CORTE SUPREMA DE JUSTICIA PAGE Casación Nº 53468 Andrés Felipe Montalvo Tovar EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER Magistrado ponente AP708-2019 Radicación Nº 53468 Aprobado acta Nº 52 Bogotá, D. C., veintisiete (27) de febrero de dos mil diecinueve (2019). Decide la Corte sobre la admisión de la demanda de casación presentada por el apoderado de las víctimas contra el fallo del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué (Tolima), que confirmó la condena emitida contra ANDRÉS FELIPE MONTALVO TOVAR en el Juzgado Segundo Penal del Circuito de Espinal, atendiendo el preacuerdo celebrado con la Fiscalía General de la Nación, como cómplice de homicidio agravado.
SÍNTESIS FÁCTICA Y PROCESAL 1. Según los registros, en una vía pública del barrio Villa del Rosario del corregimiento de Chicoral (Espinal-Tolima), el 19 de agosto de 2017, a eso de las 8:10 p.m., ANDRÉS FELIPE MONTALVO TOVAR accionó contra María Esther Romero un arma de fuego en dos oportunidades, y a consecuencia de las herirás causadas ésta falleció minutos después. Gracias a que dos agentes de la Policía Nacional se hallaban en el sector y al oír los disparos se dirigieron al sitio del que provenían, el agresor fue aprehendido allí mismo con base en el señalamiento que de aquél hacían los testigos, y en su poder fue encontrada el arma de fuego (pistola calibre 22, marca Star, con proveedor para seis proyectiles) con la que acababa de cometer el atentado. 2.
Ante un juez con función de control de garantías, el siguiente 20 de agosto, se llevó a cabo diligencia en la que el respectivo funcionario aprobó la legalidad de la captura en flagrancia de ANDRÉS FELIPE MONTALVO TOVAR, contra quien la Fiscalía General de la Nación imputó, a título de autor, los delitos de feminicidio y fabricación tráfico o porte ilegal de armas de fuego de defensa personal, previstos en los artículos 104 A y 365 de la Ley 599 de 2000, en armonía con el artículo 2 de la Ley 1761 de 2015 y artículo 19 de la Ley 1453 de 2011, cargos a los que no se allanó el indiciado y por los que fue afectado con detención preventiva. 3.
Un fiscal distinto al que condujo la imputación radicó, el 9 de octubre de 2017, ante el Juzgado Segundo Penal del Circuito de Espinal, el escrito de acusación mediante el cual expresamente señaló que la acción lesiva del bien jurídico de la vida hallaba adecuación en el delito de homicidio agravado según los artículos 103 y 104, numeral 7º, de la Ley 599 de 2000, y mantuvo la atribución por el punible de fabricación tráfico o porte ilegal de armas de fuego de defensa personal.
El 7 de noviembre siguiente se instaló la audiencia pública tendiente a formalizar los cargos, y en desarrollo de la misma el representante del órgano investigador expresó que con la defensa habían llegado a un preacuerdo, consistente en que MONTALVO TOVAR aceptaba responsabilidad por el los delitos de homicidio agravado y fabricación tráfico o porte ilegal de armas de fuego de defensa personal, con sujeción a la calificación jurídica precisada en el escrito de acusación, a cambio de lo cual el instructor “ varía la forma de participación a cómplice ”, pacto que fue aprobado por el titular del juzgado de conocimiento al encontrarlo ajustado a derecho. 4.
Por lo anterior, el 30 de enero de 2018 el juez de conocimiento emitió sentencia en la que con sujeción a los términos del referido acuerdo le impuso a ANDRÉS FELIPE MONTALVO TOVAR pena principal de dieciocho (18) años y ocho (8) meses de prisión, así como la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo lapso, y la prohibición para tenencia y porte de armas de fuego por un periodo de quince (15) años.
Además, le negó la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria como sustitutiva de la intramural. 5. De la expresada decisión apeló el apoderado de las víctimas reconocidas en la audiencia en la que se aprobó el preacuerdo, y el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué resolvió la impugnación el 6 de junio de 2018 en el sentido de confirmarla integralmente, fallo de segundo grado respecto del cual el mismo interviniente en tiempo interpuso y sustentó el recurso extraordinario de casación. LA DEMANDA 6.
