fallo.

A ello agrega que, esa decisión tampoco puede constituir una adivinanza sobre las normas aplicadas y su interpretación, la cual deba ser descifrada por las partes, así como reprueba que el juzgador unipersonal se limitara a denominar de forma genérica el delito, sin indicar el referente normativo respectivo y dejara de expresar si la prueba testimonial le generaba duda o conocimiento exento de la misma.

Igualmente, aduce que la providencia de primer nivel no se pronunció acerca de i) «porqué no hay contradicciones o cuando menos desfases en los dichos de los declarantes de cargo, al haber hecho iniciar un proceso de estos por un supuesto expendio y sin embargo al final solamente queda en una discutida conservación»[footnoteRef:24], ii) cuál es la razón para asegurar que los clientes de la vivienda salían consumiendo del lugar si se trataba de una venta que se hacía a través de una ventana, iii) cómo es que siendo un negocio de expendio no se incautó dinero producto del mismo y sólo se encontró una pequeña cantidad de 11.4 gramos, «no dispuestos para su entrega como sería lo lógico, sino que se encuentran supuestamente refundidos en tres bolsas, cuando lo más normal es que todo el producto estuviera suelto para su comercio»[footnoteRef:25]. [24: Cfr. folio 162 ibidem.] [25: Ibidem.] Echa de menos, asimismo, la obligación consagrada en el artículo 380 de la Ley 906 de 2004, de valorar en conjunto el acervo probatorio y, en ese orden, censura que el a quo no haya manifestado las razones para darle absoluta credibilidad a los funcionarios que participaron en la recolección de información a través de una fuente humana y en las labores de seguimiento y allanamiento, entre las que resalta las de ocupación de la habitación. Por su parte, a la segunda instancia le reconoce haber tratado de enderezar «lo que era solamente ese manojo de transcripciones»[footnoteRef:26] a través de algunas consideraciones y la cita de una providencia de la Corte que el demandante comparte –no la identifica-, con lo cual terminó dándole la razón a la defensa. [26: Cfr. folio 161 ibidem.] No obstante, dice, pese a ello, el ad quem erró al no declarar la nulidad y confirmar la decisión apelada.

Se duele, en este punto, de que el Tribunal haya llenado los vacíos que dejó su inferior, al punto que «reemplaz[ó] de manera total y asum[ió] la función del Juez de primera instancia»[footnoteRef:27], vulnerando la garantía de la doble instancia. [27: Ibidem.] Solicita casar la sentencia impugnada y decretar la nulidad, incluso del fallo de primera instancia. CONSIDERACIONES 1.

Al tenor de lo dispuesto en el artículo 180 del Estatuto Adjetivo actual, el recurso extraordinario de casación tiene como finalidad «la efectividad del derecho material, el respeto de las garantías de los intervinientes, la reparación de los agravios inferidos a estos, y la unificación de la jurisprudencia»[footnoteRef:28]. [28: Cfr. Artículo 180 de la Ley 906 de 2004.] Con tal propósito, el inciso 2º del artículo 184 ejusdem fijó las reglas mínimas de admisión de la correspondiente demanda, estableciendo que no se seleccionará aquella en la que i) el actor carezca de interés para acceder al recurso, ii) no se invoque la causal conforme a la cual se edifica el reproche de las contempladas en el canon 181 ibidem, iii) omita desarrollar los cargos correspondientes o, iv) fundadamente se logre establecer que no se requiere de la sentencia para cumplir las finalidades previstas en el aludido precepto 180.

Lo anterior, salvo que el cumplimiento de alguna de ellas permita superar los defectos técnicos que exhiba el libelo y decidir de fondo. También tiene decantado la jurisprudencia que, la demanda debe ser íntegra en su formulación, suficiente, en su desarrollo y eficaz en la pretensión, de tal suerte que tiene que soportarse en los principios que rigen el recurso extraordinario, en especial, los de claridad, fundamentación debida, prioridad, no contradicción, crítica vinculante, corrección material y autonomía, sin que sea viable argumentar a la manera de un alegato de instancia. La proposición de los cargos requiere escoger adecuadamente la causal y el sentido de la violación y, concretar el disenso en términos de trascendencia. 2.

