AP708-2018(51774) — Corte Suprema

AP708-2018(51774)Corte Suprema de Justicia · Sala Penal2018

Ley 906 de 2004

De qué trata

Tema: SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Prueba: recursos contra las decisiones que resuelven sobre ellas, contra el auto que admite pruebas no procede el recurso de apelación Tesis: «Apelación contra la providencia que niega la aplicación de la sanción prevista en el artículo 346 del Código de Procedimiento Penal. En relación con este aspecto, esta Corporación, en hermenéutica de la legislación procesal penal contenida en la Ley 906 de 2004, consideró la procedencia de la alzada solamente en lo que atañe con los medios de prueba que sean negados y contra la decisión que excluye pruebas en primera instancia. Al efecto determinó el cambió de criterio jurídico en CSJ AP4812-2016, rad. 47469, con fundamento en las siguientes razones: “En su sola verificación textual, la confrontación de los numerales 4° y 5° del artículo 177, parece entrañar una clara desarmonía o, mejor, una distinta solución para circunstancias que aparentemente operan similares. Y, claro, la cuestión fundamental estriba en definir por qué si la solicitud de pruebas a practicar en el juicio únicamente permite el recurso de apelación cuando se niega, no ocurre igual con la exclusión de pruebas a introducir en ese momento procesal, que permite su impugnación vertical, sin distinción alguna en si se niega u otorga. La razón de la diferenciación emerge evidente. Es que, cuando se trata de la solicitud de exclusión de un elemento suasorio en poder de una parte, que esta solicita introducir al juicio oral, necesariamente se hace referencia a derechos fundamentales en juego, que se entienden afectados con la recolección o posible introducción del medio. En estas circunstancias, como la decisión puede remitir a la vulneración o no de dichas garantías, se explica la razón para que en caso positivo o negativo pueda acudirse al superior, pues si se acepta la inclusión del medio, puede pervivir el tema de derechos fundamentales afectados. Lo anterior encuentra fundamento en que, como desde el principio se definió, la facultad del legislador para regular el recurso vertical se encuentra limitado por los casos en que se afecten derechos fundamentales, apenas natural surge que en tratándose de la exclusión probatoria, íntimamente ligada con éstos, se facultara en toda su extensión la posibilidad de impugnación. Precisamente, ello se acompasa con la cita jurisprudencial referenciada al inicio (sentencia C-738 de 2006), en cuanto definió que la libertad de configuración normativa respecto del tópico opera «siempre y cuando con esa determinación no vulnere normas constitucionales, especialmente, las que consagran derechos fundamentales de las partes procesales». En este punto, la Corte quiere hacer hincapié en la necesidad de que los jueces controlen adecuadamente la solicitud de pruebas y sus efectos, pues es factible que las partes acudan al mecanismo de exclusión para evadir la limitación del recurso de apelación que aquí ha quedado claro existe frente la impugnación de autos que resuelven sobre peticiones probatorias. Al efecto, se debe precisar que el tema de exclusión necesariamente está vinculado con la vulneración de derechos fundamentales, dentro del escenario de la prueba ilícita y no apenas la ilegal, lo que obliga de quien se opone a ella presentar una argumentación dirigida exclusivamente a demostrar la vulneración de tales garantías. (Subrayas de la Sala) De no ocurrir así, ha de resaltarse, que al juez le compete rechazar de plano la argumentación y la petición que alrededor de ella se eleve, acorde con lo establecido en el ordinal primero del artículo 139 de la Ley 906 de 2004, dada la abierta improcedencia de lo solicitado.” La jurisprudencia citada decantó que, frente a la aplicación que de los contenidos del artículo 359 de la Ley 906 de 2004, la única decisión que tiene apelación es la de exclusión de medios de conocimiento por vulneración de derechos fundamentales, es decir, la prueba ilícita; en tanto que, en la que no acoge petición de rechazo, solo procede la reposición. La providencia que niega la aplicación del artículo 346 del Estatuto Procedimental no es susceptible de recurso de alzada, puesto que con ella se decretan pruebas, en cuya práctica las partes podrán ejercer los derechos de contradicción, controversia y defensa. El interrogatorio cruzado, la impugnación de credibilidad e inclusive la posibilidad de solicitar prueba de refutación son los mecanismos para desvirtuar el poder suasorio de un medio de conocimiento. Por ello, con el decreto no se afectan los derechos mencionados supra. Siendo así, el único recurso procedente contra la decisión que decreta pruebas al negar el rechazo en razón de un presunto quebrantamiento al deber de descubrimiento probatorio es el de reposición, tal como lo prevé el artículo 176 de la Ley 906 de 2004. En