FERNANDO LEÓN BOLAÑOS PALACIOS Magistrado Ponente AP710-2024 CUI Nº 11001600002020180309301 Radicación N° 62387 Acta No. 025 Bogotá D.C., veintiuno (21) de febrero de dos mil veinticuatro (2024). 1. La Corte examina si están satisfechos los requisitos que condicionan la admisión de los cargos formulados en la demanda de casación, presentada por el defensor de JOHAN CAMILO FONTECHA LÓPEZ contra la sentencia del Tribunal Superior de Bogotá, que confirmó la proferida en el Juzgado Veintisiete Penal Municipal de esta ciudad, mediante la cual fue condenado como autor del delito de violencia intrafamiliar, agravado.
Casación N° 62387 CUI Nº 11001600002020180309301 Johan Camilo Fontecha López 2 I. SÍNTESIS FÁCTICA Y PROCESAL 2. Los sucesos debatidos en este proceso fueron sintetizados en la sentencia cuestionada, así1: «Conforme a[l] escrito que recoge la acusación2, los hechos de este proceso ocurrieron aproximadamente a las 10:00 a.m., el 27 de junio de 2018, al interior del apartamento ubicado en la calle 37 Sur No. 71 -99 de esta capital [Bogotá], cuando Sharon Dayana Rubiano Ramírez, fue agredida verbal y físicamente por JOHAN CAMILO FONTECHA LÓPEZ, quien es padre de su hija (para entonces de 1 año de edad), generándole incapacidad médico legal de dos (02) días sin secuelas.» 3.
Con base en la queja penal interpuesta por esos hechos y con sujeción al rito del procedimiento penal abreviado (Ley 1826 de 2017), la Fiscalía 335 Local de Bogotá, el 8 de julio de 2019, trasladó el escrito de acusación a JOHAN CAMILO FONTECHA LÓPEZ en el que le atribuyó la comisión del delito de violencia intrafamiliar agravado (Ley 599 de 2000, artículo 229, inciso 2°)3. 4.
El conocimiento del juicio le correspondió al Juzgado Veintisiete Penal Municipal de Bogotá, cuyo titular, una vez surtida esa fase con las formalidades de ley, en armonía con el anuncio del fallo, el 10 de agosto de 2020, declaró al procesado responsable del delito atribuido y, en consecuencia, lo condenó 1 Cfr. Archivo digital “06. 110016000020201803093 01 BSFD- ordinaria violencia intrafamiliar conf [40911]”, folio 1. 2 Folios 7-8 expediente digital. [Cita inserta en el texto transcrito]. 3 Cfr. Archivo digital “NI 355509”, folios 86-93.
Casación N° 62387 CUI Nº 11001600002020180309301 Johan Camilo Fontecha López 3 a la pena principal de setenta y dos (72) meses de prisión, y a la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por igual término; además, le negó la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria4. 5.
De la expresada sentencia apeló el defensor del acusado y el 9 de mayo de 2022 la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá resolvió la alzada (en audiencia de lectura del 7 de junio siguiente) en el sentido de confirmar la decisión en su integridad, fallo de segundo grado contra el cual la misma parte, en tiempo, interpuso y sustentó el recurso extraordinario de casación5.
II. LA DEMANDA 6. El recurrente, tras identificar a las partes, presentar su versión de los hechos, y resumir el trámite procesal, así como la sentencia impugnada, formuló dos cargos6, cuyos fundamentos se resumen a continuación: 7. Como primer reproche, con invocación de las causales primera y segunda, acusó al Tribunal de violar «directamente la ley sustancial al DEBIDO PROCESO (sentido de la violación) del 4 Idem, folios 74-75; 49-50 y 27-42. 5 Cfr. Archivo digital “06. 110016000020201803093 01 BSFD- ordinaria violencia intrafamiliar conf [40911]”, folios 1-16;
Archivo digital “05. 110016000020201803093-01 ACTA AUDIENCIA FALLOS SEGUNDA INSTANCIA 07-06-2022”. 6 Cfr. Archivo digital “DEMANDA CASACIÓN - JOHAN CAMILO FONTECHA LÓPEZ”, folios 1-24. Casación N° 62387 CUI Nº 11001600002020180309301 Johan Camilo Fontecha López 4 artículo 29 y al artículo 250 de la norma superior, artículo 7 del Código de Procedimiento Penal Colombiano y APLICACIÓN INDEBIDA al raciocinio del derecho sustancial», por cuanto, a su modo de ver, «la defensa no cumplió con el principio de inmediación», debido a que los testimonios de cargo no permiten desvirtuar la presunción de inocencia. 7.1.
Al abrigo de esa de esa proposición, y luego de citar la sentencia CSJ SP2706-2018, que, según el actor, se refiere a la inculpabilidad por error sobre el tipo, en el delito de violencia intrafamiliar, criticó la valoración probatoria por inconsistencia de las pruebas. 7.2. En esa dirección, se ocupó de la declaración Sharon Dayana Rubiano Ramírez, acerca de la cual aseguró que: (i) ella mintió «de manera temeraria» y procuró «agravar (…) un hecho infundado»;
(ii) fue ambigua sobre la época de convivencia y la de su embarazo, lo mismo que respecto a la fecha de los hechos, y la dirección del inmueble donde ocurrieron; (iii) faltó a la verdad acerca de las agresiones verbales previas y de la patada que dijo le propinó el procesado, ya que eso no los mencionó en la denuncia, en la anamnesis, o en la entrevista del 13 de marzo de 2019;
(iv) fue desmentida por su hermano Nicolás Joao Rubiano Ramírez, en torno a que el acusado le pegó una cachetada, esta se la respondió, cayó, él cogió la niña y salió de la habitación; (v) su versión en cuanto a que se le «hinchó el ojo», fue refutada por la médico legista; (vi) engañó a la judicatura al afirmar que el único testigo era su hermano, comoquiera que eso no lo informó en la denuncia, ni en la entrevista y, además, él estaba en la cocina y lo único que vio fue el «cabezazo que le Casación N° 62387 CUI Nº 11001600002020180309301 Johan Camilo Fontecha López 5 dieron a ella»;
(vii) en el contrainterrogatorio reconoció que no sufrió agresiones anteriores o posteriores a los hechos; y (viii) en últimas, según el censor, entre el minuto 1:06:40 y 1:07:00 del testimonio de la víctima, se corrobora que mintió porque respondió «con memoria selectiva, y no con los apremios de una declaración juramenta (sic) como la efectuada ese día». 7.3.
Luego abordó la declaración de Nicolás Joao Rubiano Ramírez (hermano de la denunciante), acerca de cuyo relato indica que: (i) por la actitud que se evidenció durante la recepción de su testimonio, al mirar hacia arriba y leer documentos, no fue espontaneo sino que le dijeron lo que debía responder; (ii) no recordó la dirección del inmueble en el que habrían ocurrido los hechos;
(iii) se contradijo en diversos aspectos con los declarado por su consanguínea; (iv) acerca de las supuestas agresiones posteriores al suceso, reconoció que era un creencia de él, aserto en el que el censor considera que es evidente el ánimo de agravar su situación; y (v) en el contrainterrogatorio confirmó que él no vio otro ataque diferente al del día de los acontecimientos juzgados. 7.4.
También recalcó, en relación con el testimonio de la médica Gina Paola Abella Piraquibe, que: (i) según el examen que le practicó a la ofendida, sólo encontró un edema, en el párpado superior izquierdo, que generó dos días de incapacidad, sin secuelas; (ii) en el contrainterrogatorio la legista señaló que la lesión en del ojo pudo ser causada con la palma de la mano, un puño ligero, o el lanzamiento de algo plano, un frasco o una cosa no filosa;
(iii) el edema fue muy leve, sin ninguna otra herida, de donde infiere el actor que si el Casación N° 62387 CUI Nº 11001600002020180309301 Johan Camilo Fontecha López 6 acusado le hubiera pegado a la víctima de manera fuerte, las manifestaciones clínicas habrían sido más severas; (v) la galena señaló que la examinada no le refirió otra lesión y, de haberla encontrado, la habría registrado, razón por la que, opina el libelista, está desvirtuada la patada que la denunciante dijo haber recibido del procesado; y (vi) finalmente, como inconsistencias que afectaron este testimonio —a las que no aparejó consecuencia alguna sobre las garantías de su representado— destacó diversas situaciones durante su recepción, como interrupciones de la víctima y de una tercera persona ajena al proceso, que obligaron a un receso. 7.5.