El libelo que nos ocupa no satisface los requisitos mínimos que exige el referido artículo 184 ibidem para su admisión y, por lo tanto, no puede ser seleccionado. Para empezar, en parte alguna, el recurrente justificó cuál de las finalidades de que trata el canon 180 ejusdem da base a su pretensión y pese a que dijo invocar la nulidad parcial de lo actuado tampoco identificó la causal específica de casación en que apoya su disenso, ni mucho menos acudió al artículo 457 ibidem como motivo de invalidación, en tanto se denuncia la ocurrencia de una irregularidad sustancial.

Y es que, tratándose de la pretensión de ineficacia de la actuación en los términos de la causal segunda prevista en el artículo 181 de la Ley 906 de 2004, se exige al casacionista que respete los mínimos parámetros técnicos que informan su demostración. En efecto, la acreditación de las nulidades está atada a la comprobación cierta de yerros de garantía o de estructura insalvables que hagan que la actuación y la decisión de segunda instancia pierdan toda validez formal y material, por lo que corresponde al libelista expresar con claridad y precisión los motivos de ataque, señalar conforme al principio de taxatividad[footnoteRef:29] la anomalía sustancial que afecta el proceso, determinar la forma en que ellas rompen la estructura del proceso o afectan las garantías de los sujetos procesales y la fase en la que se produjeron. [29: Las únicas nulidades objeto de alegación son las expresamente consagradas en la ley.] Igualmente, la fundamentación de la censura se debe hacer a la luz de los postulados que rigen la declaración de las nulidades, esto es, los de convalidación[footnoteRef:30], protección[footnoteRef:31], instrumentalidad de las formas[footnoteRef:32], trascendencia[footnoteRef:33] y residualidad[footnoteRef:34], pues si se avizora que el defecto denunciado no afecta en grado sumo el desarrollo de la actuación, ni altera lo decidido en el fallo censurado, no hay lugar a decretarlo. [30: Las irregularidades pueden convalidarse con el consentimiento expreso o tácito del sujeto perjudicado.] [31: El sujeto procesal que con su conducta no haya dado lugar a la configuración del vicio, es el único que lo puede alegar, salvo que se trate de ausencia de defensa técnica.] [32: Como las formas no son un fin en sí mismo, siempre que se cumpla con el propósito que la regla de procedimiento pretendía proteger, no habrá lugar a la declaración de la nulidad.] [33: La magnitud del defecto debe tener incidencia en el sentido de justicia incorporado a la sentencia.] [34: La declaratoria de nulidad debe ser el único remedio procesal para superar el yerro detectado.] Además, si son varias las presuntas anomalías, la crítica se debe proponer en capítulos separados, estableciendo cuál de ellas se invoca como principal y cuál(es) como subsidiaria(s) en tanto fueren excluyentes.

Si el vicio denunciado corresponde a una violación del proceso debido es necesario que el actor identifique la falencia que alteró el rito legal, pero si afecta el derecho de defensa debe especificar el acto que lesionó esa garantía; en cada hipótesis, la argumentación debe estar acompañada de la solución respectiva. Así mismo, no cabe duda que los defectos de motivación, bien sea por ausencia absoluta, deficiencia sustancial o ambigüedad, conllevan a la trasgresión de los derechos al debido proceso y a la defensa y pueden ser atacados por la vía de la nulidad; sin embargo, la postulación específica de uno u otro tipo de error no es homogénea, pues la argumentación que los soporta es diversa en cada caso, en tanto el primero apunta a la categórica falta de fundamentación fáctico jurídica del fallo, la segunda, a la ausencia parcial de elementos de juicio suficientes de orden probatorio o legal que lo tornan incompleto y la última, a la confusa, contradictoria, ambigua, imprecisa o dilógica proposición de los argumentos de la decisión que la hace ininteligible.

En el caso de la especie, el recurrente no especificó si la presunta anomalía denunciada correspondía a un vicio de estructura o de garantía; tampoco identificó las normas sustanciales lesionadas y menos se ocupó de demostrar la trascendencia del supuesto dislate. En cambio, por una parte, lesionó el principio de autonomía en la medida que, en parte, abandonó la senda de la nulidad para dedicarse a refutar la credibilidad conferida a la prueba testimonial de cargo (funcionarios que realizaron los procedimientos de seguimiento, registro y allanamiento) y el mérito negativo asignado a la de descargo, lo que, solo habría podido intentarse a través de la causal tercera de la infracción indirecta de la ley sustancial a través de la ruta del error de hecho por falso raciocinio, siempre que demostrara la vulneración de alguna ley de la sana crítica.

