Casación Nº 48776 Jaison Andrés Sang Ramírez CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER Magistrado ponente AP7099-2017 Radicación Nº 48776 Aprobado acta Nº 359 Bogotá, D. C., veinticinco (25) de octubre de dos mil diecisiete (2017). Decide la Sala acerca del cumplimiento de los requisitos de la demanda de casación presentada por el apoderado de la víctima contra el fallo del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué que revocó el emitido por el Juzgado Noveno Penal Municipal de esa ciudad en contra de JAISON ANDRÉS SANG RAMÍREZ, y en su lugar lo absolvió de los cargos formulados como autor del delito de injuria agravada.

ANTECEDENTES FÁCTICOS Y PROCESALES 1. El periodista JAISON ANDRÉS SANG RAMÍREZ, a través del periódico “Nuevo Día” de la ciudad de Ibagué (Tolima), realizó, en palabras de los jueces que conocieron del caso, las siguientes publicaciones en relación a Óscar Francisco Jamardo Márquez y la Fundación Mundo Verde (entidad de la que este era su director comercial): “1.

En la impresión del 11 de mayo de 2010, en la página 9-A: “COMFENALCO compra 20 mil paquetes escolares a fundación de “papel””; “la nomenclatura de su domicilio la usurpó de una tienda de barrio”; “se robaron la dirección”. 2. El 13 de mayo de 2010, en la misma página escribió: “MUNDO VERDE es una ONG sin ánimo de lucro que usa en su registro de Cámara de Comercio una dirección que usurpó de una tienda…el ser una ONG de papel”. 3.

El 16 de mayo de 2010, en la página 10-A publicó: “sin noticias de MUNDO VERDE”, entidad respecto de la cual dijo: “una fundación sin domicilio, Mundo Verde, para la compra de los paquetes escolares de sus afiliados y los de CONFENALCO (sic). Es de recordar que dicha ONG trajo los útiles de China en circunstancias poco claras…” y agregó: “el caso más reciente es la compra de los paquetes escolares para COMFENALCO y COMFATOLIMA a través de la fundación fantasma”. 4.

El 2 de junio de 2010, en la página 9-A del periódico señaló: “La cadena de anomalías en la compra de 20 mil paquetes escolares para los afiliados a la entidad en que participó una fundación sin domicilio… COMFATOLIMA tiene una relación con las irregularidades.”, y en el pie de foto indicó: “fundación de papel llamada Mundo Verde”. 5. El 12 de septiembre de 2010, en las páginas 1, 10-A y 11-A, el periodista escribió: “Oscar (sic) Jamardo Márquez sería el hombre detrás de la O.N.G. fantasma Mundo Verde”;

“…se conocen indicios que relacionarían la O.N.G. fantasma que vendió los elementos”; “Se conocieron (sic) de extrañas coincidencias que hacen el caso aún más interesante… la esposa de Jamardo, Martha Lucia (sic) Dimey Galindo, sea Jefa de la División Jurídica de Comfenalco”; “son múltiples los rumores en la ciudad acerca de que Oscar (sic) Francisco Jamardo Márquez es el hombre detrás de Mundo Verde… Jamardo aparece registrado a nombre de la fundación desde septiembre de 2009 otorga como contacto la misma dirección inexistente que indicaban las marquillas de los kits escolares: la Carrera 48 Sur Nro. 110-120 de Ibagué, así como el número de teléfono celular 3153255882”[footnoteRef:1]. [1: Situación fáctica extractada de los fallos de primer y segundo grado.] 2.

Por los anteriores hechos, el 5 de noviembre de 2010, el abogado Humberto Escobar presentó denuncia contra JAISON ANDRÉS SANG RAMÍREZ, según poder otorgado para el efecto y en representación de Óscar Jamardo y la Fundación Mundo Verde, ya que en su criterio el periodista realizó publicaciones de carácter deshonroso en contra de su poderdante y la citada sociedad en el diario “Nuevo Día”. 3.