Así mismo, a lo largo de esa disertación se quejó de la conducción, por parte de la juez, en la recolección de esos medios de prueba, por cuanto, asegura: (i) en los contrainterrogatorios objetaba preguntas de la defensa; (ii) interfirió en las respuestas de la víctima aclarando la fecha del suceso, y ningún efecto le asignó al hecho de que ella estuvo acompañada de su hermano al ofrecer su relato;
(iii) intervino para formular diversas preguntas, actuaciones todas las anteriores con las que el demandante considera que la juez habría «lesionando el debido proceso y la carga de la prueba»; además que, (iv) según el actor, fue evidente que la falladora no tenía la carpeta, lo que, a su juicio «es inconstitucional» y afectó el debido proceso. 7.6.
Por último, el recurrente echó en falta la práctica del testimonio del investigador, al que no identificó, y remató la censura asegurando que las señaladas inconsistencias demuestran un defecto fáctico que condujo a la falta de Casación N° 62387 CUI Nº 11001600002020180309301 Johan Camilo Fontecha López 7 aplicación de la duda razonable en favor del inculpado, razón por la que solicita casar la sentencia impugnada y absolver al procesado. 8.
Como cargo subsidiario denunció la «VIOLACIÓN DIRECTA DE LA LEY SUSTANCIAL, CON FUNDAMENTO EN EL INCISO FINAL DEL ART 225 DEL CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO PENAL DE 1991 (Artículo 207 de la Ley 600 del año 2000» y agregó que la infracción inmediata se produjo por exclusión evidente «(…) del artículo 299 del Código de Procedimiento Penal (Artículo 286 de la Ley 600 del año 2000), de indiscutible contenido sustantivo por aludir a la punibilidad (…) en correlación con los artículos 61, 64, 65, 66 y 67 de (sic) Código Penal (54, 55, 56, 57, 58, 59, 60, 61, 62) esto es, por haber incurrido parcialmente en la causal primera, cuerpo primero de Casación, consagrada en el numeral primero del artículo 20 del Decreto Ley 2700 de 1991 (Artículo 26 de la Ley 600 del año 2000)». 8.1.
En la argumentación con la que pretendió demostrar esa propuesta de lesión, sostuvo que la juez de primer nivel omitió «considerar elementos probatorios que constan en el proceso»7 -no los identifica-, a la luz de los cuales podría haber “corroborado”, «conforme la sana crítica y el sentido común»8 el principio de in dubio pro reo. 8.2. Agregó que la apreciación de las pruebas es «manifiestamente equivocada y arbitraria teñida de valoraciones subjetivas que no yacen en el plenario» y que el yerro proviene de «manifestaciones que no se logran extraer de las declaraciones de las 7 Ibidem. 8 Ibidem.
Casación N° 62387 CUI Nº 11001600002020180309301 Johan Camilo Fontecha López 8 personas que integraron el juicio, y tan solo resalta extractos escuetos a conveniencia aunado a sus apreciaciones personales que como juez le están vedados». 8.3. En la misma dirección aseguró que los hermanos Rubiano Ramírez actuaron de «forma [d]olosa, premeditada y lesiva, induciendo en [e]rror a la [j]uzgadora de primera instancia», y agregó que esos testigos tenían un «libreto definido», circunstancia que fue tolerada por la falladora en perjuicio del principio de in dubio pro reo, razón por la que sostiene que los testimonios de la víctima y su consanguíneo no fueron sopesados por la juez unipersonal de manera imparcial, vulnerando el debido proceso en sus componentes de defensa y contradicción. 8.4.
Luego de referirse a otras situaciones inherentes a las reconvenciones hechas por la juez por incumplir con la técnica para confrontar a los testigos con manifestaciones anteriores al juicio, así como de señalar que las pruebas no suministran certeza sobre los presupuestos de modo, tiempo y lugar del hecho investigado, concluye que si la sentencia demandada no hubiera incurrido en la infracción directa por «EXCLUSIÓN EVIDENTE de la norma relativa de la disminuyente (sic) de pena, la ausencia de antecedentes y de circunstancias de atenuación punitiva, no habría condenado a la misma a la exagerada e injusta pena de seis años de prisión», sino que habría absuelto a su representado, no obstante lo cual, simultáneamente, también reclamó que en defecto de la exoneración pretendida, a su favor se debe «conceder las accesorias de rigor, otorgándosele el subrogado de la condena de ejecución condicional».
Casación N° 62387 CUI Nº 11001600002020180309301 Johan Camilo Fontecha López 9 III. CONSIDERACIONES 9. A manera de aclaración preliminar, precisa la Sala que la ponencia original presentada a consideración por la Magistrada Myriam Ávila Roldan, frente al asunto debatido, discutida en Sala Penal del 27 de octubre de 2023, fue derrotada, únicamente, en cuanto la mayoría de la Sala consideró que si bien era cierto la demanda debía ser rechazada como se sustentó en el inicial proyecto, igualmente era verdad que, tras surtirse la notificación de esa decisión, las diligencias debían ingresar para un pronunciamiento oficioso, conforme al criterio mayoritario, en torno al principio de estricta tipicidad respecto del delito de violencia intrafamiliar agravada, aspecto este último que no es respaldado por la aludida funcionaria. 10.
En consecuencia, como ninguna discrepancia ha surgido en relación con las consideraciones hechas para rechazar los cargos propuestos en la demanda, por economía procesal y celeridad, se reproducen a continuación las expresadas en la ponencia original: «49. Al tenor de lo dispuesto en el artículo 180 del Estatuto Adjetivo de 2004, el recurso extraordinario de casación tiene como finalidad “la efectividad del derecho material, el respeto de las garantías de los intervinientes, la reparación de los agravios inferidos a estos, y la unificación de la jurisprudencia”.
Casación N° 62387 CUI Nº 11001600002020180309301 Johan Camilo Fontecha López 10 50. Con tal propósito, el inciso 2º del canon 184 ejusdem fijó las reglas mínimas de admisión, estableciendo que no se seleccionará el escrito en el que i) el censor carezca de interés jurídico, ii) no se invoque la causal conforme a la cual se edifica el reproche de las contempladas en el artículo 181 ibidem, iii) omita desarrollar los cargos correspondientes o, iv) fundadamente se logre establecer que no se requiere de la sentencia para cumplir las finalidades previstas en el aludido precepto 180; lo anterior, salvo que alguno de esos propósitos permita superar los defectos técnicos y decidir de fondo. 51.
La jurisprudencia también tiene decantado que el libelo debe ser íntegro en su formulación, suficiente en su desarrollo y eficaz en la pretensión, de tal suerte que ha de soportarse en los principios que rigen la impugnación, en especial, los de claridad, precisión, fundamentación debida, prioridad, no contradicción, corrección material, crítica vinculante y autonomía, sin que sea viable argumentar a la manera de un alegato de instancia. La proposición de los cargos exige escoger adecuadamente el motivo y el sentido de la violación y concretar el disenso en términos de trascendencia. 52.
El memorial examinado no satisface los requisitos mínimos que describe el mentado canon 184, empezando porque no identificó la finalidad perseguida –de las señaladas en el precepto 180-, sino que aludió a la naturaleza del recurso en tanto control constitucional; invocó las causales segunda y tercera del artículo 181 de la Ley 906 de 2004, pero los cargos los dirigió, en esencia, conforme al motivo primero, concerniente Casación N° 62387 CUI Nº 11001600002020180309301 Johan Camilo Fontecha López 11 a la violación directa de la ley sustancial; tampoco satisfizo los principios de claridad, precisión, autonomía, corrección material, crítica vinculante, razón suficiente y no contradicción y, menos aún, acreditó la posible ocurrencia de errores susceptibles de corrección mediante el recurso extraordinario, por lo que no puede ser seleccionado, como pasa a verse. 5.1.