Y por otro lado, en cuanto a lo fundamental, es decir, frente a la presunta motivación deficiente de la sentencia de primera instancia, es manifiesta la vulneración del principio lógico de corrección material, como quiera que, verificada esa providencia y la de segundo grado –por razón del principio de inescindibilidad de decisiones- se advierte que no es verdad que no se haya elaborado el ejercicio de valoración probatoria indispensable para emitir fallo condenatorio.

En efecto, aunque le asiste razón al casacionista cuando señala que en el fallo de primera instancia se hicieron extensas transcripciones de las declaraciones de los funcionarios que llevaron a término las diligencias de seguimiento y posterior registro, allanamiento y captura de la inculpada, así como de los vecinos y familiares de la señora Montero, también obran, como así lo reconoce el mismo libelista, las razones que condujeron al a quo a creer en las primeras y no en las segundas, estimaciones que no por concisas dejan de expresar los motivos de la decisión, fundamento que, incluso, fue mayormente desarrollado por el ad quem.

En verdad, se observa que el juzgador unipersonal justificó la reproducción de algunos apartes de los testimonios de viso para referenciar con precisión las circunstancias de modo, tiempo y lugar en que se produjo la captura en flagrancia de la acusada, luego de lo cual encontró acreditado que Alba Nory Montero es responsable de la conducta delictiva imputada por el ente acusador.

Así, al sopesar el plexo probatorio, estimó probado que, i) mediante labores de vigilancia se confirmó la información entregada por una fuente humana sobre la venta de estupefacientes en el inmueble habitado por la procesada, ii) la diligencia de allanamiento atendida por la acusada respetó las previsiones legales, iii) en la habitación identificada como No. 2 se halló, sobre una mesa de noche, una bolsa plástica transparente contentiva de otras tres de color aluminio y en su interior otras bolsas de plástico en las que había una roca de color beige «que de acuerdo con las estipulaciones era cocaína con un peso neto de 11.4 gramos»[footnoteRef:35] y iv) la habitación donde se encontró el estupefaciente era de la enjuiciada porque no solo «habían zapatos, sandalias, blusas, pantalones de dama, lociones de mujer, fotografías de diferentes personas, incluso fotografías de la señora ALBA NORY MONTERO y en uno de los armarios estaba una cartera en donde se encontraron unos documentos de ella»[footnoteRef:36], sino que María Eugenia Posu Ospina –jefe de grupo- narró que la encartada pidió autorización para poderse cambiar, para lo cual ingresó al lugar mencionado y de ahí sacó su ropa y pertenencias personales. [35: Cfr. folio 92 del cuaderno principal.] [36: Ibidem.] Lo anterior, le permitió al fallador estimar que no era posible darle crédito a los testigos de descargo –también citados en extenso- que trataron de hacerle creer a la justicia que la droga incautada no era de la enjuiciada sino de otra persona que solo atinaron a identificar como Luis Eduardo, alias “el pastuso”.

Por su parte, el Tribunal, en respuesta a las críticas de la defensa, que pretendían descalificar el valor suasorio asignado por el a quo al plexo probatorio, razonó de la siguiente manera: De las anteriores declaraciones [se refiere a Paolo Vaca García y Sergio Alfonsín Uribe Areiza ], se deduce que previo a la diligencia de registro y allanamiento del inmueble donde fue capturada la hoy procesada, se pudo verificar que efectivamente en ese lugar y no en otro se realizaban, actividades compatibles con el expendio de sustancias alucinógenas, esto es, la llegada y salida de un numero (sic) plural de personas, que luego de salir del lugar procedían a consumir la sustancia estupefacientes, a plena luz del día y ante las personas residentes de sector.

Obsérvese que de acuerdo a lo informado por los policías que participaron en las labores de verificación, en ese inmueble ingresaban personas que luego consumían sustancias alucinógenas, incluso algunas con características de personas de la calle. Pero también que dicha actividad al parecer era realizada a cualquier hora, a plena luz del día, frente a la mirada de los residentes, y sin ningún tipo de restricción horaria o de modalidad.