tanto que si aplica la aludida sanción, es decir, niega -todo o parte del petitum- lo resuelto sigue la pauta general, por lo tanto, es susceptible de alzada. Ahora bien, es posible que, en procura de acceder a la apelación, se invoque que las irregularidades procesales referentes a un medio de conocimiento afectan el debido proceso y que deberían tener el mismo tratamiento procesal que las ilícitas, tal como lo expresaron los recurrentes. Ello no es así. Al enarbolar un discurso de corte constitucional y garantista, en el que se invoque la afectación o amenaza de algunas garantías como contradicción, controversia, defensa o cualquiera otra de las que integran el debido proceso, los argumentos que sustenten la pretensión deben ser claros y específicos en acreditar que se perpetró una mengua en el ejercicio de los mismos, no como mera expectativa, sino de forma concreta, real y material; situación que muy difícilmente se verifica en la etapa de conocimiento, donde, si bien, se pueden presentar actos sin el rigor procesal establecido, éstos no alcanzan el cariz suficiente y necesario para predicar la vulneración de derechos fundamentales. En consecuencia, la Sala se abstendrá de resolver la improcedente apelación interpuesta, en lo que se relaciona con los siguientes testimonios decretados por el a quo: CESD, ETV, YBL Y CHO». SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Prueba: pertinencia, consiste en el análisis de la relación de los medios de prueba con el tema de prueba / SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Prueba: pertinencia, cuando solo sirve para hacer más probable o menos probable uno de los hechos o circunstancia / SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Testigo: contrainterrogatorio, tiene una finalidad distinta al interrogatorio Tesis: «[…] se tiene que el artículo 375 del ordenamiento procedimental aplicable establece cuándo es pertinente un medio de conocimiento: ARTÍCULO 375. PERTINENCIA. El elemento material probatorio, la evidencia física y el medio de prueba deberán referirse, directa o indirectamente, a los hechos o circunstancias relativos a la comisión de la conducta delictiva y sus consecuencias, así como a la identidad o a la responsabilidad penal del acusado. También es pertinente cuando sólo sirve para hacer más probable o menos probable uno de los hechos o circunstancias mencionados, o se refiere a la credibilidad de un testigo o de un perito. Esto significa que la relación entre la probanza y su objeto no sólo se puede encaminar a demostrar los debates que propone la Fiscalía, sino que también aquella es pertinente cuando tiende a hacer más o menos probable un hecho o circunstancia, entre otras causas. En el asunto, el apoderado del acusado solicitó el testimonio del experto y adujo que con él desvirtuará la teoría del caso de la Fiscalía, pues establecido el valor de los elementos entregados se podrá ver que no era viable pagar a su patrocinado, a cambio de la decisión, lo que se anunció. En esa dimensión, mal puede negarse el decreto de este testimonio porque la Fiscalía no puso en discusión el precio de aquellos elementos; lo que se avizora es que la defensa pretende probar que no es un “negocio” para la organización criminal sufragar una cierta suma por objetos que no ameritan el esfuerzo, con lo cual, la petición encaja dentro de una de las formas en que se presenta la pertinencia de un medio de conocimiento. Así las cosas, la Sala encuentra que sí hay razones para decretar esta prueba testimonial, en la medida en que el defensor la requiere para tratar de restarle credibilidad a la acusación de la Fiscalía. De otra parte, no le asiste razón a la Fiscalía cuando pretende circunscribir el ejercicio defensivo, particularmente en punto del decreto probatorio, a los temas propuestos por el acusador, puesto que ello limita de forma inapropiada el trabajo de los accionados, que normativamente tienen la posibilidad de llevar al juicio elementos con los que si no logran desvirtuar la acusación, al menos les permitan generar en el juzgador la duda necesaria para favorecer a su acudido. Una limitación tal se encuentra prevista en la ley, en relación con el interrogatorio cruzado. En el contrainterrogatorio no es posible introducir preguntas sobre aspectos que no haya tocado quien pidió la prueba, situación que en modo alguno se puede predicar del decreto probatorio, donde la libertad imperante permite que las partes lleven al juicio los medios de conocimiento con los que demuestren su hipótesis y, siendo opuestas las de Fiscalía y defensa, mal pudiera una estar restringida temáticamente a lo propuesto por la otra, puesto que para este estadio procesal, los límites los imponen los artículos 375 y 376 del Código de Procedimiento Penal, cuando consagran la pertinencia y la admisibilidad, como derroteros del acto procesal bajo análisis. En consecuencia, se revocará la decisión que negó el testimonio de MASQ».