El 25 de febrero de 2013, la Fiscalía General de la Nación llevó a cabo ante un juez con función de control de garantías de Ibagué (Tolima) audiencia de formulación de imputación contra SANG RAMÍREZ por el punible de injuria agravada (utilizando medio de comunicación), de conformidad con los artículos 220 y 223 de la Ley 599 de 2000, cargos a los que no se allanó el indiciado[footnoteRef:2]. [2: Cuaderno No. 1, folio 1.] 4.

El 17 de abril siguiente, manteniendo los hechos y calificación jurídica de la imputación, el ente investigador presentó escrito de acusación del cual le correspondió conocer al Juez Noveno Penal Municipal de Conocimiento de Ibagué, ante quien se ofició la respectiva audiencia el 15 de octubre de 2013, y tras la celebración del debate oral y público en varias sesiones, el mismo funcionario emitió el 22 de diciembre de 2015 fallo mediante el cual condenó al acusado como autor de injuria agravada.

En tal virtud, le impuso al implicado pena principal de dieciocho punto sesenta y seis (18.66) meses de prisión, así como la accesoria de ley por igual lapso, multa de quince punto cincuenta y cinco (15.55) salarios mínimos legales mensuales vigentes y le concedió el subrogado de la suspensión condicional de la ejecución de la pena[footnoteRef:3]. [3: Cuaderno No. 1, folios 187 y 188.] 5.

La citada providencia fue apelada por la defensa, y el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué el 26 de abril de 2016 resolvió la alzada en el sentido de revocar la decisión impugnada, al considerar que las expresiones empleadas por el procesado en las publicaciones realizadas en el periódico “Nuevo Día” no tienen el carácter de deshonrosas y, por tanto, no representan una ofensa a la honra y buen nombre de Óscar Jamardo Márquez ni de la Fundación Mundo Verde; es decir, no tipifican el punible de injuria agravada.

En consecuencia, absolvió a SANG RAMÍREZ de los cargos formulados, sentencia de segunda instancia contra la que en tiempo formuló y sustentó recurso extraordinario de casación el apoderado de la víctima[footnoteRef:4]. [4: Cuaderno No. 2, folios 14 y 16.] DEMANDA DE CASACIÓN 6. El recurrente propuso tres cargos, cuyos fundamentos se resumen a continuación: 6.1.

Con sustento en la causal segunda del artículo 181 de la Ley 906 de 2004, el censor plantea como cargo principal el desconocimiento del debido proceso por afectación sustancial de su estructura y solicita se decrete la nulidad de lo actuado desde la sentencia de segunda instancia, ya que el Tribunal Superior de Ibagué se excedió en el ejercicio de su competencia, pues resolvió de fondo, pese a su indebida sustentación, el recurso de apelación interpuesto por la defensa contra el fallo de primer grado, lo que conllevaba a declarar desierto el mismo.

En su criterio, la defensa faltó al deber de concretar las consecuencias jurídicas de su impugnación, error que resulta trascendente, como quiera que al desatarse la apelación, el ad quem se excedió en su competencia funcional en desmedro del principio de limitación que la regula. El censor invoca como finalidad de su disenso la unificación de la jurisprudencia, en punto del alcance del artículo 179 de la Ley 906 de 2004 (trámite del recurso de apelación contra sentencias), para determinar si la no concreción de la pretensión objeto de la impugnación conduce inexorablemente a declarar desierta la censura, o sólo constituye una omisión intrascendente, que por lo mismo no impide emitir un pronunciamiento de fondo en segunda instancia. Como sustento de la trascendencia del vicio alegado, refiere que de haberse declarado desierto el recurso de apelación interpuesto por la defensa, el fallo condenatorio de primera instancia habría cobrado ejecutoria formal. 6.2 De forma subsidiaria el profesional alega la nulidad parcial de la actuación desde el fallo de segundo grado, debido al desconocimiento de la garantía al debido proceso, pues estima que el Tribunal Superior de Ibagué omitió pronunciarse frente al alegato principal del entonces apoderado de la víctima, en calidad de no recurrente, cuando solicitó se declarara desierto el recurso de apelación interpuesto contra el fallo de primer grado.