De lo cual se infiere que además cualquier persona que resida en ese lugar o simplemente transite habitualmente por allí estaba en capacidad de suministrar la información acerca de las actividades que se realizaban en ese sitio, por ello, resulta creíble la existencia de una fuente humana que haya podido suministrar esa información que dio lugar al adelantamiento de ésta actuación. (…) Fíjese entonces como (sic) los deponentes que fueron las personas que realizaron el procedimiento donde resultó capturada la señora ALBA NORY MONTERO, son coincidentes, coherentes y concordantes en señalar, como (sic) llevaron a cabo dicha diligencia, procediendo a describir el lugar del hallazgo, como la mesa de noche que se encontraba en la segunda habitación, pero tal como lo dijo la primera instancia, cobra mucha importancia para deducir el conocimiento de la existencia de la droga y su vinculación con éste comportamiento, a partir de los elementos encontrados en la habitación donde fue hallada la droga (ropa zapatos, lociones sandalias entre otras), indicando tales circunstancias de (sic) que esa habitación pertenecía a una dama, mujer que no podía ser otra que la señora ALBA NORY, porque fue de allí de ese lugar que según los testigos, sacó el bolso con sus documentos personales y la ropa para el cambio de vestuario.

Testimonios que ameritan plena credibilidad, por cuanto provienen de quienes participaron en las labores que iniciaron con la información suministrada por fuente humana hasta el momento que encuentran la sustancia estupefaciente y se da captura a la presunta implicada, sin que se observe en los uniformados interés diverso que el de suministrar la información obtenida o percibida.

Frente a las anteriores circunstancias forzoso deviene concluir como lo hizo el a quo, que contrario a lo que intentaron señalar los testigos de descargos, la señora ALBA NORY conocía de la existencia de esa droga, puesto que fue hallada expuesta a simple vista en (sic) lugar de sus aposentos. Pero más allá de lo anterior, porque de acuerdo a las circunstancias anotadas en precedencia conocidas a partir de las labores de verificación, realizadas en ese inmueble previo a la diligencia de registro y allanamiento, que daban cuenta del expendio de sustancias alucinógenas sin ningún tipo de restricción. Lo cual permite considerar que cualquier persona que viviera en esa residencia podía conocer de esa actividad que era realizada a cualquier hora del día frente a la mirada de los moradores de ese sector.

Es más, la defensa admite la existencia de la droga, toda vez que el desacuerdo es de la relación de la procesada con esa sustancia. Pero como viene anotado, todas las evidencias presenciales de los hechos apuntan a su vínculo con esa droga, como conocedora y participe (sic) de la presencia de la misma en el lugar encontrado, dadas (sic) la descripción de arraigo en el mismo espacio.

Ahora bien, los testigos de la defensa y el defensor mismo, intentaron infructuosamente crear duda en el fallador, a partir de vagas y sesgadas afirmaciones, acerca de la existencia de otro morador en la residencia donde fue hallada la sustancia estupefaciente, del cual solo pudieron señalar escasamente su nombre “Luis Eduardo” y apodo como alias el “Pastuso”, y de quien señalaba como un inquilino de la señora ALBA NORY e indicaba pertenencia de la habitación donde fue encontrada la droga.

Estas afirmaciones no resultan creíbles para ésta Sala a la luz de la sana crítica probatoria, dado que se señala a otra persona como autor del delito investigado, sobre (sic) cual no se da mayor información, no fue encontrada en el lugar de los hechos, y más bien se muestra como desconocida para la actuación. Imputando tal omisión probatoria a la Fiscalía que según su dicho debía realizar esfuerzos investigativos por demostrar quién era y cuál era la relación con la procesada.

Sobre este punto se aparta la Sala de la posición de la defensa, en tanto que a juicio de ésta judicatura si el togado pretendía edificar la defensa de su representada sobre la existencia de otro autor de la conducta punible, desconocido para la actuación, eran ellos quienes lo conocían, los que podían ofrecer mayores y precisos datos sobre esta persona, ello dentro de la concepción de la carga dinámica de la prueba, que impone probar a quien alega una determinada posición y tenga acceso a la fuente de conocimiento.