El recurrente invocó como causal para acudir a este mecanismo la prevista en el artículo 181, numeral 1º, de la Ley 906 de 2004, y bajo su egida arguyó la exclusión o falta de aplicación de las normas de la “ Convención sobre la eliminación de todas las formas de discriminación de la mujer ”, así como del artículo 5º de la Ley 1751 de 2015, dictada en cumplimiento de aquél tratado, que prohíbe la celebración de preacuerdos en los casos de feminicidio.
Sostiene el censor que, según los medios de conocimiento allegados, la víctima “ era la compañera permanente ” del procesado y lo denunció “ en dos oportunidades … por el punible de violencia intrafamiliar ”, pero la Fiscalía General de la Nación “ no realizó ningún tipo de labor tendiente a judicializar ” tales sucesos, los cuales de haber sido considerados habrían impedido la calificación jurídica propuesta en el escrito de acusación, además que, para el demandante, esa omisión del órgano instructor lo ubica en una situación de “ negligencia y complicidad ”.
Asegura el recurrente que el procesado fue “ premiado ” con “ dos beneficios ”, pues en el acto de imputación se le atribuyó el delito de feminicidio y después la Fiscalía en el escrito de acusación calificó el mismo comportamiento de manera más favorable a aquél, como homicidio agravado y, en últimas, luego de unos días, celebró un preacuerdo en el que le otorgó una nueva ventaja al degradarle la responsabilidad de autor a cómplice, razones por las que estima que son ilegales los fallos de primero y segundo grado al aprobar el mecanismo de terminación anticipada en comento.
Con base en lo anterior solicita casar la sentencia atacada para en su lugar emitir una del mismo signo, pero por los delitos de feminicidio y porte ilegal de armas. CONSIDERACIONES 7. Según lo estable el artículo 181 de la Ley 906 de 2004, Código de Procedimiento Penal que rige este asunto, la casación es un mecanismo de control tanto constitucional (artículo 235-1) como legal que procede contra las sentencias proferidas en segunda instancia y que, de acuerdo con lo señalado en el artículo 180 del mismo ordenamiento, tiene como propósitos (i) la efectividad del derecho material, (ii) el respeto de las garantías fundamentales, (iii) la reparación de los agravios inferidos y (iv) la unificación de la jurisprudencia. Para el cumplimiento de esos objetivos en el mencionado régimen procesal se dotó a la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia de facultades sustanciales al conferirle, entre otras, la potestad de superar los defectos de la demanda para decidir de fondo cuando los fines de la casación, fundamentación de los mismos, posición del impugnante dentro del proceso, e índole de la discusión lo ameriten.
Lo anterior no implica, sin embargo, que este mecanismo sea de libre configuración, desprovisto de todo rigor y que tenga como finalidad abrir un espacio procesal semejante al de las instancias para prolongar el debate respecto de puntos que han sido materia de controversia, pues, por el contrario, dada su naturaleza extraordinaria, quien acude al mismo debe ceñirse a determinados requerimientos sistemáticos basados en la razón y en la lógica argumentativa, atinentes a la observancia de coherencia, precisión y claridad en el desarrollo de cada uno de los reparos efectuados (por vicios in procedendo o in iudicando) y desarrollarlos conforme a las causales de procedencia previstas en el artículo 181 del ordenamiento procesal, con el fin de persuadir a esta Corporación de revisar el fallo de segunda instancia en procura de corregir la decisión que se acusa de ser contraria a derecho.