Sostiene el demandante que la ausencia de motivación de la sentencia atacada configura un vicio de estructura que socava el debido proceso, debido, por un lado, a la afectación de las forma propias del juicio y, por otro, en razón a que privó a la víctima de acceder a los beneficios que implicaba la firmeza de la sentencia condenatoria proferida contra el procesado.

Como consecuencia de lo anterior, solicita se case la sentencia de segunda instancia y, por tanto, se deje sin efectos la misma, para que el Tribunal Superior de Ibagué se pronuncie respecto de la pretensión del entonces apoderado de la víctima, relacionada con que se declare desierto el recurso de apelación interpuesto contra el fallo de primer grado. 6.3 Como último cargo, el demandante denuncia la violación directa de la ley sustancial, por falta de aplicación de los artículos 220 y 223 –inicso1º- de la Ley 599 de 2000, ante la indebida comprensión de los elementos estructurantes del punible de injuria agravada.

Después de afirmar que no estaba atacando los hechos declarados por el ad quem sino su indebida calificación, adujo que las expresiones empleadas por el procesado en las diversas publicaciones periodísticas en realidad constituyen una vulneración al buen nombre y honra de la víctima. En su criterio, en el caso concreto dichas garantías constitucionales fueron desconocidas por el acusado, ya que su intención fue poner en tela de juicio la honestidad del afectado, empleando para ello expresiones con una clara y expresa connotación peyorativa, y más aún, sin contar con evidencia alguna respecto de la supuesta ilegalidad de los negocios mercantiles celebrados por el señor Óscar Jamardo Márquez a través de la fundación Mundo Verde, motivo por el que solicita casar la sentencia de segunda instancia para en su lugar condenar a SANG RAMÍREZ por el delito de injuria agravada.

CONSIDERACIONES 7. La casación es un recurso extraordinario y reglado que les permite a los interesados cuestionar ante la máxima autoridad de la justicia ordinaria la correspondencia de una sentencia de segundo grado con el orden jurídico. Dicha confrontación repercutirá si se descubre en el fallo algún error de trámite o de juicio jurídicamente relevantes, ya sea propuesto por el recurrente o advertido de oficio por la Corte.

Una decisión ajustada a derecho, por el contrario, es aquella que logra sobrevivir racionalmente a la crítica. Y la crítica será intrascendente cuando no refuta la providencia, es decir, si no establece bajo los parámetros jurisprudenciales dirigidos a la adecuada demostración de un yerro que riñe en aspectos sustantivos con la Constitución Política, la ley o los principios que las rigen.

De ahí que el artículo 183 de la Ley 906 de 2004, Código de Procedimiento Penal aplicable para este asunto, consagra que el recurrente deberá presentar una « demanda que de manera precisa y concisa señale las causales invocadas y sus fundamentos ». Y esta no será seleccionada, según el artículo siguiente, cuando « el demandante […] no desarrolla los cargos de sustentación o cuando se advierta fundadamente que no se precisa del fallo para cumplir alguna de las finalidades del recurso ». 8.

En este caso, los reproches propuestos por el apoderado de la víctima no serán acogidos, y por lo tanto su demanda tampoco podrá admitirse, en tanto carecen de fundamentos que ostenten suficiencia argumentativa para construir un debate racional o que puedan ser decididos con un análisis profundo acerca de lo ocurrido dentro de la actuación. 8.1 En relación al primero de los cargos formulados, el censor no observó el principio de trascendencia, propio en el trámite de solicitud de las nulidades, de acuerdo con el cual quien la alega tiene la carga procesal de “demostrar a la Corte que la nulidad se erige como el remedio único y extremo para enmendar la incorrección procesal, surgiendo así indispensable el fallo de casación”[footnoteRef:5]. [5: CSJ AP, 24 jul. 2017, rad. 48614.] El demandante en este caso estableció una anomalía: el Tribunal Superior de Ibagué se excedió en el ejercicio de su competencia al resolver de fondo el recurso de apelación interpuesto por la defensa contra el fallo condenatorio de primera instancia, pese a que el recurrente omitió concretar las consecuencias jurídicas de la impugnación. Sin embargo, no explicó su trascendencia. Consideró relevante la irregularidad ya que la segunda instancia pretermitió su deber de declarar desierto el recurso de apelación ante su indebida sustentación, y en consecuencia, intervino para completar la pretensión de la defensa, excediendo con ello su competencia funcional en desmedro del principio de limitación. Así, como fin constitucional invocó la necesidad de unificar la jurisprudencia para que se determine si la ausencia de petición concreta en la sustentación del recurso de apelación constituye una irregularidad sustancial que conduce a declarar desierta la impugnación o, por el contrario, se trata de una omisión intrascendente.