Recordando que quienes mayor conocimiento podrían tener sobre la relación de otra persona con el estupefaciente era precisamente la procesada y sus testigos por encontrarse ella en el mismo inmueble. Ahora bien, tal como se dijo se asevera por parte de la Defensa, que la señora ALBA NORY MONTERO desconocía por completo la existencia de la sustancia incautada, y para sustentar dicha posición declararon los señores CAROLINA HURTADO MORALES cuñada de la acusada quien residía en el segundo piso del inmueble allanado, la señora MIRIAN MORALES QUIMBAYO también residente del segundo piso junto con el señor LUIS ALBERTO DUQUE TORRES, testigos que no ofrecen mayor credibilidad, primero por lo sesgada de sus informaciones, en tanto que solo intentaron afirmar que la señora MONTERO no residía en la habitación del hallazgo, sino en otra y de la existencia de un inquilino del cual solo pudieron informar el nombre Luis Eduardo y el alias “el pastuso”.

Pero las exposiciones de estos testigos pierden fuerza y credibilidad, no solo por la poca información suministrada por ellos, sino porque además de ser familiar de la procesada, vivían en el inmueble donde se realizaba la venta de estupefacientes a la vista de todos, que dada ésta situación de venta y consumo, debían saber lo que estaba aconteciendo en aquel lugar, sin embargo de ello nada dijo.

Sumándose a esta consideración que los testigos no se encontraba (sic) en el inmueble, razón por la cual no podían sostener las circunstancias en que las autoridades de policía hallaron la sustancia motivo de este proceso y la relación de la procesada con la misma. De donde surge una apreciación más, si el denominado Pastuso era una persona extraña a la familia, que se dedicaba en aquel lugar al microtrafico (sic) de estupefaciente (sic) a la vista fácil de los demás, como lo sostiene (sic) quienes realizaron la verificación para el allanamiento, lo más razonable sería que lo hubiesen retirado de aquel lugar, dadas las implicaciones que una acción de ésta naturaleza podría generar.

Por su parte, la procesada, rompió silencio en el juicio oral y al rendir testimonio declaró que le alquiló una habitación al señor Luis Eduardo Rubio de 28 años de edad que apodan el pastuso, mírese que tampoco la enjuiciada a pesar de ser su supuesta inquilina (sic) pudo dar mayor información acerca de ese personaje, como por ejemplo, de donde (sic) lo conocía, hace cuanto (sic) vivía allí, a que (sic) se dedicaba, cuál era su relación con él, algún tipo de referencia, que paso (sic) con éste señor después del allanamiento, en fin datos que usualmente averiguan los arrendatarios de sus inquilinos, máxime cuando se va a compartir el lugar de residencia con ellos, porque no resulta creíble a la luz de la experiencia y la lógica, que una persona le alquile una habitación a otra de quien no posee mayor información, para que comparta con ella y su menor hijo el mismo lugar de habitación, con todo el peligro que implica proceder de esa manera.

Razón por la cual ésta Sala tampoco le reconoce credibilidad al dicho de la procesada. En una parte del testimonio de la procesada, sostiene que su inquilino, a quien por ahí le decían el Pastuso “ iba como quien dice a dormir ”. Entonces, si este señor no permanecía en el inmueble, quien (sic) sería la persona dedicada a la venta de estupefaciente durante el tiempo de verificación que hiciera la Policía para la realización del allanamiento; pues este, interrogante conduciría necesariamente a otro morador del inmueble, que sería la señora Montero, al sostener ella, que era la otra residente de aquella vivienda.

Así las cosas, para la Sala los testimonios que sirvieron de base para la condena de la procesada, merecen toda credibilidad, más aún cuando no se demostró que los mismos carezcan de fundamento o que se aparten de la realidad. En ese orden de argumentación encuentra la Sala, que la conclusión a la que arribó el Juzgador, se encuentra sustentada de forma suficiente en el material probatorio que fue objeto de debate en el Juicio, el cual fue analizado y valorado, encontrándose demostrada la responsabilidad penal de la procesada como autora del delito de TRAFICO, FABRICACIÓN O PORTE DE ESTUPEFACIENTES. [footnoteRef:37] (Subrayas y negrillas originales). [37: Cfr. folios 126-133 ibidem.] Siendo ello así, contrario a lo argüido por el censor, no es cierto que las sentencias de primer y segundo grado hubieren faltado al deber de motivar racionalmente la condena de la acusada.

