CORTE SUPREMA DE JUSTICIA PAGE Casación Nº 52493 ÁLVARO BRICEÑO GUTIÉRREZ EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER Magistrado ponente AP710-2019 Radicación Nº 52493 Aprobado acta Nº 52 Bogotá, D. C., veintisiete (27) de febrero de dos mil diecinueve (2019). ASUNTO Se pronuncia la Sala sobre los requisitos de admisibilidad de la demanda de casación presentada por el apoderado de la víctima dentro del presente asunto, contra la sentencia proferida en segunda instancia por la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, que con fallo del 16 de enero de 2018 confirmó la del 31 de octubre de 2017 emanada del Juzgado Veintidós Penal Municipal de Conocimiento de Bogotá, absolvió a ÁLVARO BRICEÑO GUTIÉRREZ por el delito de lesiones personales culposas.
HECHOS El 14 de octubre de 2008, en el Edificio Residencial, de la carrera 14 No. 16-51 de esta ciudad, Delio Leonardo Toncel Gutiérrez, junto con su hija M.C., transitaban por escaleras del edificio, encontrándose con ÁLVARO BRISEÑO GUTIÉRREZ. Los adultos se confrontaron por la administración del inmueble, la menor M.C. rodó por las escalas.
En proceso se estableció que M.C. presentaba un cuadro psiquiátrico de trastorno de estrés postraumático. Por estos hechos, BRISEÑO GUTIÉRREZ fue judicializado como posible autor el delito de lesiones personales dolosas. ACTUACIÓN PROCESAL El 25 de febrero de 2013 ante un juez de garantías de esta capital se formuló imputación contra ÁLVARO BRICEÑO GUTIÉRREZ, como autor de lesiones personales dolosas, cargo que no fue aceptado.
En la audiencia no se solicitó medida de aseguramiento. El 15 de marzo de 2013 se presentó escrito de acusación atribuyendo el delito de lesiones personales culposas. El 28 de mayo siguiente el Juzgado 29 Penal Municipal de conocimiento presidió la audiencia de acusación y en sesión del 26 de noviembre de 2015, tras negar la solicitud de preclusión, se declaró impedido y el asunto pasó al Juzgado Veintidós Penal Municipal, despacho que culminó el juicio oral.
Luego de las alegaciones, anunció fallo absolutorio, decisión que profirió el 31 de agosto de 2017. La sentencia de primera instancia fue apelada por el apoderado de la víctima y la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá en sentencia del 16 de enero de 2018 la confirmó. En el fallo de segunda instancia el Tribunal precisó que en la audiencia de formulación de imputación se atribuyó el delito de lesiones personales dolosas y en la acusación el cargo fue por lesiones personales culposas y dado que la primera audiencia se realizó el 25 de febrero de 2013, la acción penal con base en esta última calificación prescribió el 24 de febrero de 2016, durante el trámite del juicio.
La extinción de la potestad sancionadora del estado no fue decretada con base en el criterio de la Corte Suprema de Justicia fijado en la sentencia de 16 de mayo de 2007 (Rdo. 24374), en el sentido de hacer prevalecer la inocencia por sobre la prescripción cuando no exista indicio de la comisión del delito o se esté frente a un acusado inocente.
El Ad quem luego de hacer un registro del contenido probatorio arrimado al expediente, concluyó que en el enfrentamiento suscitado entre Toncel Gutiérrez y el acusado originados en la forma de administrar el inmueble, fue presenciado por la menor M.C., la que cayó por las escaleras y padeció un trastorno de estrés postraumático. Con base en la información suministrada por la prueba testimonial, la segunda instancia concluyó que «la fiscalía no probó la relación de causalidad-creación de riesgo desaprobado-y la afectación a la salud psicológica de la menor», por lo que sostuvo que «el resultado no le puede ser imputable al acusado».
Perentoriamente se sostiene que las deficiencias probatorias no permiten tener por probada la teoría del caso de la Fiscalía, no se sabe por qué motivo cayó la menor, tampoco se tiene seguridad que la perturbación psíquica haya sido producto de los actos de BRICEÑO GUTIÉRREZ. Se estimó que la declaración de María Yolanda González Murillo no aportó elementos de relevancia para la valoración probatoria.