Primero 53. La inconsistencia argumentativa del reproche es superlativa, pues, de manera simultánea, se apoyó en las causales primera y segunda de casación -lo que involucra en sí mismo un contrasentido por excluyentes-, pero su fundamentación abarcó todo tipo de aspectos que tornan incomprensible la censura. 54. Es así como acusó al ad quem de haber “violado directamente la ley sustancial al debido proceso”9, con lo que se desconoce si lo cuestionado es la infracción inmediata de la ley sustancial, en tanto se refiere al artículo 7º de la Ley 906 de 2004, o la vulneración del debido proceso, pues afirmó conculcados los artículos 29 y 250 Superior, pero también manifestó que se incurrió en “APLICACIÓN INDEBIDA al raciocinio del derecho sustancial”10, por desconocimiento del principio de inmediación, lo cual deviene ciertamente ininteligible, pues no es posible entender si el ataque se mantuvo en clave de infracción directa o transitó a la de la nulidad, al mencionar la 9 Cfr. Archivo digital “DEMANDA CASACIÓN - JOHAN CAMILO FONTECHA LÓPEZ”, folio 7. 10 Ibidem.
Casación N° 62387 CUI Nº 11001600002020180309301 Johan Camilo Fontecha López 12 vulneración del mentado principio, o la de violación indirecta, al sugerir un falso raciocinio. 55. En todo caso, no acató el axioma de razón suficiente, porque no explicó cómo los falladores desatendieron los anotados preceptos, en qué consistió la lesión del debido proceso, de qué manera y en qué escenario se infringió la inmediación que el juez debe tener respecto de la prueba. 56.
Ahora, cuando se intenta la postulación de la censura por la ruta de la violación directa de la ley sustancial, el recurrente debe hacer completa abstracción de lo fáctico y probatorio y, en ese sentido, admitir los hechos y la apreciación de los medios de convicción fijados por los sentenciadores, de manera tal que le corresponde desarrollar el reproche a partir de un ejercicio estrictamente jurídico, en el que establezca la vulneración del precepto normativo en el caso concreto, a través de cualquiera de las tres modalidades de error: falta de aplicación, aplicación indebida o interpretación errónea y, seguidamente, demuestre la trascendencia del yerro en el sentido de la decisión impugnada. 57.
Mientras la falta de aplicación opera cuando el juzgador deja de emplear el precepto que regula el asunto, la aplicación indebida, deviene de la errada elección por el fallador de una disposición que no se ajusta al caso, con la consecuente inaplicación de la norma que recoge de forma correcta el supuesto fáctico. La interpretación errónea, en cambio, parte de la acertada selección de la disposición aplicable, pero conlleva un Casación N° 62387 CUI Nº 11001600002020180309301 Johan Camilo Fontecha López 13 entendimiento equivocado de la misma, que le hace producir efectos jurídicos que no emanan de su contenido. 58.
El censor no se atuvo a estos lineamientos, pues el disenso, gobernado por un discurso desprolijo, abandonó la ruta escogida, que solo le permitía adentrarse en la base jurídica de la sentencia acusada, para aventurarse, en cambio, a la crítica indiscriminada de las pruebas de cargo, como si de un alegato de instancia se tratara. 59. Es de este modo que, el casacionista aseguró que se incurrió en un error de tipo, que no identificó –incluso se apoyó en una sentencia (CSJ SP2706-2018) que no se refería al tema- y reprobó la valoración probatoria –tan solo de manera genérica-, tras lo cual elaboró una interpretación subjetiva de los medios de prueba, los cuales tachó de contradictorios, sin atenerse a las reflexiones de las instancias sobre el particular. 60.
Y es que, ignorando el objeto de la casación, el libelista no hizo más que acusar a los testigos de mentirosos y temerarios y de evidenciar presuntas inconsistencias entre lo narrado en el juicio y lo vertido en sus declaraciones anteriores, inadvirtiendo con ello, como lo hizo ver el Tribunal frente a idénticas réplicas, que, únicamente puede obrar como prueba aquella que ha sido practicada en el juicio, con la inmediación del juzgador y sometida a las reglas de confrontación y contradicción probatorias, por modo que no era posible la valoración de todos aquellos contenidos fácticos no incorporados al debate oral, lo cual habría sido posible a través de los mecanismos de impugnación de credibilidad o refrescamiento de memoria.
Casación N° 62387 CUI Nº 11001600002020180309301 Johan Camilo Fontecha López 14 61. Es por ello, que, por ejemplo, el cuestionamiento respecto a hechos no referenciados por la víctima en sus versiones anteriores (denuncia, anamnesis, entrevista), verbi gratia, la patada que, según la ofendida, le propinó el acusado cuando ella cayó al suelo, las agresiones verbales de que fue víctima, previo al ataque físico, y la existencia de un testigo presencial: su hermano, no podían ser cotejados por los falladores desde la ausencia de referencia a estos tópicos en sus versiones anteriores, justamente, porque la defensa perdió su oportunidad para indagar, en el juicio, en torno a la eventual inconsistencia. 62.
Ahora, en relación con lo narrado por Sharon Dayana Rubiano Ramírez en la entrevista –rendida luego de los hechos y tras haberse reconciliado con el acusado-, en la que, según el casacionista, negó las agresiones sufridas, haber sido encerrada en el apartamento y la existencia de la valoración médico legal, así como anunció que no estaba dispuesta a comparecer al debate oral, es claro, como lo resaltó la colegiatura, que no existió ninguna divergencia. Así lo resaltó la sentencia de segunda instancia: “En el contrainterrogatorio de la Defensa11, no se acredita la tesis de la defensa, relativa a las supuestas mentiras y manifestaciones temerarias de la denunciante para perjudicar a su prohijado, pues lo cierto es que al ponérsele de presente a la testigo, una entrevista que rindiera ante el investigador Brayan Andrés Villalba Vélez el 28 de marzo de 2019, Sharon Dayana 11 Récord 45:30 y ss Ibidem. [Cita inserta en el texto transcrito] Casación N° 62387 CUI Nº 11001600002020180309301 Johan Camilo Fontecha López 15 reconoció haber afirmado, que para ese momento, JOHAN CAMILO era una (sic) padre ejemplar y que no estaba interesada en continuar con el proceso judicial, explicando que esa declaración la suministró en el periodo de tiempo en el que habían retomado la relación de pareja, lo que la motivó a desestimar los hechos de la denuncia, señalando que, en todo caso, cuando terminaron definitivamente, por una nueva agresión, elevó un escrito a la Fiscalía solicitándoles (sic) continuar con la investigación, reiterando en los demás aspectos la testigo, lo que ya había manifestado en el directo”.
(Negrillas originales)12 63. Ahora, en cuanto a las eventuales inconsistencias intrínsecas y extrínsecas de los deponentes, relacionadas con las fechas de inicio de convivencia de la pareja, de su embarazo y de los hechos, la asistencia que Nicolás Joao Rubiano Ramírez le brindó a su hermana con su hija al momento de la agresión y lo que allí percibió -concretamente sobre el “cabezazo” que el acusado le propinó a Sharon Dayana-, es claro que el libelista faltó al principio de corrección material. 64.
En efecto, de un lado, aunque al inicio de su declaración, la deponente narró que la convivencia empezó en el año 2017, inmediatamente después lo corrigió para precisar que esta comenzó tres meses después de que quedó en embarazo, esto es en noviembre de 2016, al punto que su hija nació el 2 de mayo de 2017, así como indicó que la agresión investigada tuvo lugar el 27 de julio de 2018, la cual denunció al día siguiente. 12 Cfr. folio 9 del archivo digital “06. 110016000020201803093 01 BSFD- ordinaria violencia intrafamiliar conf[40911]”.