Claro deviene que el demandante no tuvo en cuenta la tesis adoptada por la jurisprudencia de esta Corporación en relación a los presupuestos que exige la adecuada sustentación de una impugnación. La Sala ha señalado en varias ocasiones que toda impugnación, además de ser sustentada conforme lo normado en el artículo 179 A de la Ley 906 de 2004, debe ser adecuada y apropiada al caso, lo cual implica (i) determinar las razones del disenso con lo decidido, es decir, presentar una verdadera controversia que implique la confrontación de la sentencia apelada, (ii) no introducir con la impugnación nuevos planteamientos o exponer un desacuerdo genérico, y (iii) presentar argumentos claros, puntuales y lógicos de los cuales se derive el alcance de la oposición y los aspectos que abarca la misma.

Así lo ha señalado la Corte en decisiones como CSJ AP, 15 feb. 2017, rad. 49479; CSJ AP, 12 oct. 2016, rad. 48956; CSJ AP, 14 sep. 2016, rad. 48182, e incluso en auto de 19 de septiembre de 2012, rad. 38137, citado por el demandante, entre otras. En este orden, no se evidencia la necesidad de unificar criterio alguno respecto de los presupuestos exigidos para la sustentación del recurso de apelación, pues de forma pacífica ya han sido fijados por la Corte, y es a partir de los mismos que se establecen los casos en los que procede declarar desierta la impugnación, sin que entre estos se encuentren los eventos en los cuales no se precisa la pretensión de la censura.

Lo anterior, como quiera que los recursos son medios para controvertir las decisiones judiciales con el fin de obtener su revocatoria o modificación, por ende, es la debida sustentación la que orienta la pretensión y no la concreción de la misma como tal. No se trató entonces, como lo adujo el demandante, de que el ad quem se excedió en su competencia funcional al resolver el recurso de apelación interpuesto por la defensa contra la sentencia de primera instancia, pese a que en la sustentación de la impugnación el abogado del procesado no precisó qué pretendía con la censura, esto es, la revocatoria o modificación de la sentencia. El juez plural, simplemente, consideró que dicha omisión no era trascendente en relación al principio de limitación que gobierna su función como segunda instancia y resolvió de fondo el recurso, dada su debida sustentación, es decir, la presentación de una oposición clara, lógica y coherente contra los argumentos del fallo de carácter condenatorio.

El reproche, por lo tanto, carece de suficiencia argumentativa. 8.2 A igual conclusión llega la Sala respecto del segundo cargo propuesto de forma subsidiaria por el mismo sendero del error in procedendo, por vicio de estructura, en criterio del censor, derivado de la ausencia de motivación por parte del Tribunal Superior de Ibagué, frente a la petición del entonces apoderado de la víctima de declarar desierto el recurso de apelación interpuesto por la defensa contra el fallo de primer grado.

En sustento de su postura, el profesional del derecho trajo a colación jurisprudencia relacionada con la falta de motivación como defecto de las providencias judiciales, y concluyó que el referido error privó a la víctima de los réditos que implicaba la firmeza de la sentencia condenatoria, dada la indebida postulación del apelante. Así, el demandante afirma que el requerimiento de declarar desierto el recurso de apelación “ jamás fue considerado ni menos todavía desvirtuado por parte del Tribunal Superior ”[footnoteRef:6], argumento que es del todo desacertado, pues el ad quem en la sentencia de segundo grado, en el acápite destinado a resumir las intervenciones de los “ SUJETOS PROCESALES ”, sostuvo: [6: Cuaderno No. 2, folio 65. ] “Para el Representante de la víctima, el apelante no sustentó el recurso; sin embargo, solicita a la Sala conformar (sic) la decisión, pues al periodista se le exige informar hechos y por ende, debe verificar su veracidad antes de publicarlos; cosa distinta es que se equivoque una vez realizada esa labor de verificación, comportamiento que no merecía reproche, lo que no ocurrió con el procesado”[footnoteRef:7]. [7: Ibídem.

