Casación 48039 Marlon Esteban Gutiérrez Arenas y Giovanny Steven Arango Romero JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO Magistrado ponente AP7091-2017 Radicación n.º 48039 (Acta n.° 359) Bogotá, D.C., veinticinco (25) de octubre de dos mil diecisiete (2017). I. V I S T O S La Sala se pronuncia sobre los presupuestos de lógica y debida fundamentación de la demanda de casación presentada por la defensora de los procesados Marlon Esteban Gutiérrez Arenas y Giovanny Steven Arango Romero contra la sentencia dictada por el Tribunal Superior de Bogotá el 22 de febrero de 2016, por medio de la cual confirmó la condena anticipada emitida en primer grado por el delito de hurto agravado y calificado.

II. H E C H O S Hacia las 23:00 hr. del 10 de marzo de 2014, en la vía pública localizada en la transversal 18 con calle 14 sur de Bogotá, el señor Alfonso Odeimar Guerrero Martínez, quien se encontraba en compañía de su primo menor de edad, fue abordado por dos individuos que lo amenazaron con un cuchillo y lo despojaron del teléfono celular de su pariente, luego de lo cual los asaltantes emprendieron la huida en compañía de otros tres sujetos que vigilaban el episodio delictivo.

Las víctimas dieron aviso a las autoridades, quienes lograron la captura de Marlon Esteban Gutiérrez Arenas y Giovanny Steven Arango Romero. El elemento hurtado, no recuperado, fue un teléfono celular avaluado en $500.000. III.

ANTECEDENTES PROCESALES 1. En audiencia concentrada celebrada el 11 de marzo de 2014, el Juzgado 38 Penal Municipal con función de control de garantías de Bogotá legalizó la captura de Marlon Esteban Gutiérrez Arenas y Giovanny Steven Arango Romero, luego de lo cual la fiscalía les imputó el delito de hurto calificado y agravado, según los artículos 239, inciso segundo del 240, y 241-10 del Código Penal; previas las advertencias de rigor, en particular la que consagra el artículo 351 del C. de P. P., modificado por el parágrafo del art. 57 de la Ley 1453 de 2011, los imputados aceptaron los cargos; el despacho dispuso su libertad, por no tener la fiscalía los elementos para sustentar la solicitud de medida de aseguramiento.

El escrito de acusación con aceptación de cargos fue radicado por la fiscalía el 9 de mayo de 2014; allí se les atribuyó a los acusados el delito de hurto calificado con circunstancias de agravación y atenuación, en la modalidad consumada a título de coautores, según los artículos 239, inciso segundo del 240, 241-10 y 268 del Código Penal, modificado por la Ley 1142 de 2007.

La audiencia de individualización de pena y sentencia, al igual que el traslado del artículo 447 de la Ley 906 de 2004, tuvo lugar el 11 de marzo de 2015 ante el Juzgado 37 Penal Municipal con función de conocimiento de Bogotá. 2. El citado despacho, en decisión del 14 abril siguiente, condenó a Marlon Esteban Gutiérrez Arenas y Giovanny Steven Arango Romero a la pena principal de 28 meses de prisión, a la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo lapso, al tiempo que les negó el subrogado de la suspensión condicional de la ejecución de la pena y el sustituto penal de la prisión domiciliaria; en consecuencia, dispuso la captura de los sentenciados.

Apelada por la defensa, la decisión del juzgado fue confirmada por el Tribunal Superior de Bogotá en sentencia del 22 de febrero de 2016; en su contra, la apoderada de los procesados interpuso el recurso extraordinario de casación y lo sustentó por escrito de manera oportuna. IV. LA DEMANDA Al amparo del artículo 60 del Decreto 528 de 1964, artículos 7º y 23 de la Ley 16 de 1968 y artículo 51 del Decreto 2651 de 1991, la recurrente formula un cargo único de “ violación directa (del artículo 29 de la Constitución Política) por la indebida valoración de la prueba ”.