Casación N° 62387 CUI Nº 11001600002020180309301 Johan Camilo Fontecha López 16 65. Igualmente, la víctima y su hermano fueron consistentes en señalar que éste pudo observar el ataque de FONTECHA LÓPEZ –“cabezazo” en la cara y patada- en contra de la primera, tras escuchar la confrontación y forzar la puerta de la habitación para ingresar, tomar a la hija de la pareja en sus brazos y marcharse del apartamento. 66.
Incluso, el ad quem destacó que no se advierten aspectos que indiquen que Nicolás Joao quiso favorecer la incriminación realizada por su hermana contra el acusado, en la medida que señaló que la única vez que presenció una agresión de su cuñado frente a ella fue el día de los hechos aquí investigados. 67. Si el recurrente estaba interesado en evidenciar algún yerro del juzgador derivado de inadvertir una inconsistencia en el testimonio de Sharon Dayana en torno a la dirección del lugar de los hechos, estaba obligado a intentar la ruta del falso raciocinio.
En todo caso, es de destacar que Nicolás Joao ratificó la nomenclatura mencionada por su hermana, por lo menos en cuanto al barrio se refiere –Riveras de Occidente-. 68. En este punto, es del caso anotar que, aunque el libelista se quejó de que dicho testigo no recordara ese dato, no indicó la regla de la sana crítica conforme a la cual todas las personas estarían obligadas a memorizar las direcciones de sus familiares y, de cualquier forma, ambos testigos fueron coincidentes en afirmar que el sitio de los hechos estaba ubicado muy cerca de la casa de habitación de los padres de los hermanos en cuestión. Casación N° 62387 CUI Nº 11001600002020180309301 Johan Camilo Fontecha López 17 69.
Afirmó el jurista que la víctima mintió, entre otras cosas, porque respondió “con memoria selectiva, y no con los apremios de una declaración juramenta (sic) como la efectuada ese día”13; no obstante, faltando al principio de razón suficiente, el letrado omitió explicar el fundamento de su aserto, bastándole mencionar los minutos del record de la sesión de audiencia oral en que ello habría ocurrido -1:06:40 a 1:07:00-, los cuales, contrario a lo señalado por el censor, no enseñan cosa diferente a que, la testigo respondió la pregunta del defensor acerca de si recordaba el contenido del escrito que allegó a la Fiscalía después de los hechos, en el sentido que ese memorial tuvo por propósito informar que era su intención “volver a retomar la denuncia” contra el procesado porque la había vuelto a agredir, aspecto este que, por cierto, ninguna relación de pertinencia tiene con los hechos juzgados. 70.
El demandante no justificó, por otro lado, qué incidencia tiene para los fines de la sentencia confutada la “tacha” que dijo haber realizado respecto del testimonio de la denunciante durante el juzgamiento, o la denuncia penal que elevó contra ella y su hermano, y la Corte tampoco la percibe. 71. Algo semejante sucede en relación con la manifestación de Nicolás Joao sobre la creencia de nuevas agresiones –no percibidas por él directamente- por parte de su cuñado respecto de su hermana, tras su reconciliación, si se considera que tal 13 Cfr. folio 13 del archivo digital “DEMANDA CASACIÓN - JOHAN CAMILO FONTECHA LÓPEZ”.
Casación N° 62387 CUI Nº 11001600002020180309301 Johan Camilo Fontecha López 18 información no tiene relación de pertinencia con el tema de prueba y, por ende, no constituyó soporte de la condena. 72. De otra parte, el recurrente manifestó su inconformidad frente a la filtración de algunas voces que se escucharon en el entorno virtual durante la práctica de los testimonios de los hermanos Rubiano Ramírez, reproche que, entonces, ha debido postular por la vía del error de hecho por falso raciocinio, explicitando la trascendencia respectiva, de cara a la sentencia impugnada. 73.
A este respecto, es de destacar que, la aserción del letrado según la cual la víctima fue manipulada por personas que estaban en el mismo recinto a la hora de rendir su declaración, entre ellas su hermano, y que éste, al verter la suya también fue sugestionado, ya que dirigió sus ojos hacia arriba, resulta desafortunada, porque si bien, como lo resaltó el ad quem, el defensor dejó constancia sobre algunos murmullos que se percibían en la práctica de los testimonios y de la presencia de Nicolás Joao, junto a su hermana mientras esta rendía la declaración, lo cierto es que ella fue requerida por la juzgadora para que la vertiera a solas, prevención que se hizo extensiva para la práctica del testimonio de su hermano. 74.
Además, destacó el Tribunal, que, entre las vicisitudes que contrajo la implementación de las audiencias virtuales, en la época del distanciamiento social generado por la pandemia, se encuentra la dificultad para controlar interferencias externas a los testigos, lo cual, sin embargo, no aparece suficientemente acreditado en el caso concreto, pues no hay constancia exacta de Casación N° 62387 CUI Nº 11001600002020180309301 Johan Camilo Fontecha López 19 que la ofendida haya reproducido algo ajeno a su conocimiento personal, pues únicamente se escuchan unos murmullos ininteligibles y, en cuanto se refiere a su consanguíneo, no es posible afirmar, con certeza, que la desviación de su mirada, de manera necesaria, se explica porque estaba siendo adiestrado para responder el interrogatorio, máxime cuando el mismo censor reconoce que, en algunos aspectos, el deponente se contradijo frente a ella. 75.
Algo similar cabe señalar en torno a que dicho declarante estaba leyendo unos documentos durante la práctica de su testimonio, pues ello no es evidente en el registro audiovisual. 76. Por otro lado, si el censor estaba interesado en acreditar, quizás, la lesión del derecho de defensa, porque, a su modo de ver, la falladora i) “objetó” las preguntas de la defensa, ii) interfirió en el interrogatorio, lo que sería visible, particularmente en el contrainterrogatorio -minuto 02:13:14-, iii) aclaró la fecha de los hechos –lesionando, según el defensor, la carga de la prueba- iv) aseveró que no tenía la carpeta -lo que el recurrente estimó inconstitucional- y; v) hizo preguntas complementarias, estaba impelido a acudir, en cargo autónomo, a la causal segunda, para describir cómo se produjo la irregularidad sustancial y su incidencia en las resultas del proceso. 77.
De cualquier forma, una mirada preliminar al expediente, permite afirmar que las intervenciones de la falladora durante la práctica de los testimonios tuvieron fines estrictamente de dirección, de modo que no es cierto que haya “objetado” las Casación N° 62387 CUI Nº 11001600002020180309301 Johan Camilo Fontecha López 20 preguntas de la defensa –esta facultad, en estricto sentido, les corresponde a las partes-, sino que, como presidente de la audiencia y, en aras de que el interrogatorio cruzado se desarrollara de la mejor manera posible, la reconvino para que reformulara las preguntas, o intervino, bajo su función moduladora, para censurar malas prácticas y darle fluidez al debate, como cuando reconvino al defensor por hacer preguntas repetitivas -minuto 02:13:14- o le llamó la atención, previa objeción de la fiscal, por confundir a la testigo y tratar de introducir fragmentos de la entrevista de la víctima o, incluso, apartados de un informe de policía judicial, ambos mediante la lectura realizada por el mismo profesional del derecho. 78.
Así mismo, no es cierto que la juzgadora haya aclarado la fecha de los hechos, pues quien lo hizo fue el representante de la víctima, con ocasión de una inconsistencia en la fecha de un informe de policía judicial, que finalmente no fue introducido. 79. Por igual, como lo evidenció la colegiatura, es notoria la sinrazón del libelista al atribuirle a la a quo el deber de contar con la carpeta –aludiendo al expediente físico de la actuación- durante el debate oral, pues, desconoció que, el acervo probatorio se conforma con las pruebas practicadas bajo la inmediación del juzgador.
