PAGE Segunda instancia acusatorio No. 51324 Héctor Emilio Leyva Orozco CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL FERNANDO LEÓN PALACIOS BOLAÑOS Magistrado Ponente AP7080-2017 Radicación N° 51324 Aprobado acta No. 359. Bogotá, D.C., veinticinco (25) de octubre de dos mil diecisiete (2017). V I S T O S Se desata el recurso de apelación que interpuso el defensor de HÉCTOR EMILIO LEYVA OROZCO en contra del auto dictado por el Tribunal Superior de Bogotá – Sala Penal en audiencia celebrada el 26 de septiembre de 2017, mediante el cual denegó la solicitud de una prueba testimonial formulada por aquél. A N T E C E D E N T E S 1.

Fácticos Según la acusación, HÉCTOR EMILIO LEIVA OROZCO, en la condición de Fiscal 253 Seccional de Bogotá adscrito a la Unidad de Libertad Individual, realizó las siguientes actuaciones: (i) El 3 de noviembre de 2009, en la resolución que declaró extinguida la acción penal por prescripción a favor de Flor Aleida Vargas Aldana, por el delito de falso testimonio; dispuso, además, compulsar copias en contra de Jahir Medina Palacios por el de tortura, con destino a la oficina de asignaciones de la Dirección Seccional de Fiscalía de Bogotá. (ii) El día 9 del mismo mes, recibió declaración a Jhon Fredy Holguín Barreto, «sin auto que ordene la misma, y sin previamente haber avocado conocimiento de radicación alguna».

(iii) El 13 de noviembre de 2009, decretó la apertura de instrucción en contra de Jahir Medina Palacios por el delito de tortura –rad. 841304-, a quien escuchó en indagatoria 16 días después. Durante ésta, aquél manifestó que «por los mismos hechos fallaron en el 2006 disciplinaria y penalmente por el cargo de lesiones personales…». (iv) Además, «En desarrollo de la misma, se grabó por parte camarógrafos del noticiero RCN el registro del indagado; en razón de llamada telefónica que se le hiciera al reportero de la misma cadena FRANCISCO ORLANDO MORALES, lo cual fue difundido como noticia judicial en los noticieros de la franja nocturna del 01 de diciembre de 2009» y «… por varios medios de comunicación escrita y digital, tomando el rostro de MEDINA PALACIOS, e indicando su nombre completo».

(v) En la misma fecha de la indagatoria, dispuso privar de la libertad al sindicado mientras le resolvía la situación jurídica, emitiendo la respectiva orden de encarcelamiento. El 1 diciembre de 2009, previa orden del fiscal, se llevó a cabo diligencia de ampliación de indagatoria. Al día siguiente, impuso detención preventiva al sindicado por el delito de tortura agravada.

(vi) El 25 de enero de 2010, al desatar el recurso de apelación promovido en contra de la resolución que definió la situación jurídica, la Fiscalía 61 delegada ante el Tribunal Superior de Bogotá decretó la nulidad del proceso, «en virtud de la irregularidad sustancial derivada de la no aplicación de los principios non bis in ídem, Cosa Juzgada y Debido Proceso, toda vez que existía identidad fáctica, del investigado y de la causa del proceso penal seguido por la justicia militar y la investigación penal iniciada por el fiscal LEYVA OROZCO».

En consecuencia, precluyó la investigación y dispuso la libertad inmediata de Jahir Medina Palacios. (vii) En la decisión de imponer medida de aseguramiento, el acusado habría infringido normas de los siguientes ordenamientos: Constitución Política (art. 29), Código de Procedimiento Civil (art. 332), Ley 599/00 (arts. 2, 8 y 9) y Ley 600/00 (arts. 19, 20, 114-1, 220, 234, 238, 277, 284 y 356).