Incluso, queda comprobado que los juzgadores se refirieron expresamente a aquellos tópicos que según el defensor no tuvieron respuesta en los proveídos demandados, concretamente, al conocimiento que la acusada tenía de la existencia de la sustancia incautada dado su arraigo al lugar donde previa labor de verificación se constató era un expendio de estupefacientes (dolo) y la inexistencia de duda probatoria.

Valga precisar que la suplantación que el censor le endilga al juez colegiado, presuntamente lesiva de la garantía de la doble instancia, por cuenta de la exposición de razones adicionales a las expresadas por su inferior para mantener la decisión de condena, igualmente, resulta del todo infundada, si se considera que ellas fueron, precisamente, el resultado de la crítica elevada por el defensor, en el recurso de apelación, contra la valoración probatoria conforme al cual se elevó juicio de reproche contra su prohijada.

Tampoco acredita el defensor el desconocimiento de la prohibición de transcripciones de la actuación, de que trata el artículo 163 de la Ley 906 de 2004, pues además que no alude a la trascendencia de que se haya apelado a la reproducción de algunos fragmentos de la prueba testimonial practicada en el juicio, el mismo precepto autoriza, a manera de excepción, hacer «las citas o referencias apropiadas para la debida fundamentación de la decisión».

Ahora, es cierto que el a quo no ubicó, en el texto de su providencia, la disposición que regula el delito de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes (artículo 376 del Código Penal), pero, nada dice el demandante de la relevancia esencial de tal falencia, sobre todo si se considera que no se percibe ninguna lesión al derecho de defensa, en la medida que, tal precepto fue debidamente señalado desde el acto de imputación, reiterado en el escrito de acusación y en la formulación oral de la misma, además que la conducta punible por la que se condenó a su procurada es la misma por la que fue acusada.

Finalmente, resulta incomprensible que por la senda de la nulidad, se alegue la vulneración de la obligación de valoración en conjunto de la prueba incorporada al proceso (canon 380 ejusdem ), cuando una inconformidad de ese tipo debía formularse con estribo en la causal tercera, expresando la falencia concreta –omisión, suposición tergiversación o irracionalidad probatoria- que habría conducido a la emisión de un fallo ilegal y desacertado.

En estas condiciones, la demanda será inadmitida. No obstante, si bien el recurso extraordinario de casación no constituye una oportunidad para rebatir el criterio del juzgador como si se tratara de una instancia adicional, sí comporta un control de legalidad y constitucionalidad concreto frente al fallo recurrido, que propende por la eficacia de los fines previstos en el artículo 180 del ordenamiento procesal penal vigente, estos son, la guarda de las garantías de los intervinientes, la reparación de los agravios, la unificación de la jurisprudencia y la realización del derecho material.

En ese orden, el artículo 184, inciso 3º de la Ley 906 de 2004, faculta a la Corte a actuar oficiosamente, cuando aun inadmitiendo la demanda de casación advierta la necesidad de cumplir con alguno de aquellos propósitos. Esta es la ocasión, pues la Sala advierte que, al parecer, el juez de primer nivel vulneró el principio de legalidad de la pena, al tasar la sanción de multa sin atender el límite punitivo mínimo previsto para el delito de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes, lo que de manera eventual ameritaría la casación oficiosa y parcial del fallo, a fin de restablecer las garantías probablemente trasgredidas al enjuiciado.

Así las cosas, una vez proferida esta decisión y cumplido el rito de la insistencia, el expediente regresará al despacho del Magistrado Ponente con el propósito de que la Sala se pronuncie oficiosamente acerca de la posible vulneración de derechos fundamentales, conforme se ha indicado. En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, RESUELVE Primero. Inadmitir la demanda de casación presentada por el defensor de Alba Nory Montero contra la sentencia de la Sala Penal del Tribunal Superior de Cali, del 3 de junio del año en curso.

Segundo. Conforme al inciso 2º del artículo 184 del Código de Procedimiento Penal de 2004, procede la insistencia. Tercero. En firme la anterior decisión y cumplido el referido trámite, regresará la actuación al despacho del Magistrado Ponente para que la Sala se pronuncie oficiosamente acerca de la posible vulneración de garantías fundamentales.

Notifíquese y cúmplase. GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ Presidente JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA EYDER PATIÑO CABRERA PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 1 20