De ahí que el inciso 2º del artículo 184 de la Ley 906 de 2004 consagre que no será admitida la demanda si el actor carece de interés para acceder al recurso; el escrito es inconsistente, esto es, si su motivación no evidencia la potencial violación de garantías y, en términos generales, “ cuando de su contexto se advierta fundadamente que no se precisa del fallo para cumplir alguna de las finalidades del recurso ”, lo que puede presentarse cuando la Corte observe que los aspectos reprochados no tienen una incidencia sustancial en relación con lo decidido en el caso concreto, o que puede responder a los planteamientos del demandante sin recurrir a valoraciones de fondo acerca de lo que ocurrió en la actuación. La Corte anuncia desde ahora que el libelo no será admitido con base en la norma atrás citada, porque la disertación ofrecida como sustento de la inconformidad no evidencia de manera objetiva vicios determinantes de una declaración contraria a derecho, requisito de técnica sin el cual la Sala carece de habilitación legal para revisar los fundamentos del fallo censurado en procura de hacer efectivos los fines inherentes a este recurso extraordinario, según reiterada jurisprudencia de la Corporación. 8.
El único reproche propuesto por el memorialista se fundamenta en la causal consagrada en la Ley 906 de 2004, artículo 181-1º, relativa a la violación directa de la ley sustancial. Por esa senda de cuestionamiento es obligación perentoria para quien acude a la misma, aceptar los hechos tal cual fueron declarados en los fallos y abstenerse de llevar a cabo cualquier tipo de debate probatorio, pues la discusión debe ser de estricto orden jurídico, y en caminada a demostrar que frente al supuesto fáctico reconocido en la sentencia y con apego a la valoración de los elementos de juicio allí plasmada, el sentenciador incurrió en: i) Falta de aplicación o exclusión evidente, lo cual suele presentarse, por regla general, cuando el funcionario yerra acerca de la existencia de la norma y por eso no la considera en el caso específico que la reclama.
Ignora o desconoce la ley que regula la materia y por eso no la tiene en cuenta, debido a que comete un error acerca de su existencia o validez en el tiempo o el espacio. ii) Aplicación indebida, vicio que consiste en una desatinada selección del precepto. El error se manifiesta por la falsa adecuación de los hechos probados en relación con los supuestos condicionantes de éste, es decir, los sucesos reconocidos en el proceso no coinciden con la respectiva hipótesis normativa. iii) O, por último, interpretación errónea, caso en el cual el juez selecciona bien y adecuadamente la norma que corresponde al suceso en cuestión, y efectivamente la aplica, pero al interpretarla le atribuye un sentido jurídico que no tiene, asignándole efectos distintos o contrarios a los que le corresponden, o que no causa. 9.
Lejos de llevar a cabo el censor una controversia de orden jurídico, de entrada, se aparta de esa exigencia para incursionar de manera desordenada en reproches de diferente naturaleza. 9.1. En efecto, no corresponde a las exigencias de técnica y argumentación de la violación indirecta, lo aseverado por el actor en cuanto a que al procesado se le concedió un “ doble ” e “ ilegal ” beneficio por los cambios en la denominación jurídica de los hechos desde la imputación hasta la materialización y aprobación del preacuerdo.
Una queja de esa esa estirpe por resultar eventualmente lesiva del debido proceso, debió ser desarrollada y demostrada con apego a las exigencias argumentativas de la causal de casación prevista en el artículo 181-2 de la Ley 906 de 2004. No obstante, advierte la Sala que tampoco es fiel y objetivo el reproche, ya que el mismo desconoce la sistemática que gobernó este asunto, en la que la calificación jurídica preliminar del comportamiento investigado expresada en la audiencia de imputación no es definitiva.
Entre ese acto y el de acusación opera el principio de progresividad, consustancial al proceso penal, como método de reconstrucción de la verdad, por cuya virtud es posible que, en supuestos semejantes al estudiado, la aparición de nuevos elementos de conocimiento, un mejor estudio de los existentes, o, incluso, el análisis de un funcionario distinto al que intervino en esa primera actuación, determinen cambios en la denominación jurídica de la conducta.