Al respecto, resaltó el Tribunal: “Y si, en gracia de discusión, se considera la supuesta vulneración a los principios de inmediatez y garantía al debido proceso, que fuera expuesta por la defensa como fundamento de la pretensión principal –relativa a que absuelva a su defendido por duda-, porque según el dicho del abogado, de viva voz la Juez en curso de la audiencia de juicio oral, señaló que no Casación N° 62387 CUI Nº 11001600002020180309301 Johan Camilo Fontecha López 21 contaba con el expediente y aun así adelantó la audiencia de juicio oral, lo que en su criterio además es “inconstitucional” y soslaya las garantías procesales, ha de señalarse, que revisada con detenimiento la diligencia del 30 de septiembre de 2020, lo que se percibe es que tras un llamado de atención de la Juez al ahora impugnante, para que observara la técnica propia de utilización y exhibición de evidencia a los testigos, a efectos de refrescar memoria o impugnar credibilidad, la funcionaria le indicó que ella no contaba con la “carpeta”, haciendo alusión a la recopilación de evidencia documental, que le fuera descubierta a la defensa por parte de la Fiscalía, tras la audiencia preparatoria, motivo por el que le solicitó que fuera específico al describir cuál era el elemento material probatorio que pretendía utilizar o exhibir, en cuanto a su fecha, folios que lo componían y quién lo suscribía, esto es, un acto de dirección y ordenación de la diligencia pertinente a las facultades del art. 27 del C de P.P, o de los moduladores de la actividad judicial.
Luego, lo ocurrido, de ninguna manera representa una afrenta a los derechos y garantías de la defensa material o técnica y menos aún comporta alguna actuación irregular o inconstitucional, como ha referido la defensa, quien en su errada comprensión ha afirmado que la Juez no contaba con la carpeta o el expediente y como se indicaba, ello no corresponde a la realidad, pues lo que evidentemente aún no se había incorporado a ese compilado documental, eran las evidencias de Fiscalía y Defensa, lo que únicamente tendría lugar tras el debate probatorio y la confrontación a que hubiese lugar, respecto de cualquier documento que se pretendiera introducir como prueba al juicio, sin dejar de lado el modo virtual de la práctica.”14 14 Cfr. folios 5-6 del archivo digital “06. 110016000020201803093 01 BSFD- ordinaria violencia intrafamiliar conf[40911]”.
Casación N° 62387 CUI Nº 11001600002020180309301 Johan Camilo Fontecha López 22 80. Y, en cuanto a la recriminación por las preguntas complementarias formuladas por la a quo a los testigos, es notoria la violación del principio de no contradicción, pues, el censor, simultáneamente, admitió que ellas están permitidas, de manera excepcional, por el ordenamiento penal y tampoco indicó cómo las escasas realizadas por la juzgadora lesionaron la carga de la prueba y el principio de igualdad de armas. 81.
Ahora, si en criterio del censor, se presentaron algunas irregularidades que afectaron el testimonio de la perito Gina Paola Abella Piraquibe, la vía de ataque tendría que haber sido la del error de derecho por falso juicio de legalidad, para lo cual le correspondía identificar la norma violentada con cada una de las anomalías denunciadas y la relevancia de las mismas en el sentido del fallo demandado. 82.
De cualquier modo, para la Sala es manifiesto que ninguno de los presuntos vicios lesivos del debido proceso probatorio tiene asiento efectivo en la realidad, o, por lo menos, el demandante no explicó cómo incidieron negativamente en la validez de la declaración y la Corte tampoco lo percibe. 83. Es así como, por ejemplo, el censor reprobó que la víctima interrumpiera el testimonio de dicha profesional, al ser interrogada ésta por la juez acerca de si veía el informe pericial, ante lo cual aquella respondió que sí, porque la experta “puso la hojita”.
Lo que se advierte, al respecto, es que la pregunta de la juzgadora iba dirigida a la médica, pero, como se trató de una audiencia virtual, la denunciante –quien no es abogada-, seguramente, pensó que estaba siendo consultada sobre el Casación N° 62387 CUI Nº 11001600002020180309301 Johan Camilo Fontecha López 23 particular, por lo que contestó que sí lo observaba, pues era visible para todas las personas conectadas a la sesión, lo cual no enseña defecto alguno en la práctica de la mentada prueba, máxime cuando la denunciante ya había rendido su testimonio para ese momento. 84.
De similar manera, el que, durante el curso de la declaración de la legista, “alguien” ajeno al proceso ingresara a la sesión de audiencia y abriera el audio, tampoco muestra una forma invalidante de la prueba y el recurrente no lo justifica. En este punto, afirmó el letrado que la interrupción fue continua, pero, es el mismo censor, quien admite que, ante todas las dificultades técnicas se hizo un receso. 85.
El letrado tachó de inconsistente que la legista manifestara que observó un edema muy leve en el párpado superior izquierdo de la víctima, sin más lesiones, que generó dos días de incapacidad, sin secuelas. No obstante, faltando al postulado de razón suficiente, el jurista no expresó en qué consistió el yerro. 86. Lo mismo ocurre, en cuanto a lo narrado por esa deponente en el contrainterrogatorio, pues más allá de sintetizar lo aducido por ella en el curso del mismo, el demandante no explica cuál fue el yerro de las instancias en su valoración. 87.
En todo caso, es oportuno precisar que, contrario a lo aseverado por el libelista y tal como lo percibieron las instancias, i) no es cierto que la perito señalara que no existió lesión, pues, justamente, admitió que la denunciante presentó un edema en el Casación N° 62387 CUI Nº 11001600002020180309301 Johan Camilo Fontecha López 24 párpado que le generó dos días de incapacidad, ii) la legista indicó que “los hallazgos dependían no solo de la fuerza del sujeto agente, sino de la reacción de la examinada, señalando que en múltiples ocasiones, los pacientes registran haber recibido otros golpes o impactos en su humanidad, que no dejan ninguna lesión evidente”15, iii) dicha médica precisó que “el hallazgo consignado en el dictamen es compatible con un impacto por un cabezazo, con ese periodo de evolución”16 (dos días) y la magnitud de la fuerza imprimida en su golpe por el victimario, la intensidad del daño generado, y el mecanismo con el que se causó (palma de la mano, un puño leve, el lanzamiento de algo plano, un frasco o una cosa no filosa) no descartan, como es obvio, la existencia de la agresión. 88.
Igualmente, es evidente, en punto de trascendencia, que, acreditado el edema del párpado de la ofendida, el defensor no refirió cuál es la importancia de la ausencia de hallazgo de alguna otra lesión en su cuerpo, con ocasión de la patada referida por ella, máxime que la experta precisó, según lo destacó el juez colegiado, que no siempre se generan lesiones visibles. 89.
En este punto, es oportuno resaltar que, tampoco es verdad que la legista refutara lo narrado por la declarante en torno a que se le hinchó el ojo, pues, esto corresponde, técnicamente al edema observado por la médica. 90. De otro lado, para el letrado habría sido indispensable la práctica del testimonio de un investigador, que ni siquiera identificó, desconociendo con ello, como lo resaltó el juez plural, 15 Cfr. folio 10 del archivo digital “06. 110016000020201803093 01 BSFD- ordinaria violencia intrafamiliar conf[40911]”. 16 Cfr. folio 11 ibidem.
Casación N° 62387 CUI Nº 11001600002020180309301 Johan Camilo Fontecha López 25 que, “cuando la Delegada del ente acusador afirmó esta circunstancia en el desarrollo del juicio17, inmediatamente se le dio el uso de la palabra al aquí defensor, quien no manifestó nada al respecto, limitándose a indicar que no practicaría ninguna prueba de descargo”18, y que, si en su teoría del caso resultaba indispensable esta prueba ha debido solicitarla, dentro de la oportunidad legal, pues las partes gozan de iguales facultades para recabar las pruebas que estimen pertinentes, conducentes y útiles para soportar su estrategia incriminatoria o defensiva, según el caso.