Así mismo, según la Fiscalía, se violaron las sentencias de exequibilidad 979/05 y 244/96, y una providencia de esta Corte del 22 de noviembre de 1990. 2. Procesales El 29 de abril de 2016, una delegada de la Fiscalía presentó escrito de acusación en contra de HÉCTOR EMILIO LEYVA OROZCO por los delitos de prevaricato por acción, en concurso homogéneo, y privación ilegal de la libertad, cuya formulación oral tuvo lugar en sesiones celebradas los días 15 de junio, 27 de julio y 7 de septiembre de aquel mismo año. La audiencia preparatoria se inició el 21 de noviembre de 2016 con el descubrimiento probatorio de la defensa, previo el traslado para que manifestara sus observaciones respecto del realizado por la Fiscalía. En esa fase, se suspendió la diligencia por solicitud de la defensa y se continuó el 3 de marzo de 2017, oportunidad en la cual las partes (i) celebraron estipulaciones probatorias, (ii) enunciaron medios de conocimiento, (iii) la Fiscalía solicitó los que pretendía incorporar en el juicio oral, y (iv) la defensa se pronunció sobre esa petición. Ante una nueva suspensión, la audiencia prosiguió el 19 de abril siguiente con la solicitud de pruebas de la defensa, frente a la cual, luego, se pronunció la Fiscalía. En sesión del 26 de septiembre del presente año, el Tribunal profirió el auto mediante el cual resolvió las solicitudes probatorias formuladas por las partes, decretando unas e inadmitiendo otras.

Una de las pruebas que se negó a la defensa fue el testimonio de Fernando Giovanny Arias Morales, decisión contra la cual aquél interpuso y sustentó recurso de apelación. E L R E C U R S O 1. Providencia recurrida En lo que respecta a la petición del testimonio de Fernando Giovanny Arias Morales; el Tribunal transliteró los argumentos del defensor sobre la conducencia, pertinencia y utilidad de aquél, así: (…).

La conducencia en el mismo sentido se trata de un juicio de legalidad o validez de la prueba, admisible por el sistema jurídico en este caso es claro que desde la perspectiva y postulación que hace la defensa no hay alguna ilegalidad o defecto por inconstitucionalidad por defecto que pudiera debilitar la conducencia de éste declarante. La pertinencia en el sentido que el testigo es profesor universitario y fue el abogado antecesor del doctor Héctor Emilio Leyva Orozco quien fue consultado por el implicado antes de tomar la decisión de diciembre 2 de 2009 en la cual el implicado resuelve la situación jurídica del señor Jair Medina Palacios –víctima- y, ésta persona le confirma que es viable realizar el trámite de investigación o instrucción en Ley 600, frente a lo cual procede el acusado a continuar con la actuación por la cual se reprocha su comportamiento como fiscal de conocimiento en ese caso.

La utilidad va a consistir en que en el evento de llegar a probarse la teoría jurídica de la Fiscalía frente a la tipicidad objetiva de los injustos por los cuales se acusó al doctor Leyva, la defensa a través de este testimonio desvirtuará la tipicidad subjetiva del tipo penal imputado, en términos de la modalidad dolosa. Después, expuso las razones por las cuales inadmitió la referida prueba testimonial: Bien, se resuelve de forma conjunta las peticiones descritas en los numerales 4.5 a 4.8 [4.6 – Fernando Giovanny Arias Morales], pues de la sustentación del requirente se advierte similitud en los temas que pretende se expongan en el juicio oral.

Ello en virtud a que, en todas básicamente alude a querer desvirtuar la tipicidad subjetiva del comportamiento del implicado a partir de testimonios que refieran la complejidad del asunto que originó la presente acción penal, respaldado en el conocimiento de los deponentes en punto a aspectos como el principio de la cosa juzgada, el procedimiento a seguir en esos específicos procesos y la ilustración sobre la forma de proceder.

De ahí que, conforme a lo dispuesto en los artículos 375 y el literal c) del artículo 376 de la Ley 906 de 2004 y la postura de la Corte Suprema de Justicia en las citadas providencias AP3299, Rad. 43554 y AP3466, Rad. 43572, se niegan por impertinentes. Lo anterior, toda vez que dilatarían injustificadamente el asunto, ya que, tal como lo ha decantado la misma Corporación, en criterio que acoge esta Sala de Decisión, por ejemplo, en el auto AP682, Rad. 49533 del 8 de febrero de 2017: “(…) las explicaciones, ilustraciones o exposiciones sobre aspectos jurídicos, entre las cuales se incluyen las propuestas de interpretación del derecho, aun cuando éstas sean novedosas; exceden el objeto de la prueba y, por ende, son impertinentes.

Claro está, ese conocimiento jurídico especializado puede fundar las alegaciones de las partes y, así, conferir mayor solidez a los argumentos con los que pretendan persuadir al decisor”. 2. Sustentación del recurso En el acta de la sesión del 26 de septiembre de 2017, se dejó constancia literal de las razones por las cuales considera el defensor debe practicarse el testimonio de Fernando Giovanny Arias Morales: (…) en primer lugar la defensa en el momento en que sustentó la conducencia, pertinencia y utilidad de este testigo manifestó que fue un abogado al cual el doctor HÉCTOR EMILIO LEYVA OROZCO le hizo una consulta acerca del trámite que se le debería dar a un caso de tortura como el que en ese momento se estaba tramitando contra el señor Jahir Medina Palacios.