Además, impera recordar que a la Fiscalía como titular de la acción penal le asiste el deber u obligación de circunstanciar de manera definitiva, y allí si inamovible y vinculante los hechos sometidos a su ejercicio, al formular la acusación, acto procesal a partir del cual es operante e inquebrantable la garantía de congruencia entre la acusación y la sentencia. Al revisar el devenir procesal se constata —y no hay la menor evidencia de lo contrario— que, contrario a lo asegurado por el recurrente, el cambio entre la denominación jurídica de los hechos entre el momento de la imputación y el de la presentación del escrito de acusación, no obedeció a un trámite de negociación o de acuerdo entre el imputado y el órgano instructor, sino, justamente, a que fueron funcionarios diferentes los que llevaron a cabo la valoración jurídica de los hechos al realizarse la imputación y cuando se presentó el escrito de acusación. Una vez concretado ese acto, el de acusación, sobrevino el preacuerdo con el acusado en el que, con base en la legislación vigente, a cambio de su aceptación de responsabilidad por los delitos atribuidos, como único beneficio se le otorgó la degradación de la pena de autor a cómplice, trámite en el que no se observa desquiciamiento del debido proceso.
Además, no sobra resaltar que el delito de feminicidio, atribuido en la imputación, está sancionado con pena de prisión de 250 a 500 meses, en tanto que para el homicidio agravado endilgado en el escrito de acusación está prevista una de 400 a 600 meses, de donde fluye claro que constituye apenas una convicción personal o una simple interpretación equivocada la afirmación del censor en el sentido de que el procesado fue “ premiado ” o “favorecido” con una calificación jurídica más benigna. 9.2.
Ahora bien, desde la perspectiva de la causal invocada (violación directa), la argumentación ofrecida tampoco ilustra sobre la cierta y objetiva configuración de un error de juicio normativo, sino que, más bien, pone de presente la intención del actor de introducir una improcedente discusión de orden valorativo de los medios de conocimiento allegados, tendiente a que se reconozcan como estructurados los supuestos que, desde su personal percepción, acreditarían la ocurrencia del delito de feminicidio.
El tipo penal por el que aboga el recurrente, exige un ingrediente subjetivo (dolo específico) consistente en que la vida de una mujer sea suprimida “ por su condición de ser mujer o por motivos de su identidad de género ” o en supuestos facticos en los que se estructure una cualquiera de las circunstancias previstas en la norma. A este respecto vale la pena traer a colación lo señalado por la Corte Constitucional al revisar la exequibilidad del artículo 2 de la Ley 1761 de 2015, mediante el cual al Código Penal se adicionó el tipo penal del artículo 104 A, hipótesis delictiva sobre la cual señaló: [La] expresión “ por su condición de ser mujer ” prevista en el delito de feminicidio es un elemento subjetivo del tipo, relacionado con la motivación que lleva al agente a privar de la vida a la mujer (i).
Este ingrediente identifica y permite diferenciar el feminicidio del homicidio de una mujer, que no requiere de ningún móvil en particular (ii). En tanto motivación de la conducta, comporta no solo la lesión al bien jurídico de la vida, como sucede con el homicidio, sino también una violación a la dignidad, la libertad y la igualdad de la mujer (iii).
La causación de la muerte asume aquí el sentido de un acto de control y de sometimiento de contenido esencialmente discriminatorio (iv). En la regulación del feminicidio el legislador estableció seis escenarios de comisión del delito que, en todo caso, requieren la verificación efectiva de la citada motivación del agente. Esto supone que cada uno de tales conjuntos de circunstancias implica ese ingrediente subjetivo (v).
La motivación del agente, por el contrario, hace de la muerte de la mujer un feminicidio no solo en las situaciones indicadas en esos seis conjuntos de circunstancias sino en todos aquellos en que pueda ser inferido (vi). En ese orden de ideas, si el propósito del recurrente era demostrar que objetivamente los elementos de conocimiento allegados enseñan la materialización de la aludida conducta punible, debió acudir a la causal tercera de casación (Ley 906, artículo 181- 3) y bajo esa senda identificar de manera fiel y sin subjetividades las equivocaciones en la valoración probatoria (ya por errores de derecho ora de hecho) que llevaron a desconocer que el procesado ocasionó la muerte de la víctima porque era una mujer o por razones de género, etc. 9.3.