Si no lo hizo y la Fiscalía renunció al mismo, ha de asumir las consecuencias respectivas. 91. A lo dicho se suma i) el desconocimiento de la naturaleza del recurso extraordinario de casación, habida cuenta la invocación de un defecto fáctico –ni siquiera fundamentado- del resorte de la acción de tutela y ii) la lesión, una vez más, del principio de razón suficiente, con ocasión de la crítica derivada de la ausencia de análisis de “la condición personal de la víctima, y circunstancias en que actuó” 19, reparo frente al cual el recurrente no explicó si pretendió la inimputabilidad de su defendido o, tal vez, su inculpabilidad por razón de alguna causal de ausencia de responsabilidad, o quizás un juicio de reproche atenuado, que, ni siquiera discutió en el recurso de apelación, demostrando la ausencia de interés jurídico. 17 Récord 2:20:02 Audiencia del 30 de septiembre de 2020. [Cita inserta en el texto transcrito] 18 Cfr. folio 11 del archivo digital “06. 110016000020201803093 01 BSFD- ordinaria violencia intrafamiliar conf[40911]”. 19 Cfr. folio 19 del archivo digital “DEMANDA CASACIÓN - JOHAN CAMILO FONTECHA LÓPEZ” Casación N° 62387 CUI Nº 11001600002020180309301 Johan Camilo Fontecha López 26 92.
Para cerrar, como resulta ininteligible el reparo según el cual no ha debido darse “valor a la inducción de respuestas”20 de los testigos, es clara la infracción del principio de claridad. 93. En estas condiciones, no es posible admitir el cargo. 4.2. Segundo (subsidiario) 94. De entrada, la Corte advierte que, pese a que este proceso se rigió por la Ley 906 de 2004, el demandante invocó las disposiciones atinentes a los requisitos de la demanda de casación consagrados en el artículo 225 del Decreto 2700 de 1991 y a las causales señaladas en el canon 207 de la Ley 600 de 2000, dejando de apoyarse en las que corresponderían, esto es, en los preceptos 181 y 184 de la Ley 906 de 2004. 95.
Igualmente, desacertó el letrado cuando afirmó que la causal primera de casación está consagrada en el numeral primero del artículo 20 del Decreto Ley 2700 de 1991 y 26 de la Ley 600 de 2000, pues estos cánones tienen que ver con el derecho a la igualdad y a la titularidad de la acción penal en cabeza de la Fiscalía, bajo los regímenes adjetivos anteriores. 96.
Así mismo, es evidente que algunas de las normas que el libelista acusó como excluidas no son de naturaleza sustantiva e incluso pertenecen al régimen procesal anterior o carecen de todo vínculo con el caso concreto. 20 Cfr. folio 19 ibidem. Casación N° 62387 CUI Nº 11001600002020180309301 Johan Camilo Fontecha López 27 97. Es así que el artículo 299 de la Ley 600 de 2000 habla de las reglas para la apertura de correspondencia y el 286 ibidem se refiere a la prueba del hecho indicador –que según el censor tiene que ver con la punibilidad-, siendo que en el proceso no se acudió al indicio. 98.
Por su parte, los cánones 54, 55 y 58 del Código Penal señalan las circunstancias de menor y mayor punibilidad; el 56 y 57 ejusdem aluden, en su orden, a las circunstancias de marginalidad e ira e intenso dolor; el 59 determina el deber de motivar cualitativa y cuantitativamente la sanción penal; el 60 describe los parámetros para la determinación de los mínimos y máximos aplicables en la tasación de la pena; el 61 establece los fundamentos para la individualización de la pena; el 62 tiene que ver con el fenómeno de la comunicabilidad de circunstancias; el 64 se refiere a la libertad condicional; el 65 menciona las obligaciones para el reconocimiento de la anterior y la suspensión condicional de la ejecución de la pena; el 66 regula lo concerniente a su revocatoria; y el 67 prescribe la extinción de la condena, una vez cumplido el período de prueba; aspectos todos estos que carecen de toda relación con lo denunciado en la censura. 99.
Lo mismo cabe decir del epílogo en el que el recurrente se duele de la “EXCLUSIÓN EVIDENTE de la norma relativa de la disminuyente (sic) de pena, la ausencia de antecedentes y de circunstancias de atenuación punitiva”21, pues ninguno de tales 21 Cfr. folio 22 ibidem. Casación N° 62387 CUI Nº 11001600002020180309301 Johan Camilo Fontecha López 28 tópicos tuvo desarrollo alguno en la fundamentación de la censura. 100.
Ahora bien, por igual, es evidente la lesión del principio de crítica vinculante, en la medida que se apoyó en la causal primera que regula la infracción directa de la ley sustancial, pero los ataques involucran censuras atinentes a la violación indirecta, como la falta de valoración de “elementos probatorios que constan en el proceso”22 -los cuales no identifica-, la expresión de “manifestaciones que no se logran extraer de las declaraciones de las personas que integraron el juicio, y tan solo resalta extractos escuetos a conveniencia aunado a sus apreciaciones personales que como juez le están vedados”23 y la vulneración de la sana crítica, cuestionamiento que, entonces, debieron ser acusados conforme a los errores de hecho por falso juicio de existencia por omisión, falso juicio de identidad por tergiversación y cercenamiento, y falso raciocinio, en su orden. 101.
De otro lado, afirmó el recurrente que los hermanos Rubiano Ramírez actuaron de “forma [d]olosa, premeditada y lesiva, induciendo en [e]rror a la [j]uzgadora de primera instancia”24 y que sus relatos se sometieron a un “libreto definido” 25, acusación que comprende un reproche directo a la credibilidad conferida por los juzgadores a sus declaraciones, la cual no podía ser criticada en sede de casación, sino, si acaso, por vía del falso raciocinio, identificando las leyes de la persuasión racional vulneradas y la trascendencia del yerro, cometido no emprendido por el censor. 22 Cfr. folio 20 ibidem. 23 Cfr. folio 21 ibidem. 24 Ibidem. 25 Ibidem.
Casación N° 62387 CUI Nº 11001600002020180309301 Johan Camilo Fontecha López 29 102. De cualquier modo, frente a este aspecto, la colegiatura descartó la mendacidad del testimonio de la ofendida, dado que, «durante la confección probatoria no se evidenció algún dicho falaz de la testigo y menos duda o un “libreto aprehendido”»26, máxime cuando su relato tuvo respaldo en el dicho de su hermano y en la prueba pericial médico legal. 103.
Y, en cuanto al llano señalamiento de que no existe “certeza” en torno las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que ocurrieron los hechos, no solo es claro que, si alguna queja existía en torno a su pormenorización en las fases de imputación y acusación, el reparo ha debido edificarse conforme a la causal segunda, mismo que habría estado destinado al fracaso, pues tal crítica se encuentra claramente parcializada por el interés particular de la defensa y desconoce que la cuestión fáctica –en todas sus vertientes fenomenológicas- fue ilustrada con claridad desde la fase de la imputación y refrendada en el juicio a través de las pruebas testimoniales practicadas. 104.
Ahora, el jurista incurrió en un desacierto mayúsculo al reprender la actividad de la falladora de primer nivel por censurar a la defensa cuando intentó introducir las versiones anteriores de la víctima, sin cumplir con la técnica pertinente. 105. Y es que, el censor parece desconocer que, en protección del principio de confrontación, todos aquellos elementos de prueba que se producen por fuera del juicio oral no 26 Cfr. folio 9 del archivo digital “06. 110016000020201803093 01 BSFD- ordinaria violencia intrafamiliar conf[40911]” Casación N° 62387 CUI Nº 11001600002020180309301 Johan Camilo Fontecha López 30 pueden ser valorados por el juzgador, luego, no es viable permitir su incorporación, salvo cuando se cumplen las reglas de la impugnación de credibilidad o del refrescamiento de memoria. 106.