Folio 21. ] Si bien ninguna consideración adicional mereció dicha petición en el fallo de segundo grado, lo cierto es que, de forma explícita, más no expresa, el juez colegiado al resolver de fondo el recurso de apelación, tuvo por superado la presunta ausencia de sustentación debida de la impugnación. Entonces, no le asiste razón al apoderado de la víctima cuando sostiene que la omisión atribuía al Tribunal Superior de Ibagué privó al afectado de los beneficios que implicaba haber declarado desierta la apelación, como lo es la firmeza de la sentencia condenatoria, pues la simple postulación de tal pedimento no implicaba que el mismo saliera avante y fuera acogido por la segunda instancia. De esta manera, el recurrente incumplió el requisito de la trascendencia, propio del trámite de solicitud y decreto de las nulidades, de acuerdo con el cual quien la alega tiene la carga de establecer que la irregularidad afecta las garantías de las partes o desconoce las bases fundamentales del juicio.

Bajo este entendido, es irrelevante la irregularidad aducida por el censor, ya que además de carecer de cualquier fundamento, no constituye vulneración alguna del debido proceso ni de cualquier otra garantía judicial. 8.3 En el último cargo propuesto el recurrente denuncia la violación directa de la ley sustancial con sustento en el artículo 181, numeral 1º, de la Ley 906 de 2004, por falta de aplicación de los artículos 220 y 223 –inciso 1º- de la Ley 599 de 2000.

El planteamiento del error por violación directa, además de obligar a circunscribir el debate a aspectos de exclusiva naturaleza valorativa o de aplicación de la ley, implica para el demandante la carga de establecer, por un lado, la valoración jurídica realizada por la segunda instancia y, por otro, demostrar que la misma es contraria al orden jurídico, es decir, que es equivocada o errónea.

En el caso concreto, el censor aludió en la sustentación de los reproches a temas ajenos a los indicados, ya que, no obstante afirmar que el error del Tribunal Superior de Ibagué no se centró en el ámbito fáctico y que por tanto no era en relación a los hechos que dio por probados el cuerpo colegiado que sustentaría el disenso, en realidad se ocupó de temas propios de su particular visión que de modo alguno fueron objeto de pronunciamiento en el fallo de segunda instancia. El apoderado de la víctima sostiene que JAISON ANDRÉS SANG RAMÍREZ fue absuelto toda vez que, a consideración del ad quem, las publicaciones que realizó en el periódico “Nuevo Día”, objetivamente consideradas, no constituyen imputaciones deshonrosas contra Óscar Francisco Jamardo Márquez y la Fundación Mundo Verde.

Aunque esta afirmación es acertada, el demandante no presentó las razones por las cuales la decisión del ad quem obedecía a una postura desatinada en cuanto a la no configuración de la conducta punible de injuria. Reflejo de la equívoca argumentación del reparo se evidencia en la consideración del demandante en torno a que el ad quem « no tiene claro que las opiniones tendenciosas de un periodista frente a un particular son lesivas de la honra, como objeto de protección del injusto típico de injuria agravada [ ]»[footnoteRef:8]. [8: Cuaderno No. 2, folio 60.] Lo anterior, ya que el Tribunal Superior de Ibagué partió fue precisamente de dicha premisa o postulado para analizar sí las publicaciones realizadas por el procesado en un medio de comunicación tenían o no el carácter de deshonrosas, dado que así lo exige el tipo penal de injuria, al establecer tal exigencia como primer requisito para su configuración, según jurisprudencia de esta Corporación citada en la sentencia impugnada y que se refiere a que “el sujeto agente realice en contra de otra persona imputaciones deshonrosas”[footnoteRef:9]. [9: Ibídem, folio 20.] Como si lo anterior fuese poco, el demandante hace alusión a que la intención del procesado estaba dirigida a “poner en tela de juicio la honestidad” del señor Jamardo Márquez, circunstancia que no mereció pronunciamiento alguno en el fallo impugnado, pues el ad quem fundamentó la absolución de SANG RAMÍREZ, en razón a que, desde un punto de vista objetivo, como primer requisito para la configuración del delito de injuria, las manifestaciones del periodista no fueron deshonrosas, motivo por el que ni siquiera debió realizar consideración alguna sobre el tópico que ahora trae a colación el censor (el ánimo del acusado).