En cuanto a la acusación de la Fiscalía, el Tribunal la encuentra ajustada al rol que le correspondía. DEMANDA DE CASACIÓN La sentencia de segunda distancia fue recurrida en casación por el apoderado de la víctima, formulando los siguientes cargos: Cargo primero: violación directa de la ley sustancial por falta de aplicación de las normas llamadas a regular el caso, a saber, los artículos 22 y 29 del código penal, 9 y 199 del Código de la Infancia y Adolescencia La Fiscalía en la audiencia de imputación formuló el cargo por lesiones personales dolosas y en la acusación y alegaciones del juicio oral pidió condena por lesiones personales culposas y bajo la problemática que emerge de la postura del Fiscal, el Tribunal profirió fallo absolutorio.
No obstante, la anterior aseveración del censor, aludió al contenido de la decisión del Tribunal para recordar que estimó que la conducta no reúne los elementos previstos en los artículos 111, 115 y 120 del Código Penal. Argumento que acompañó con el juicio que en materia penal en la Ley 906 de 2004 no puede existir condena sin acusación y por la separación entre fiscal y juzgador, que es trascendente, sólo puede condenarse por delitos por los que se acusó, para garantizar la congruencia personal, fáctica y jurídica.
Le atribuye la demanda al Tribunal haber ignorado el artículo 22 del Código Penal, que define la conducta dolosa. A partir de esta premisa procede a referir conceptos normativos, jurisprudenciales y doctrinarios sobre tal tópico y luego menciona el artículo 29 de la misma obra y lo denuncia como no aplicado en este asunto, sobre el que presenta un marco teórico.
Categóricamente se afirma que la conducta del procesado es dolosa, buscó ese resultado como probable o posible con su actuar violento. Para el demandante resultaba forzoso afirmar que el procesado en este caso es una persona capaz, en razón a las conductas reiterativas de violencia hacia el progenitor de M.C., porque fue quien propuso el problema y logró la consumación de la lesión en la salud de aquélla, buscando el escenario para ello.
El Código de Infancia y Adolescencia fue aprobado para imponer sanciones más severas frente a conductas que ofenden a los menores, un ejemplo de ello es la regulación de la prohibición de beneficios y subrogados. Como consecuencia de lo expresado en el cargo estima haber demostrado un error ostensible por parte del juzgador de segunda instancia, debiéndose declarar al procesado autor de los actos preparatorios y ejecutivos de las lesiones personales consumadas.
Segundo cargo: Violación indirecta de los artículos 372 y 404 del Código de Procedimiento Penal, por falso raciocinio que recayó sobre los testimonios del padre de la menor M.C. y María Yolanda González, como testigos directos, y de María Luisa Crespo Rosales y Adriana Marcela Ortiz Poveda, como perito médico y psicóloga. Los testimonios del progenitor de la menor y María Yolanda González Murillo, según el Tribunal, ofrecían poca credibilidad, por lo que la incertidumbre que recae sobre la causa por la que cayó la menor de las escaleras no ofrece certeza acerca de la cusa que generó la perturbación transitoria para poderla atribuir a actos del procesado.
Para el demandante contrario a lo dicho por el tribunal las pruebas de cargo son los únicos testimonios ingresados al juicio, dada su especial posición y habiendo sido practicadas en el juicio y teniendo la defensa la oportunidad para cuestionarlas no la aprovechó, se deben tener como fundamento de la responsabilidad. Las declaraciones de la psicóloga y el médico forense dan cuenta de los episodios de perturbación psíquica transitoria de la menor, no hay incertidumbre, el evento se presentó el 14 de octubre de 2008, así lo testimoniaron el progenitor y la testigo María Yolanda González.
Los testimonios referidos en el cargo son prueba, tienen convergencia en su dicho y establecen el nexo de causalidad con la persona de la que vino el suceso, por tratarse de un vecino cercano a la habitación de la menor, además de que el procesado siempre hacía reclamaciones en forma violenta en presencia de la niña. La psicóloga al valorar a la víctima evidenció que presentaba dificultades para socializar con adultos, subir escaleras, evento traumático de violencia infringido en su contra y de su padre, cuando aquélla tenía tres años de edad.