En este cargo, el libelista volvió a aludir a la existencia de un defecto fáctico, luego la Corte se remite a lo señalado frente a similar argumento de la censura principal –supra párr. 91-. 107. Por último, el casacionista reclamó para su prohijado la suspensión condicional de la ejecución de la pena, pero, además que ningún interés jurídico le asiste en ello porque no fue objeto del recurso de apelación, omitió, deliberadamente, especificar cuál sería el yerro en que habrían incurrido las instancias al negarlo. 108.
Aquí, no está de más advertir, como lo sostuvo la a quo, que, en el asunto de la especie, tal pretensión era imposible por virtud de la prohibición inscrita en el artículo 68A del Código Penal. (…) 110. Es indispensable recordar que al amparo del artículo 184 de la Ley 906 de 2004, cuando la Corte decide no darle curso a una demanda de casación, es procedente la insistencia, cuyas reglas, en ausencia de disposición legal, fueron definidas por la Sala desde el auto del 12 de diciembre de 2005, radicación 24.322 y precisadas en auto CSJ AP, 25 jun. 2014, rad. 42.597».
Casación N° 62387 CUI Nº 11001600002020180309301 Johan Camilo Fontecha López 31 11. Tal y como se anunció al inicio de estas consideraciones, como de acuerdo con la situación fáctica precisada en el escrito de acusación, acogida en los fallos de primero y segundo grado, no se advierte la configuración de un contexto de subyugación del sujeto activo del delito en relación con la víctima del mismo, una vez se surta la notificación de este pronunciamiento, y se agote, sin éxito, en el evento de ser promovido, el mecanismo de insistencia, las diligencias regresaran al despacho del magistrado que encabeza la actual ponencia, para proveer, de oficio, el estudio de fondo de la eventual vulneración del principio de estricta tipicidad.
En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, RESUELVE:
1. NO ADMITIR la demanda de casación promovida por el defensor de JOHAN CAMILO FONTECHA LÓPEZ, contra la sentencia de segunda instancia dictada el 9 de mayo de 2022 por la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá. 2. ADVERTIR que, de conformidad con lo dispuesto en el art. 184 inc. 2º del C.P.P., contra la presente decisión procede el mecanismo de insistencia, con atención de las reglas definidas jurisprudencialmente por la Sala. 3.
ORDENA R que una vez cumplido el trámite de la insistencia, regrese la actuación al despacho del magistrado ponente con el propósito de emitir un pronunciamiento de Casación N° 62387 CUI Nº 11001600002020180309301 Johan Camilo Fontecha López 32 acuerdo con lo consignado en la parte considerativa de esta determinación. Notifíquese y cúmplase.
PRESIDENTE Casación N° 62387 CUI Nº 11001600002020180309301 Johan Camilo Fontecha López 33 Casación N° 62387 CUI Nº 11001600002020180309301 Johan Camilo Fontecha López 34 NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria SALVAMENTO PARCIAL DE VOTO DE LOS MAGISTRADOS MYRIAM ÁVILA ROLDÁN, GERARDO BARBOSA CASTILLO Y JORGE HERNÁN DÍAZ SOTO AL AUTO CSJ AP710-2024 DEL 21 DE FEBRERO DE 2024 (RAD. 62387) 1.
La mayoría de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia dispuso que, una vez cumplido el trámite del mecanismo de insistencia contra el auto que inadmitió la demanda de casación presentada por el defensor de JOHAN CAMILO FONTECHA LÓPEZ, la actuación regrese al despacho del magistrado ponente con el propósito de emitir un pronunciamiento de fondo sobre la «eventual vulneración del principio de estricta tipicidad» (pág. 31), en relación con la agravante del delito de violencia intrafamiliar cuando la conducta recae sobre una mujer (artículo 229 - inciso 2°, Ley 599 de 2000).
En sustento de tal determinación, la Sala mayoritaria argumentó que en «la situación fáctica precisada en el escrito de acusación, acogida en los fallos de primero y segundo grado, no se advierte la configuración de un contexto de subyugación del sujeto activo del delito en relación con la víctima del mismo» (ibidem). 2. Con el acostumbrado respeto por las decisiones adoptadas por la Sala, expresamos nuestro voto disidente frente a la orden de retorno del expediente para la supresión oficiosa de la circunstancia de agravación punitiva consagrada en el art. 229-2 del C.P. Concretamente, nuestro desacuerdo radica en la manera en que, desde la sentencia 2 SP4135-2019 (rad. 52394), la Sala ha comprendido el contenido y el alcance de la referida agravante, exigiendo para su estructuración la existencia de un contexto de subyugación del sujeto activo del punible en relación con la víctima.
Ello, muy a pesar de que la norma sustantiva no contempla de modo alguno un elemento típico de esa naturaleza. 3. Al respecto, conviene recordar que, el inciso 2° del artículo 229 establece un aumento de la pena de la mitad a las tres cuartas partes cuando la violencia intrafamiliar recaiga sobre ciertos sujetos determinados por el legislador, los cuales merecen una especial protección dadas las circunstancias en las que se suele cometer este tipo penal.
En concreto, esto es así cuando ocurre en perjuicio de (i) un menor de edad, (ii) un adolescente, (iii) una mujer, (iv) una persona mayor de 60 años, (v) una persona que se encuentre en situación de discapacidad o (vi) disminución física, sensorial y psicológica; o (vii) quien se encuentre en estado de indefensión; (viii) en cualquier condición de inferioridad. 4.
En el año 2019, la jurisprudencia indicó que para aplicar la circunstancia especial de agravación cuando la víctima es una mujer -como no ocurre con ningún otro sujeto de los definidos por la norma- debe acreditarse la existencia de un «contexto de discriminación y de maltrato en razón del género» (CSJ, SP4135-2019, rad. 52394). Es decir, que la circunstancia de mayor punibilidad establecida en la ley no opera de manera directa cuando la conducta objeto de reproche recae sobre una mujer, sino que en el proceso penal debe demostrarse necesariamente que los hechos de maltrato ocurrieron como consecuencia del aprovechamiento de una posición de dominación o subyugación sistemática, enmarcada en un 3 claro patrón o pauta cultural de sometimiento hacia la víctima por el hecho de ser mujer. 5.
En los salvamentos de voto a las sentencias CSJ SP894- 2022, rad. 60781; SP3002-2022, rad. 56205; SP010- 2023, rad. 58524; SP017-2023, rad. 57009 y SP045-2023, rad. 61103 han sido explicados pormenorizadamente los argumentos que fundamentan con suficiencia la discrepancia frente a ese criterio. En esta oportunidad, los enunciaremos de manera sintética a fin de reiterar nuestro distanciamiento con la posición mayoritaria de la Corte Suprema de Justicia respecto de la aludida causal. 6.
Consideramos que exigir, como lo hace la jurisprudencia vigente de la Sala de Casación Penal, el componente de sistematicidad de las agresiones o la existencia de un contexto de subyugación de la mujer constituye un error de indebida adecuación típica de la circunstancia de agravación descrita en el inciso 2° del artículo 229 de la Ley 599 de 2000. 7.
En nuestro criterio, la posición adoptada por la jurisprudencia frente a este tema es dogmáticamente frágil, al tiempo que genera consecuencias problemáticas en la práctica que afectan el fin constitucional que persigue la tipificación penal de la violencia intrafamiliar que sufren las mujeres, al menos, por las siguientes razones: 1º 2º 3º 4º Desconoce una decisión de política criminal adoptada por el legislador ante la recurrencia del delito como fenómeno social donde las mujeres Para la construcción del parámetro, la jurisprudencia errónea e innecesariamente se basó sin una justificación suficiente en la Materialmente, lo definido por la jurisprudencia frente a la circunstancia de mayor punibilidad termina exigiendo la acreditación de un concurso de El criterio adoptado por la jurisprudencia impone unas cargas probatorias excesivas, o al menos, desproporcionadas a la Fiscalía y a 4 son, precisamente, las víctimas más frecuentes misma estructura normativa del delito de feminicidio delitos para su aplicabilidad las mujeres víctimas al interior del proceso penal 8.