Ese factor lo enfatizó la defensa, más exactamente en el nivel de la pertinencia, y la utilidad la planteó en el entendido de que posibilitaría en favor de la teoría del caso del doctor HÉCTOR EMILIO LEYVA OROZCO desmontar la tipicidad subjetiva de los dos injustos por los cuales se le ha acusado. Frente a ese aspecto que se puede verificar en el decurso de la petición probatoria que la defensa hiciera, eso quedó sintetizado, quedó con la claridad en los términos en que se está parafraseando o citando en este momento por parte de la defensa.

Así pues que contrastando la negativa del decisor a quo y la que la defensa planteó en su momento para que se decretara este testimonio surge un contraste que confirma que debe ser decretado en favor de la defensa este testigo, en las condiciones en que se estipularon en esa ocasión, dado que efectivamente es un hecho pertinente y relevante esa consulta que hiciera el Fiscal 253, acusado en este caso, a esta persona que además ostenta la calidad de profesional del derecho como se dijo en esa ocasión y así mismo abogado anterior en este caso, que también se dijo en esa ocasión;

(…). 3. Alegatos de los no recurrentes La delegada de la Fiscalía solicitó que se mantuviera la decisión, toda vez que considera no es un testimonio de vital importancia. Por su parte, la víctima se limitó a manifestar que coadyuvaba lo dicho por el acusador. Y, el agente del Ministerio Público solicitó confirmar la decisión estimando que se examinó la falta de sustentación del medio de prueba que se pretendía y, además, que se trataría de un hecho que no tiene relación con lo fáctico.

Además, es un abogado que obró como «consultor» de un profesional del derecho que ostentaba el rango de fiscal seccional, por lo que, concluye, no tendría mayor incidencia en el objeto del juicio. C O N S I D E R A C I O N E S Al tenor de lo dispuesto en el artículo 32 del C.P.P., la Corte es competente para desatar el recurso de apelación que interpuso el defensor de HÉCTOR EMILIO LEYVA OROZCO en contra del auto dictado en la audiencia preparatoria, sesión del 26 de septiembre de 2017, específicamente en lo que hace a la inadmisión de una prueba testimonial que aquél solicitó. i. Requisitos de admisibilidad de la prueba El presupuesto básico de admisibilidad de la prueba es la pertinencia, de ahí que el artículo 376 establezca que, por regla general, «toda prueba pertinente es admisible» y, en consecuencia, el juez deba decretar la práctica de las «solicitadas cuando ellas se refieran a los hechos de la acusación que requieran prueba» (art. 357).

Sin embargo, la ilegalidad, inutilidad o inconducencia del medio de conocimiento excepcionan la regla antes señalada y, en consecuencia, impiden su aceptación en el proceso. La pertinencia implica que el hecho que se pretende probar tenga relación con los que interesan al proceso, esto es, los que versen sobre la existencia del delito y la responsabilidad del acusado (arts. 372 y 381).

Así lo define el legislador: «El elemento material probatorio, la evidencia física y el medio de prueba deberán referirse, directa o indirectamente, a los hechos o circunstancias relativos a la comisión de la conducta delictiva y sus consecuencias, así como a la identidad o a la responsabilidad penal del acusado». En la misma norma se advierte que la prueba es pertinente «cuando solo sirve para hacer más probable o menos probable uno de los hechos o circunstancias mencionados, o se refiere a la credibilidad de un testigo o perito» (art. 375).

En últimas, como se observa, la pertinencia es una cuestión puramente fáctica. Ahora bien, el medio de conocimiento es ilegal cuando se obtiene con violación (i) de derechos fundamentales (prueba ilícita) o (ii) de los requisitos formales de su producción (prueba ilegal en sentido estricto). En cuanto a la primera, dispone el artículo 23 que «Toda prueba obtenida con violación de las garantías fundamentales será nula de pleno derecho,…», en desarrollo del mandato contenido en el último inciso del artículo 29 de la Constitución Política, y el 373 condiciona el principio de libertad probatoria al respeto de los derechos humanos. Y, en cuanto a la segunda, prevé el artículo 360 que se «… excluirá la práctica o aducción de medios de prueba ilegales,» incluyendo en esa categoría «los que se han practicado, aducido o conseguido con violación de los requisitos formales…», y el 276 contiene similar previsión refiriéndola a los elementos materiales probatorios y las evidencias físicas.