Sin embargo, aún si la Sala se aparta de la expresa propuesta de violación denunciada en la demanda, al revisar los medios de conocimiento descubiertos con el escrito de acusación, se observa que al procesado se le atribuyó el delito de homicidio agravado porque lo consumó en una mujer con la que, al parecer, sostenía una relación sentimental y de convivencia, de ahí la expresa atribución de la circunstancia prevista en el artículo 104, numeral 1º, de la Ley 599 de 2000, la cual fue adicionada en la audiencia pública de formulación de cargos (en el escrito de acusación ya se le había atribuido la del numeral 7) con miras a la celebración del juicio.
Por lo tanto, ese aspecto, también al contrario de lo alegado por el censor, sí fue reconocido y tenido en cuenta en la calificación jurídica plasmada en el acto complejo de acusación, en el preacuerdo y en las sentencias de instancia. De otra parte, el memorialista con el fin de fundamentar su inconformidad con la denominación jurídica de la conducta acogida en la acusación y en las sentencias de instancia, alegó circunstancias que no fueron expuestas en los actos procesales previos al fallo (imputación, acusación y preacuerdo), y que objetivamente tampoco se desprenden con seguridad de los elementos de persuasión conocidos, como la relativa a que existió entre víctima y victimario un escenario previo de “ violencia intrafamiliar ” que incluso fue denunciado ante las autoridades, supuesto fáctico del que no hay evidencia cierta.
En conclusión, es palmario que el recurrente pese a denunciar la violación directa de la ley sustancial, se aparta de los hechos fijados en el preacuerdo y acogidos en los fallos, y especula acerca de otras circunstancias, para intentar sobreponer su particular criterio o interpretación fáctica, a la sentada en los fallos de primero y segundo grado, finalidad ajena e improcedente por la vía de censura expuesta en la demanda. 10.
De acuerdo con las consideraciones que preceden, como no se demostró en el escrito estudiado la configuración de vicios con la capacidad de enervar la declaración de justicia hecha en las sentencias de primera y segunda instancia, las cuales al coincidir en el mismo sentido forman una unidad jurídica inescindible que solo puede ser resquebrajada en virtud de la acreditación de yerros manifiestos y graves que dejen sin efecto la doble presunción de legalidad y acierto que la cobija, se impone la inadmisión del libelo como perentoriamente lo ordena el artículo 184, inciso 2, de la Ley 906 de 2004, determinación contra la cual procede el mecanismo de insistencia, en los términos concretados por la Corte a partir del fallo de 12 de septiembre de 2005 (radicación 24322).
Lo anterior sin perjuicio de señalar que la Corte no advierte situación alguna que legalmente la habilite para superar los defectos del libelo con el fin de decidir de fondo, ni observa que las garantías fundamentales inherentes a las víctimas reconocidas como intervinientes en la presente actuación, hayan sido vulneradas con ocasión del procedimiento cumplido o en el fallo impugnado, como para que sea necesario el ejercicio de la facultad oficiosa que le asiste a fin de asegurar su protección. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, RESUELVE:
1. NO ADMITIR la demanda de casación interpuesta por el representante de las víctimas contra el fallo del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué (Tolima), que confirmó la condena proferida contra ANDRÉS FELIPE MONTALVO TOVAR en el Juzgado Segundo Penal del Circuito de Espinal, atendiendo el preacuerdo celebrado con la Fiscalía General de la Nación. 2.
De conformidad con lo dispuesto en el artículo 184, inciso segundo, de la Ley 906 de 2004, es facultad del recurrente elevar petición de insistencia. Notifíquese y cúmplase. EYDER PATIÑO CABRERA PRESIDENTE JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA PATRICIA SALAZAR CUELLAR LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria � Hechos extractados de la acusación y los fallos de instancia. � Carpeta de audiencias preliminares, CD anexo entre los folios 7 y 8. � Carpeta del Juicio, folios 14-17.
CD anexo entre los folios 13 y 14, minuto 08-58 a 20:41 y 26:01 a 28:51. � Ídem, folios 50-59. � Ídem, folios 81-94 y 104-112. � Código Penal, artículo 104 A, introducido por la Ley 1761 de 2015, art. 2. � Código Penal, artículo 104. � Cfr. CC. SC-539 de 5 de octubre de 2016. PAGE 15