Por tanto el trauma es determinante, así se haya precisado que su temor a las escaleras se diluyó con el tiempo y con tratamiento médico. El desarrollo de los hechos es suficiente para formular cargos inculpatorios y para darle credibilidad a la ciencia del dicho de la prueba de cargo, de lo contrario muchos delitos permanecerán impunes. El Tribunal violó la regla de la experiencia y las básicas del sentido común, pues ante los ojos del colectivo, las personas de mediana razonabilidad y diligencia en su actuar, es bastante probable que una persona adulta esperaría confrontar la consumación de la ilicitud sin la presencia de la «iter victimae».
La presencia del procesado marcó la vida de la menor y no se apreció el alcance que representa la vecindad como nexo causal del problema, pues la regla enseña que entre los vecinos existen diferencias. De esta manera se quebrantaron reglas de la experiencia y principios de lógica. El fallador debió tener en cuenta que la forma de observar la violencia una menor es diferente a como la ve una persona mayor de edad, lo que ha de terse en cuenta para determinar la credibilidad.
Se presentó un falso juicio de raciocinio, desatino contra la sana crítica en la apreciación de la prueba de cargo, por lo que solicita revocar la sentencia proferida y se emita la que corresponda de remplazo. CONSIDERACIONES La Sala no hará estudio de admisibilidad de la demanda de casación, dado que como se declarará que la acción penal en este asunto ha prescrito.
La imputación jurídica con la que se han judicializado los cargos formulados al procesado y que ha sido definida en la sentencia recurrida corresponde a las lesiones personales culposas de que tratan los artículos 111 y 115 inciso 1º del C.P, con los que se establece que la máxima pena de prisión que corresponde a dicho reato es de 31 meses y 15 días de prisión. Las previsiones de las que se ocupan los artículos 83 y 84 del C.P. y 292 del C de.
P.P. establecen que la imputación en el sistema acusatorio interrumpe la prescripción y obliga a contabilizar el término por la mitad de la pena máxima sin que en ningún caso pueda ser menor a tres años. La formulación de imputación en el presente caso se hizo el 25 de febrero de 2013 y el fallo de segundo grado se dictó el 16 de enero de 2018, esto es, 4 años, 10 meses y 21 días después de la imputación, cuando la acción penal prescribió en 3 años, por lo que ha operado aquella, tal como lo reconoció la sentencia proferida por el Tribunal Superior de Bogotá. El Tribunal no declaró la prescripción bajo el supuesto que a pesar de haberse extinguido la acción penal para esa fecha, procedía a dictar sentencia absolutoria, porque no había prueba para condenar y se imponía la absolución por sobre la prescripción. Ha de precisarse que siendo cierta la premisa que la absolución debe preferirse a la prescripción, también lo es que no se estimó un condicionamiento que la jurisprudencia siempre ha mantenido para que se obre de la manera indicada, y, es que, la decisión absolutoria no sea cuestionada a través de recursos y es precisamente ésta última exigencia la que la que no se cumple en este caso y que impide mantenerse la absolución, pues es la parte civil la que interpuso recurso de casación para que se condene ÁLVARO BRICEÑO GUTIÉRREZ por lesiones personales dolosas.
Como se trata de la extinción de la acción penal en proceso del sistema acusatorio, aquélla abarca la de la acción civil derivada de los hechos juzgados respecto del penalmente responsable, tal y como lo establece el artículo 98 de la Ley 906 de 2004. En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL,
RESUELVE
PRIMERO: Declarar la prescripción de la acción penal en el proceso adelantado contra ÁLVARO GUTIÉRREZ BRICEÑO por el delito de lesiones personales culposo, por los hechos y razones expuestas en la parte motiva de esta providencia; extinción que comprende la acción civil contra el penalmente responsable.
SEGUNDO: Si de la anterior decisión sobreviene la necesidad de impartir cancelación de órdenes que hayan impartido las instancias, deberá hacerlo el juez de primera instancia. Cópiese, notifíquese y cúmplase. EYDER PATIÑO CABRERA Presidente JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA PATRICIA SALAZAR CUELLAR LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria PAGE 11