Segunda Instancia No. 51774 Álvaro Javier Vitery Benavides Carmen Elena Burbano Yépez EYDER PATIÑO CABRERA Magistrado ponente AP708-2018 Radicación n.º 51774 Acta 54 Bogotá, D. C., veintiuno (21) de febrero de dos mil dieciocho (2018). 1. VISTOS Resuelve la Corte el recurso de apelación interpuesto por los defensores de los fiscales Álvaro Javier Vitery Benavides y Carmen Helena Burbano Yépez, en contra de la providencia de 15 de noviembre de 2017, emitida en la audiencia preparatoria por la Sala Penal del Tribunal Superior de Pasto, por medio de la cual, negó la petición de rechazar cuatro testimonios, y no decretó otros dos solicitados por la defensa, dentro del juicio seguido a Vitery Benavides por prevaricato por acción y cohecho propio y a Burbano Yépez también por cohecho propio en concurso con revelación de secreto. 2.

ANTECEDENTES PROCESALES RELEVANTES. 2.1. La situación fáctica que dio origen a la actuación en contra de los mencionados, se remonta a una compulsa de copias generada por la Fiscalía 33 Especializada de Cartagena, que se fundamentó en información de la DEA[footnoteRef:1] sobre la existencia de una organización criminal que opera en todo el territorio nacional, dedicada a la comisión de delitos tales como: concierto para delinquir, tráfico de estupefacientes, cohecho por dar u ofrecer y revelación de secretos, entre otros. [1: Agencia Federal Antidrogas de los Estados Unidos de Norteamérica.] Para la época[footnoteRef:2] Álvaro Javier Vitery Benavides se desempeñaba como Fiscal 31 Delegado ante los jueces penales del circuito de Tumaco[footnoteRef:3] y por las investigaciones se conoce que dentro del radicado 528356000538201500105, a su cargo, durante el lapso comprendido entre el 25 de septiembre y el 26 de octubre de 2015, entregó en forma irregular una lancha y dos motores fuera de borda incautados; conducta por la que recibió la suma de $10.000.000.00 para compartir con su esposa, la abogada María Isabel Bolaños Londoño, cuyos servicios fueron contratados a petición del funcionario investigado. [2: De conformidad con el escrito de acusación, la investigación de la DEA descubrió, hacia octubre de 2013, la existencia de la banda delincuencia con incidencia en toda Colombia. ] [3: Cargo al cual ingresó desde el 6 de abril de 2005.