Aspira a que se conceda a los procesados “ la rebaja que en derecho corresponde ” así como “ el subrogado de la suspensión condicional de la ejecución de la pena, ya sea libertad condicional o prisión domiciliaria, atendiendo al principio de favorabilidad, de conformidad con el recurso de apelación interpuesto ”, y se fije la sanción en 15,75 meses de prisión. Dice que a la violación normativa se llegó como consecuencia de “ no dar por demostrado estándolo, que está demostrado que la pena a imponer era de 80 meses de prisión, pena esta que se debió disminuir en el 50% ”.

Lo anterior, agrega, debido a que los procesados indemnizaron a la víctima y no fue su culpa no poderlo hacer de manera inmediata. Aduce que a sus asistidos no se les dedujeron circunstancias de menor punibilidad; critica al juzgador por “ no dar por demostrado que los acusados lograron probar que están cobijados por todos los requisitos que exige la ley para imponer el cuantum punitivo de la pena y que no era viable hacerle más gravosa la situación, cuando no hay congruencia entre los cargos imputados y aceptados y la decisión del despacho ”.

Alega que el valor de lo hurtado fue estimado en $500.000 y los procesados indemnizaron los perjuicios por un valor de $1.000.000. Reprocha que el Tribunal no tuvo en cuenta que en la formulación de imputación no se estipuló el incremento de la pena por el hecho de que los procesados eran auxiliares de la Policía Nacional; el ad quem desconoció que al momento de cometer la conducta aquellos no portaban el uniforme de la Policía Nacional sino que estaban vestidos de civil: por tanto, concluye, no hay congruencia entre los cargos imputados y aceptados, y la sentencia. Alude al artículo 269 del C. Penal; dice que no se reconoció el 75% allí previsto; critica que el fallador no apreció que los hoy procesados no se encontraban en ejercicio de sus funciones como auxiliares de la policía; que el sentenciador incurrió en un yerro de facto porque no apreció de manera correcta la personalidad de sus asistidos, ni apreció que no fue cierto que al momento de cometer la conducta existiera superioridad numérica respecto de las víctimas, “ como consecuencia, la juez decide aumenta la pena en diez meses ”.

Tampoco está probado que los procesados tuvieran la calidad de servidores públicos y, por tanto, no se podía agravar la pena; además, el Tribunal “ no apreció ni valoró en conjunto el acervo probatorio, es decir, el allanamiento y la sentencia de individualización de pena y sentencia ”. Le pide a la Corte que case la sentencia, modifique la pena, y tenga en cuenta la rebaja que en derecho corresponde.

V. CONSIDERACIONES DE LA CORTE La Sala anticipa su decisión en el sentido de inadmitir la demanda de casación, toda vez que evidentemente incumple las exigencias de debida postulación y fundamentación exigibles, al tiempo que se muestra formal y materialmente inidónea para demostrar un desacierto judicial o cumplir cualquiera de los fines del recurso extraordinario.

Las razones son las siguientes: 1. La censora equivoca el estatuto normativo al amparo del cual debía sujetar la presentación de la demanda; aquella invoca un conjunto de normas alusivas a la casación laboral o a otros temas, y que resultan impertinentes o están derogadas -artículo 60 del Decreto 528 de 1964, artículos 7º y 23 de la Ley 16 de 1968 y artículo 51 del Decreto 2651 de 1991; de esta forma, pasa por alto que el estatuto que debió regir la presentación de la demanda no era otro que el Código de Procedimiento Penal, adoptado mediante la Ley 906 de 2004, en particular lo previsto en sus artículos 180 y siguientes, con las causales enunciadas en el artículo 181.

Así, pues, por no apoyar su discurso en una de las causales previstas en el estatuto procesal penal aplicable al caso el escrito no pasa de ser un alegato de instancia, pues los yerros judiciales susceptibles de corrección en esta sede extraordinaria deben encontrar correspondencia en alguna de las causales previstas en las normas llamadas a regir el proceso, y no en estatutos ajenos. 2.