Adicionalmente, en la demanda se afirma que a la víctima se la tildó de “ ladrón ” y “ usurpador ”. Estas expresiones no fueron empleadas por el Tribunal Superior de Ibagué en el fallo impugnado. Por el contrario, el ad quem concluyó que lo dicho en los artículos periodísticos ni siquiera tenían “ connotaciones peyorativas ”. En este punto, el abogado olvidó confrontar la tesis de la Sala Penal de esta Corporación, citada en el fallo impugnado, según la cual “no toda opinión o manifestación causante de desazón, pesadumbre o molestias al amor propio puede calificarse de deshonrosa; para ello es necesario que ostente la capacidad de producir daño en el patrimonio moral, y su gravedad no dependerá del efecto o la sensación que produzca en el ánimo del ofendido, ni del entendimiento que éste le dé, sino de la ponderación objetiva que de ella haga el juez de cara al núcleo esencial del derecho”[footnoteRef:10]; como quiera que simplemente se ocupó de sustentar su propio criterio frente a los hechos denunciados. [10: Cuaderno No. 2, folio 20.] Por último, el apoderado de la víctima aludió al tema de la forma de ejecución de los negocios mercantiles, para sugerir que las publicaciones que se hicieron al respecto debían estar acompañadas de evidencias en cuanto a su ilegalidad.

Este tema tampoco fue fundamento de la decisión de segunda instancia, pues, para el Tribunal, las negociaciones de la Fundación Mundo Verde y demás señalamientos realizados por el procesado se trataron de opiniones sustentadas en “ hechos verídicos, acreditados en el proceso ”[footnoteRef:11]. [11: Ibídem, folio 15. ] Entonces, el demandante no cumplió con la carga de demostrar la equivocada valoración jurídica realizada por el ad quem y, por el contrario, se limitó a exponer su propia postura frente a los hechos objeto de investigación y juzgamiento, como si el recurso extraordinario de casación fuera una instancia más del proceso destinado a ventilar alegatos de parte y no a desvirtuar la presunción de acierto y de sujeción tanto a la Constitución Política como a la ley que ostenta la decisión impugnada. 9.

En este orden de ideas, el discurso del abogado no es suficiente para controvertir la sentencia impugnada ni para demostrar algún error de trámite o juicio. Por consiguiente, la demanda no será admitida. Y como la Sala tampoco advierte de forma manifiesta la necesidad de cumplir con alguno de los fines de la casación señalados en el artículo 180 de la Ley 906 de 2004, ningún pronunciamiento oficioso hará contra la decisión dictada por el juez plural.

Contra lo aquí adoptado, es procedente el mecanismo de insistencia en los términos explicados por la Corte a partir del fallo CSJ SP, 12 sep. 2005, rad. 24322. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, RESUELVE:

1. NO ADMITIR la demanda de casación interpuesta por el apoderado de la víctima, contra la sentencia que en segunda instancia revocó la condena proferida en contra de JAISON ANDRÉS SANG RAMÍREZ por el delito de injuria agravada y lo absolvió de toda responsabilidad penal. 2. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 184, inciso segundo, de la Ley 906 de 2004, es facultad del recurrente elevar petición de insistencia. Notifíquese y cúmplase.

EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER Magistrado JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA Magistrado JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO Magistrado FERNANDO LEÓN BOLAÑOS PALACIOS Magistrado FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO Magistrado LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA Magistrado EYDER PATIÑO CABRERA Magistrado PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR Magistrada LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO Magistrado NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 2