(Folio 4 del escrito de acusación) ] Carmen Elena Burbano Yépez se desempeñaba, desde 2014, como Fiscal 13 delegada ante los jueces del circuito especializados de Tumaco[footnoteRef:4]. En cuanto a los hechos por los que se le acusa, para el 21 de mayo de 2016, fue capturado un ciudadano mexicano junto con otras tres personas[footnoteRef:5], durante el procedimiento de incautación de una lancha en la que se portaban sustancias estupefacientes, que pertenecían a la estructura delictiva de Víctor Moreno, asunto que conoció la Fiscal implicada en el turno URI. [4: Desde el 14 de agosto de 2014, según el escrito de acusación. ] [5: Gualberto Castro Domínguez (mexicano), Jairo Iván León Acosta (ecuatoriano), y Armando Castro Bautista y Jesús Domínguez Mojarrango, colombianos. ] Luego de hacer los contactos necesarios, miembros de la banda delincuencial lograron comunicarse con Burbano Yépez, quien aceptó colaborar en la liberación del citado ciudadano extranjero, bajo ciertas condiciones que impuso[footnoteRef:6] y, en el mismo acto, suministró a Bayron Castillo[footnoteRef:7] copia de la carpeta con la investigación que cursaba, como garantía de su interés. Finalmente, la actuación se asignó a la precitada con el radicado 528356000538201600764. [6: De conformidad con el escrito de acusación (folio 7), Carmen Elena Burbano Yépez estableció como condiciones para acceder a lo solicitado: a) que el asunto le fuera asignado directamente a ella; b) pondría un abogado desde Pasto para que, por su intermedio, se manejara la libertad requerida; y, c) que el dinero también se gestionara a través del abogado que designaría. ] [7: Funcionario del CTI, que junto con Edinson Torres Vidal y Juan Carlos Enriquez, según el escrito de acusación, participaron en contactar a la fiscal Burbano Yépez para el asunto ilícito.

Cuando ella aceptó colaborar, entregó, a quienes no eran parte en el proceso, la carpeta contentiva de la investigación.] Posteriormente, hubo una reunión a la que asistieron los miembros de la empresa criminal[footnoteRef:8] y la abogada que adujo ser representante de la funcionaria Burbano Yépez, con quienes se urdió el plan para lograr la liberación del mexicano en un lapso de 6 a 12 meses.

No obstante, no se logró en razón a que por orden impartida dentro del proceso, que se adelantó en la Fiscalía 33 Especializada de Cartagena, se dio captura a algunos de los miembros del concierto ilícito. [8: Asistieron, la abogada que representó a la procesada, cuyo nombre no se conoce, según lo explica el escrito de acusación; Aura Elena Martínez Ortiz y su hermano Hans;

Claudia Esther Santanilla Delgado, Bayron David Castillo y Edinson Torres Vidal. ] 2.2. Durante los días 23 al 29 de marzo de 2017, el Juez 27 Penal Municipal de Cali legalizó las capturas de 15 indiciados, entre ellos, los funcionarios Álvaro Javier Vitery Benavides y Carmen Elena Burbano Yépez y, luego de la imputación, les irrogó medida de aseguramiento[footnoteRef:9]. [9: En la actualidad, a Vitery Benavides le fue sustituida la medida de aseguramiento carcelaria por presentaciones cada quince días, prohibición de salir del departamento de Nariño y caución prendaria equivalente a cuatro salarios mínimos mensuales, en tanto que Burbano Yépez permanece privada de la libertad en condición intramural, en el Complejo Penitenciario de Jamundí – Valle. ] La vista para formular acusación se surtió el 23 de agosto de 2017 y la preparatoria del juicio se inició el 24 de octubre siguiente, la que concluyó el 15 de noviembre de ese mismo año, con la lectura de la providencia que resolvió sobre las pretensiones probatorias.

Los defensores interpusieron sendos recursos de alzada.