La postulación del cargo es ostensiblemente confusa y contradictoria toda vez que la recurrente alega la “ violación directa por la indebida valoración de la prueba ”. Semejante postulado constituye un sinsentido, pues la violación directa de la ley excluye, lógica y naturalmente, la indebida apreciación de las pruebas; y, de manera correlativa, la trasgresión normativa que tiene por origen la equivocada apreciación de la prueba resulta ser todo lo contrario a la violación directa. 3.

En todo caso, ya sea que -en indebido auxilio a tan deficiente postulación- la Corte interpretara el reproche como de violación directa o indirecta de la ley, lo cierto es que la casacionista incumple el deber esencial de precisar cuál es la norma o normas vulneradas; y aun cuando es cierto que cita el artículo 29 Superior también lo es que ello no es suficiente, pues dicho precepto contiene diversas garantías y principios que la casacionista no precisa; en consecuencia, tampoco logra identificar el sentido de la violación, esto es, si esta ocurrió por aplicación indebida, exclusión evidente o interpretación errónea, menos aún precisa la incidencia del yerro en un aspecto sustancial de la sentencia. De esta manera, la recurrente incumple el deber de una correcta postulación y la conformación de la proposición jurídica completa.

Por no hacerlo, el cargo se contare –una vez más- a un alegato de instancia, apenas idóneo para mostrar una discrepancia con el sentido de la sentencia, mas no un error de cualquier especie en sus fundamentos. 4. Y aun cuando -no sin dificultad- la Sala pasara por alto las anteriores falencias, de todos modos no encuentra en la demanda circunstancia alguna que enseñe un error en el criterio judicial: la libelista alega, en síntesis, que el juzgador ha debido rebajar en un 50% la pena de 80 meses de prisión; además, critica que, a la hora de individualizar la pena, el fallador la hubiera incrementado desde el límite inferior por el hecho de ser los procesados auxiliares de la Policía Nacional.

El reproche carece de toda idoneidad para mostrar un error en el criterio del juzgador toda vez que la demandante se limita a discrepar de las conclusiones de la sentencia, pero omite por todas partes considerar y acreditar un error en las atinadas razones que expusieron tanto el juzgado como el Tribunal mediante las cuales justificaron en derecho la procedencia de la rebaja de 80 a 70 meses de prisión, al igual que la consideración sobre la condición de policías auxiliares de los hoy procesados.

Lo primero, la rebaja de 10 meses, obedeció -así se explicó en la sentencia- a que la captura se produjo en flagrancia, y a los lineamientos trazados por la sentencia C-645 de 2012, el parágrafo del artículo 57 de la Ley 1453 de 2011 y el art. 301 de la Ley 906 de 2004, de suerte que –en palabras del a quo- “ la rebaja procedería solo en una cuarta parte del beneficio contemplado en el artículo 351 del Código de Procedimiento Penal ”.

Lo segundo -la calidad de policías auxiliares de los hoy procesados al momento de cometer el ilícito- fue uno de los criterios que se tuvieron en cuenta a la hora de individualizar la pena dentro del cuarto inferior, lo cual, en palabras del ad quem: “ es un acto propio del sentenciador, quien fundado en la directriz normativa (inciso 3º, artículo 61) puede, en eventos como el que nos ocupa, cuando no hay convenio sobre la pena a imponer (porque se trate de allanamiento o porque siendo un preacuerdo en éste nada se pacta sobre el monto de la sanción), apartarse de lo expresado por las partes, proceder a imponer una sanción mayor a la que se establezca en los límites mínimos ”.

Lo cierto es, entonces, que la censora no demuestra ni la Corte avizora un yerro en la determinación de la pena por el sentenciador. En conclusión, aparte de manifestar la impugnante su desacuerdo con el contenido de la sentencia, en el punto de dosificación de la pena, no demuestra el error judicial alguno, como no sea con la pretensión de que se privilegie en esta sede su personal apreciación y criterio.