Por su parte, la exigencia de la utilidad de la prueba tiene sus fundamentos más generales en la «necesidad de lograr la eficacia del ejercicio de la justicia» (art. 10) y en el «criterio de necesidad» como modulador de la actividad procesal (art. 27). Ya en un nivel más específico, el artículo 359 procesal ordena la inadmisión de los medios de prueba que resulten «inútiles» como son los «repetitivos o encaminados a probar hechos notorios o que por otro motivo no requieran prueba».

En esa misma categoría pueden incluirse varias de las hipótesis descritas en el artículo 376, esto es, la prueba: (i) que pueda generar confusión en lugar de claridad, (ii) la que exhiba escaso valor probatorio y (iii) la que sea «injustamente violatoria del procedimiento». Por último, en lo que hace a la conducencia de la prueba, la Sala se remite a las anotaciones realizadas en el AP5785-2015, sept. 30, rad. 46153, en el que se definió dicha categoría y se resaltó su carácter excepcionalísimo en un sistema en el que se adopta el principio de libertad probatoria, como es el dispuesto en el artículo 373.

En aquella oportunidad se manifestó que (…) se refiere a una cuestión de derecho. Sus principales expresiones son: (i) la obligación legal de probar un hecho con un determinado medio de prueba; (ii) la prohibición legal de probar un hecho con un determinado medio de prueba, y (iii) la prohibición de probar ciertos hechos, aunque en principio puedan ser catalogados como objeto de prueba.

(…). ii. Examen del recurso Como se anticipó, el defensor de HÉCTOR EMILIO LEYVA OROZCO solicitó escuchar el testimonio de Fernando Giovanny Arias Morales, con el objeto de que declare sobre una consulta que aquél le formulara sobre la viabilidad de adelantar una investigación contra Jahir Medina Palacios por el delito de tortura, la cual habría tenido lugar antes de que el acusado dictara una de las resoluciones que se imputa como prevaricadora: la que definió la situación jurídica de Jair Medina Palacios el 2 de diciembre de 2009.

Del testigo se afirma que tiene la profesión de abogado y profesor universitario, y que conocía la actuación porque había intervenido en ella con anterioridad, sin que se especifique en qué condición. Con dicha prueba persigue desvirtuar la tipicidad subjetiva, esto es, la realización de una conducta dolosa. El Tribunal negó esa petición probatoria con base en argumentos legales insuficientes y jurisprudenciales imprecisos.

En efecto, de una parte, se limitó a invocar premisas normativas abstractas sin explicar su aplicabilidad al caso bajo examen: (i) el artículo 375 que define el concepto de pertinencia de la prueba; (ii) el artículo 376, literal c), que prevé la inadmisión de la que sea «injustamente dilatoria del procedimiento», y (iii) una cita del AP3466-2014, jun. 18, rad. 43572, según la cual: (…).

La relación entre el derecho penal sustancial y el procedimental permiten definir el alcance de las nociones de pertinencia y conducencia probatoria. (…). Desde ese punto de vista, entonces, la prueba debe dirigirse a demostrar los elementos estructurales de la conducta que se investiga y sus circunstancias, razón por la cual es el tipo penal el que le confiere sentido y contenido a los conceptos de pertinencia, conducencia y utilidad de la prueba.

De otra parte, como soporte de la referida providencia, se adujeron pronunciamientos de esta Corporación que resultan inadecuados para la decisión porque no tienen relación con el supuesto que ahora se examina. En ese orden, en primer lugar, trajo a colación el AP3299-2014, jun. 18, rad. 43554, en el que la Corte confirmó la decisión de negar la práctica de unas pruebas porque su peticionario incumplió la carga de sustentar la pertinencia, conducencia y utilidad de las mismas, lo que, como se vio, no aconteció en el presente evento.

Además, citó un fragmento del AP682-2017, feb. 8, rad 49533, donde se explican las razones por las cuales se deniega la inadmisibilidad de la declaración de un abogado como perito en temas jurídicos, cuando la que depreca el defensor de HÉCTOR EMILIO LEYVA OROZCO es la de un testigo que percibió un hecho para que declare sobre el mismo, no para que efectúe valoraciones propias de un experto en leyes.