3. DECISIÓN APELADA En el auto impugnado, el a-quo decretó las pruebas del ente acusador y negó la petición de las defensas orientada a que se rechazaran las testimoniales de Claudia Esther Santanilla Delgado[footnoteRef:10], Edinson Torres Vidal[footnoteRef:11], Yimmi Blanquicett Lozano y Cecilia Herrera Osuna[footnoteRef:12]. [10: Acusada por los mismos hechos, como particular, al ser miembro de la organización criminal que se investigaba desde Cartagena y estar, presuntamente, implicada en la comisión de las conductas punibles endilgadas a los procesados aforados. ] [11: Al igual que la anterior, fue capturado por los mismos hechos, al ser un investigador del Cuerpo Técnico de Investigaciones de la Fiscalía, quien, al parecer, también hacía parte de la red criminal, en la medida en que servía de enlace entre los funcionarios y los miembros de la organización criminal. ] [12: Los dos, investigadores que tuvieron a su cargo, dentro del programa metodológico desarrollado en la actuación adelantada en contra de los implicados, la recolección de las evidencias físicas, elementos materiales de prueba e informaciones. ] La decisión se sustentó en que no es cierto, como lo adujeron los apoderados, que se les asaltó en la buena fe o que se les sorprendió con esa petición probatoria, en razón a que desde el anexo al escrito de acusación, visible a folios 10 a 17, analizado de forma integral, se puede observar que se mencionaron los referidos nombres como testigos de acreditación de los elementos materiales de prueba respectivos, por lo tanto, era previsible que se pidieran sus testimoniales en la audiencia preparatoria.

De forma particular, en relación con las declaraciones de Claudia Esther Santanilla Delgado y Edinson Torres Vidal trajo a colación la expresión contenida en la página 17 del señalado documento en el cual se dijo: “… En desarrollo del listado anterior se citó la totalidad de los testigos e investigadores, con sus datos de ubicación, entre ellos Edinson Torres Vidal y Claudia Esther Santanilla Delgado, cuya credibilidad ha sido cuestionad[a] en curso de la investigación.” En relación con el rechazo de los cuatro testimonios, adujo que no se vulneró el deber de descubrimiento y, adicionalmente, hay razones de pertinencia, utilidad y necesidad de los mismos, motivo por el cual se decretaron.

En otro tópico, el juez de primer grado negó las testimoniales de Miguel Ángel Solís Quiñonez y Álvaro Chávez Cabrera. El primero, en razón a que su experticia carece de pertinencia, porque establecer el avalúo, usos y capacidad de la lancha y los motores entregados por Vitery Benavides, no se relaciona con los supuestos fácticos de las conductas punibles por las que se le acusó, por consiguiente, esa testimonial tiene poco valor probatorio para resolver el asunto.

Frente a la declaración de Álvaro Chávez Cabrera, perito psiquiatra, con quien se pretende demostrar que los testigos de cargo Santanilla Delgado y Torres Vidal son poco creíbles; no los decretó, porque lo que se quiere es suplantar una función propia del juzgador, cual es la de establecer la credibilidad o no de los testigos presentados por las partes; además, no se adujo que aquellos padecieran algún tipo de patología que conduzca a menguar su credibilidad.

4. EL RECURSO Y SU TRÁMITE 4.1. Sustento de la apelación. 4.1.1. Defensor de Álvaro Javier Vitery Benavides. Recurrió la decisión que negó el rechazo de pruebas y a la vez no decretó otras debidamente solicitadas. La petición de aplicar la sanción mencionada (rechazo) se centró en la vulneración al descubrimiento de pruebas, que forma parte del debido proceso[footnoteRef:13], por consiguiente, al demandarse su rechazo y ser decretadas, sí procede la alzada. [13: Cita CSJ AP-2007, rad. 28656. ] Reclama la aplicación del artículo 346 del Estatuto Adjetivo a esos cuatro testimonios, porque se quebró el descubrimiento probatorio; la investigación de la Fiscalía se extendió más allá de la presentación del escrito de acusación, yendo incluso hasta la preparatoria.