Por último, dígase que la petición de la demandante encaminada a la concesión “ de la suspensión condicional de la ejecución de la pena, ya sea la libertad condicional o prisión domiciliaria ”, aparte de constituir otro sinsentido (pues la libertad condicional y la prisión domiciliaria no son modalidades de la suspensión condicional de la ejecución de la pena; ni concurren caprichosamente una en defecto de la otra, y ni siquiera la libertad condicional puede reclamarse en esta fase procesal) carece por completo de sustentación, lo que releva a la Sala de ahondar en ella, en el entendido de que la casación es de naturaleza rogada y, por tanto, es al demandante, y no a la Corte, a quien le corresponde demostrar los presupuestos de los yerros que alega y su incidencia en la sentencia, pues de no hacerlo se mantiene la presunción de acierto y legalidad con que la sentencia llega amparada a esta sede. 5.

Las graves deficiencias argumentativas y de postulación que muestra el escrito de casación hacen aconsejable recordar que la sentencia de instancia llega a sede de casación amparada por la doble presunción de acierto y legalidad; el recurso extraordinario, entonces, está orientado a derribar dicha presunción a través de la verificación de la constitucionalidad y legalidad del proceso y de la sentencia adoptada en sede de instancia, todo ello con la finalidad de hacer efectivo el derecho material, el respeto de las garantías de los intervinientes, conseguir la reparación de los agravios irrogados a estos por la decisión de instancia, y la unificación de la jurisprudencia. Es por lo anterior que la casación no equivale a una tercera instancia en la que el recurrente pueda ofrecer criterios probatorios o jurídicos diversos a los adoptados por el sentenciador; de allí que su sustento no puede discurrir a partir de una discrepancia con la visión probatoria o jurídica del sentenciador, ni con el fin de tratar de convencer a la Corte de que otra apreciación o un distinto juicio es viable, como tampoco edificar el ataque en irritualidades insustanciales, sino demostrar que las decisiones adoptadas en la sentencia son el producto necesario de algún o algunos de los vicios que son susceptibles de remediar en sede de casación, los cuales deben encontrar correspondencia en las diferentes causales previstas por el legislador y las modalidades que ha decantado la jurisprudencia penal.

En el caso presente, se insiste, la censora formula un alegato de instancia en el que se echa de menos alguna reflexión encaminada a demostrar el error judicial, conforme los lineamientos que para cada causal de casación ha decantado la jurisprudencia de la Corte; resulta más que notorio el desconocimiento por la demandante de la naturaleza de la casación, cuando, sin más, anuncia que con la demanda pretende que en esta sede extraordinaria se le conceda aquello que le reclamó al Tribunal en sede de apelación del fallo de primer grado, pues de esta manera convierte en recurso extraordinario en una tercera instancia. 6.

En estas condiciones, por carecer de una debida fundamentación la demanda será inadmitida conforme así lo dispone el inciso segundo del artículo 184 de la Ley 906 de 2004, sin que, por otra parte, del estudio de las diligencias la Corte encuentre motivo que amerite superar sus falencias, para asegurar oficiosamente el cumplimiento de las garantías fundamentales o los fines del recurso.

Contra la determinación de inadmitir el libelo procede el recurso de insistencia, en los términos en que la jurisprudencia de esta Colegiatura lo ha decantado (CSJ SP, 12 de diciembre de 2005, rad. 25322). En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, VI. R E S U E L V E INADMITIR la demanda de casación presentada por la defensora de los procesados Marlon Esteban Gutiérrez Arenas y Giovanny Steven Arango Romero.

Contra la anterior decisión procede el recurso de insistencia. Cópiese, notifíquese, cúmplase y devuélvase al Tribunal de origen. EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER Presidente JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO IMPEDIDO FERNANDO LEÓN BOLAÑOS PALACIOS FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA EYDER PATIÑO CABRERA PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 1 2