Al efecto, obsérvese el extracto jurisprudencial completo: (…), esas valoraciones expertas que pueden ingresar al proceso como prueba son aquéllas que recaen sobre los hechos que constituyen el objeto del proceso, no sobre el enjuiciamiento que de los mismos debe realizarse a fin de determinar si configuran una conducta típica, antijurídica y culpable.

Este último es un acto de decisión y, como tal, atribuido exclusivamente al juez, por lo que no hace parte del tema de prueba. En consecuencia, las explicaciones, ilustraciones o exposiciones sobre aspectos jurídicos, entre las cuales se incluyen las propuestas de interpretación del derecho, aun cuando éstas sean novedosas; exceden el objeto de la prueba y, por ende, son impertinentes.

Claro está, ese conocimiento jurídico especializado puede fundar las alegaciones de las partes y, así, conferir mayor solidez a los argumentos con los que pretendan persuadir al decisor. (Negritas fuera del texto original) Conforme a lo anterior, el Tribunal negó el testimonio de Fernando Giovanny Arias Morales por impertinente y por inútil con argumentos no compatibles con la jurisprudencia citada, no solo por las razones antes dichas sino porque, además, esa prueba reúne todos los requisitos de admisibilidad.

El relato sobre una consulta que el fiscal HÉCTOR EMILIO LEYVA OROZCO hiciera a una persona, de quien se dice es abogado, profesor universitario y conocedor de la actuación porque intervino en ella, con el objeto de verificar la legalidad de la instrucción en la que se aprestaba a definir la situación jurídica del allí procesado; de manera innegable, guarda relación con los hechos respecto de los cuales se determinará la responsabilidad del funcionario acusado, por cuanto, según lo indica el defensor, la opinión del consultado fue determinante para que aquél confiara en la legalidad de su actuación y, por ello, no habría actuado con dolo.

Se busca, entonces, demostrar la atipicidad subjetiva de la conducta como causal de ausencia de responsabilidad; y no, la atipicidad objetiva (inexistencia material de la resolución presuntamente prevaricadora), como parece haberlo entendido el Tribunal Superior de Bogotá. Así las cosas, el testimonio de Fernando Giovanny Arias Morales es pertinente y no se advierte ninguna razón que permita concluir su inutilidad.

Recuérdese que sobre este último aspecto, en el auto impugnado se afirmó que esa y otras pruebas «dilatarían injustificadamente el asunto», pero más allá de mencionar el precepto legal que dispone la inadmisión de las mismas (art. 376, literal b), no se motivó esa afirmación y no se vislumbra por qué la práctica de un testimonio que, entre otras cosas, versará sobre un hecho puntual, puede conspirar contra el principio de celeridad.

Además, la prueba es conducente porque ninguna prohibición legal existe sobre el medio o sobre el conocimiento que con el mismo se pretende incorporar. Por lo anterior, se revocará la decisión de negar la referida testimonial y, por ende, se admitirá su práctica en el juicio oral. En mérito a lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, R E S U E L V E Revocar la decisión de inadmitir el testimonio de Fernando Giovanny Arias Morales y, en consecuencia, decretar la práctica de esta prueba.

Contra este auto no proceden recursos Cópiese, comuníquese y cúmplase. EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO FERNANDO LEÓN BOLAÑOS PALACIOS FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA EYDER PATIÑO CABRERA PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO Nubia Yolanda Nova García Secretaria � Récord 1:21:33 – 1:23:34 � Récord 1:37:20 a 1:42:01 � «Es nula, de pleno derecho, la prueba obtenida con violación del debido proceso». � «La legalidad del elemento material probatorio y evidencia física depende de que en la diligencia en la cual se recoge o se obtiene, se haya observado lo prescrito en la Constitución Política, en los tratados internacionales sobre derechos humanos vigentes en Colombia y en las leyes». � «En este caso, el Magistrado que presidió la audiencia (…)les concedió la oportunidad para formular sus solicitudes probatorias, momento en el cual el Fiscal Delegado ante el Tribunal, quien por la función que ocupa en la escala judicial se supone que debe tener la formación y preparación para llevar a cabo la acusación y el juicio, se limitó, como incluso lo había hecho desde la audiencia de formulación de acusación, a relacionar simplemente los medios de prueba, sin sustentar su utilidad, pertinencia y conducencia. En esas condiciones, no podía el Tribunal sustituir al fiscal en su rol, complementar su petición, intuir la finalidad, pertinencia y utilidad de las pruebas solicitadas, pues de hacerlo, en las circunstancias indicadas, el juez rompería el equilibrio entre las partes (…)».

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