Cuestiona al a quo cuando dijo que los defensores sustentaron la petición de rechazo en que se sintieron asaltados con la postulación de pruebas y que ese extremo no entendió la proposición jurídica – probatoria completa, y frente a los testigos de cargo Santanilla Delgado y Torres Vidal refiere que lo expuesto en la página 17 del escrito se infiere que tales personas serían llamados como testigos, no a que se descubrieran como tales.

El Tribunal no verificó en forma alguna que, aunque el escrito de acusación fue presentado oportunamente, en la verbalización la Fiscalía modificó su anexo y ahí, transcurrida una hora y veinte minutos, el ente acusador dijo haber preparado un listado con mucho más detalle de la integralidad de elementos de prueba; el defensor dejó constancia que el escrito trasladado fue modificado, pero todo ello fue desconocido por la Corporación al decidir.

No es cierto que haber consignado algunos datos en el escrito de acusación satisfaga la exigencia legal, porque ese documento fue mutado y con ello se alteró lo dado a conocer a la defensa. Por consiguiente, esa posibilidad de reforma, que ejerció la Fiscalía, no fue tenida en cuenta a la hora de estudiar el descubrimiento probatorio. La sustentación presentada al momento de reclamar el rechazo de las testimoniales referidas, tenía que ver con el acto procesal dentro de la audiencia de acusación, donde no se descubrió ningún testigo de acreditación ni de cargo, por lo que el único camino era rechazar esos medios de prueba.

La declaración no decretada de Miguel Ángel Solís Quiñonez, es necesaria porque la valoración de la embarcación es fundamental para la teoría del caso de la defensa, ya que el perito explicará: uso, capacidad, características y valor real de la embarcación entregada por su defendido, lo que define los criterios de pertinencia, conducencia y utilidad, contrario a lo expuesto, referente a que la acusación no se centra en el valor económico de la embarcación. En ese aspecto debe concederse y revocar la decisión. Referente al perito Álvaro Chávez Cabrera, se determinó que nadie más que el juez puede darle o no credibilidad a un declarante; sin embargo, la base para esta prueba es que la Fiscalía iba a traer declaraciones anteriores de Santanilla Delgado y Torres Vidal y el propósito que tenía la defensa era destruir su credibilidad, porque no se tenía noticia que serían llamados a deponer en juicio, pues, de haberlo sabido, no se habrían esmerado en recolectar esa experticia. 4.1.2.

Defensa de Carmen Elena Burbano Yépez. El recurso se concreta de forma exclusiva al rechazo no concedido por el Tribunal. Una de las decisiones que debe tenerse en cuenta para efectos de la concesión de la alzada es la del radicado 16407 del 24 de agosto de 2016, proferida por la Corporación del Distrito Judicial de Pasto, donde se sostiene que no decretar la sanción referida, amerita trato de vulneración al debido proceso probatorio, por consiguiente, la providencia es apelable.

El principio de contradicción implica conocer los medios de convicción adversos, por eso la importancia del descubrimiento probatorio, pero, aquel se ha venido flexibilizando de forma antitécnica, de lo que resulta la afectación de otros derechos fundamentales, como el arriba mencionado. Se opuso al decreto de las declaraciones de Claudia Esther Santanilla Delgado y Edinson Torres Vidal, pues no fueron descubiertas como prueba testimonial; sus nombres se mencionaron sólo en relación con interrogatorios y declaraciones juradas, cuya utilidad es, única y exclusivamente, para refrescar memoria o impugnar credibilidad.