En primer lugar, la posición de la Corte frente a la circunstancia de agravación constituye una violación al principio de legalidad que desconoce el núcleo duro de la decisión de política criminal adoptada por el legislador. Dados los patrones históricos de discriminación y violencias estructurales, proteger a quienes son, con mayor intensidad y frecuencia, víctimas de maltrato físico y psicológico en el núcleo de la familia: las mujeres. 9.
De hecho, al revisar los antecedentes de la Ley 882 de 20041 se puede constatar que fue clara y explícita la intención del legislador de aumentar la sanción apelando, entre otras, a la función de prevención general de la pena. En ese sentido, no encontramos una justificación suficientemente válida para que, por vía interpretativa, se desconozca no solo la literalidad, sino la teleología del reproche penal previsto por el órgano democrático y de representación popular por excelencia. 10.
En segundo lugar, al reconstruir la forma en que la Sala de Casación Penal llegó al criterio cuestionado se advierte que lo que hizo fue, a partir de una suerte de analogía, adoptar para la violencia intrafamiliar que sufren las mujeres la misma estructura prescriptiva empleada por la Ley 1761 de 2015, que creó el delito de feminicidio (art. 104A del C.P.).
Así, determinó que para aplicar la causal de agravación del inciso 2º del artículo 229 del Código Penal 1 Gaceta del Congreso No 304 del 29 de junio de 2002, Proyecto de Ley No 18 de 2002- Senado “Ley contra los ojos morados por la cual se modifica el artículo 229 de la Ley 599 de 2000”. Pág. 25. 5 debía exigirse un contexto de violencia sistemática y/o de patrones de discriminación contra la mujer -como ocurre con el delito de feminicidio-. 11.
Sin embargo, desde una perspectiva dogmática, dicho requerimiento establecido expresamente por el legislador para el punible de feminicidio no podía ser trasladado e integrado como un elemento típico adicional del agravante de la violencia intrafamiliar, cuando claramente la norma no lo contempló y en la discusión que se dio en el Congreso ello ni siquiera fue sugerido2.
Una correcta hermenéutica penal permite notar que lo hecho por la Sala frente a esta circunstancia de agravación constituye un exceso del intérprete que atenta contra la legalidad de la sanción prevista y una analogía que termina siendo perjudicial para las víctimas que el legislador buscó proteger. 12. En tercer lugar, el requerimiento del factor sistemático de las violencias, reclamado por la postura mayoritaria, termina exigiendo un concurso de delitos de violencia intrafamiliar en la práctica.
En términos simples, para que se configure la causal de agravación materialmente es necesario que durante el proceso penal se acredite que la mujer ha sido víctima de situaciones o hechos de violencia previos a la(s) conducta(s) objeto de imputación y posterior acusación. 13. Esto no parece tener mucha razón de ser, pues si el ente acusador advierte hechos de violencia previos, ciertamente, su deber no está en traerlos al debate penal como elementos de una circunstancia de agravación, sino 2 Ibid. 6 promover también la acción penal respecto de dichos eventos.
Este entendimiento de la causal de agravación está teniendo un efecto perverso: que hechos de violencia previos terminen siendo minimizados o relativizados, cuando no invisibilizados. 14. Ahora, tenemos claro que la jurisprudencia también ha indicado que en ciertos casos se puede configurar la circunstancia de agravación por la ocurrencia de un único hecho cuando el ataque tiene un contenido marcadamente discriminatorio y de dominación (v.gr.
SP964-2019, rad. 46935 y SP2158–2021, rad. 58464). No obstante, la exigencia de la sistematicidad entendida como una sucesión reiterada de eventos sigue siendo la regla y, justamente, ello desconoce que el contexto de las violencias basadas en género está implícito en la inclusión del agravante como un mecanismo legal de protección reforzada para las mujeres. 15.
En cuarto lugar, y es algo que nos genera una preocupación especial, el criterio mayoritario de la Sala le impone a la Fiscalía y a las víctimas cargas probatorias desproporcionadas para sostener en el juicio. 16. En la práctica, bajo los parámetros definidos por la jurisprudencia vigente para que opere la causal de agravación cuando la víctima de los hechos de violencia es una mujer, la Fiscalía debe asumir el deber de acreditar probatoriamente un contexto, en el que el hecho de violencia esté determinado por escenarios sistemáticos o pautas culturales de sometimiento, discriminación, dominación o subyugación de la mujer y además incluirlo en la hipótesis de los hechos jurídicamente relevantes.
Como dijimos antes, esta exigencia no se reclama frente a ninguno de los demás 7 sujetos protegidos por la norma (supra párr. 4), lo que en sí mismo ya debería generar la primera sospecha sobre la solidez argumentativa, desde el principio de legalidad, de dicha regla jurisprudencial. 17. Además de imponer a la Fiscalía cargas investigativas, probatorias y argumentativas desproporcionadas, obligándola a acreditar cuestiones que desbordan la exigencia legal del tipo penal de violencia intrafamiliar agravada, le asigna por consecuencia también una carga probatoria que no le corresponde a la víctima, quien, además de la agresión, debe hacer lo posible por demostrar que el ataque fue realizado en un marco de violencia sistemática basada en razones de género para que el victimario obtenga efectivamente el castigo previsto por el legislador. 18.
También esta exigencia se reclama incluso en casos cuyos hechos se presentaron antes de que se fijara el criterio jurisprudencial (1º de octubre de 2019), a pesar de que las diferentes decisiones que han ido consolidando el precedente de la Sala no han hecho mayores consideraciones sobre la aplicación retroactiva del parámetro jurisprudencial cuestionado.
Así, en muchos casos el criterio acá discutido le impone al ente acusador haber asumido una carga que ni siquiera estaba claramente definida al momento de la acusación. 19. Precisamente, eso ocurre en el presente caso, pues el traslado del escrito de acusación se surtió el 8 de julio de 2019 (pág. 2), es decir, previo a la fijación del precedente vertical.
En síntesis, la aplicación irreflexiva de esta exigencia de contexto de discriminación y sistematicidad en eventos 8 como el presente termina siendo injustificadamente retroactiva. 20. Finalmente, estamos al tanto de que en varias oportunidades se ha puesto como contraejemplo para justificar la inaplicación directa de la causal de agravación el caso hipotético de dos hermanas donde una ejerce actos de violencia física o psicológica sobre la otra.
Se argumenta que ese evento muestra cómo no podría aplicarse «objetivamente» la causal de mayor punibilidad pues el hecho evidentemente no se enmarca en el patrón de conductas que el legislador pretende castigar con mayor severidad. 21. Creemos que, en efecto, ello es un acierto. Lo que no compartimos es que ese caso, que no es precisamente la regla, sea utilizado como pretexto para definir un parámetro de exigibilidad basado en la sistematicidad, lo cual desconoce la protección constitucional que el legislador diseñó para la inmensa mayoría de situaciones de violencia intrafamiliar.
Frente a situaciones como la del ejemplo es claro que el operador jurídico puede establecer, excepcionalmente y según las particularidades de cada caso, la falta de necesidad de aplicación de la causal de agravación. Lo que no consideramos dogmáticamente adecuado frente al tipo penal y la aplicación de la circunstancia de mayor punibilidad es defender una regla -la exigencia de sistematicidad- a partir de esa excepción. 22.
Así pues, dadas las anteriores razones, seguiremos insistiendo en la importancia y defendiendo la aplicación directa de esta circunstancia de agravación punitiva por lo que representa para la protección de los derechos de las mujeres víctimas de este grave flagelo. 9 23.- En los anteriores términos, respetuosamente, dejamos plasmadas las razones por las que salvamos parcialmente el voto, en concreto, respecto de la orden de retorno del expediente para la supresión oficiosa de la circunstancia de agravación punitiva consagrada en el art. 229-2 del C.P. Fecha ut supra.
Magistrada Magistrado Magistrado AP710-2024(62387).pdf (p.1-34) SALVAMENTO DE VOTO CONJUNTO 62387 VIF.pdf (p.35-43)