Es claro que no hubo descubrimiento frente a esos medios de conocimiento, sin que hubiera intención desleal, pero sí se afectó ese derecho; el defensor debe saber a qué atenerse frente a la prueba de la Fiscalía, que no puede ser supuesta o inferida por el juez. Si el Fiscal requería de los testimonios de Santanilla Delgado y Torres Vidal, era más sencillo expresarlo así, pero, basta observar el escrito de acusación, su anexo y la audiencia respectiva, para concluir que no hubo descubrimiento adecuado, por lo tanto, no era pensable que los iba a solicitar en la preparatoria.

Cómo el ente acusador no descubrió esos posibles declarantes, no se podía suponer, imaginar o presumir que los reclamaría como testigos; luego, era posible que las defensas pensaran que el funcionario acusador lo que pediría, en relación con los mismos, era prueba de referencia y no los testimonios directos. La defensa no tiene por qué intuir lo que quería hacer el Fiscal y no hizo.

Si el juez presume lo que la Fiscalía pretendía hacer, se vulnera la transparencia; consiguientemente, si no se cumplió con el descubrimiento como debía hacerse, lo pertinente era rechazar la pretensión demostrativa y no inferir lo que no dijo. De otra parte, el argumento sobre la falta de análisis de la proposición jurídica probatoria completa, presuntamente, porque de la lectura general del escrito de acusación se puede inferir que el acusador quería citar esos testigos, no es cierto, pues, si así fuera, bastaría con haberlos enlistado, lo que no ocurrió. Reitera el doble significado del descubrimiento, que facilita a la contraparte conocer en qué se soportará la tesis y, por otro lado, su omisión implica la aplicación del rechazo.

Por consiguiente, debe revocarse la decisión de acceder a los testimonios de Claudia Esther Santanilla Delgado y Edinson Torres Vidal y, en su lugar, rechazarlos. 4.2. No recurrentes 4.2.1. Álvaro Javier Vitery Benavides comparte la exposición de su defensor. 4.2.2. Carmen Elena Burbano Yépez, como no impugnante enjuiciada, coadyuva las manifestaciones de su apoderado. 4.2.3.

El Fiscal. Solicita a la Sala de Casación Penal confirmar la decisión en los puntuales aspectos materia de desacuerdo, porque está sustentada en lo que en esencia fue el desarrollo de la acusación, como acto complejo y en lo pertinente de la vista preparatoria. En el caso, no hay afectaciones sustanciales en cuanto al conocimiento que la Fiscalía entregó a representantes de la defensa y menos “ sorprendimientos ”, pues todo lo solicitado fue ampliamente conocido por las apoderados de forma previa.

No es cierto que la Fiscalía, suministrara en la audiencia un listado de pruebas con el que presuntamente sustituyó el anexo del escrito de acusación. Nunca el ente acusador expresó que su intención fuera reemplazarlo. Además, conforme con CSJ AP de 23 de marzo de 2011, rad. 36059, las aclaraciones o adiciones efectuadas en esa audiencia se incorporan al escrito de acusación. En el asunto, es claro el conocimiento que las defensas han tenido de los testigos Santanilla Delgado y Torres Vidal, así como de sus interrogatorios y declaraciones juradas, puesto que desde las audiencias concentradas ante jueces de control de garantías, se les entregó copia de las mismas; tanto que, a partir de ese conocimiento, han efectuado un arduo ejercicio de oposición. Es curioso que los abogados reconozcan la importancia de esos dos testigos para la teoría del caso de la Fiscalía y que sus declaraciones se incorporaron a la acusación y ahora promuevan que no sean escuchados.

La solicitud de pruebas es un acto propio de la preparatoria y se hace sobre la base de los elementos descubiertos, exigir que se efectúe antes de ese estadio procesal, es inapropiado. Difícilmente, salvo reparos de estirpe extremadamente formal, puede admitirse que las defensas van a estar imposibilitadas para ejercer la contradicción frente a las declaraciones de estas dos personas, puesto que de ellas se hizo entrega material en los términos facultados por la ley y las disposiciones del Tribunal de Pasto.

El deber de la Fiscalía era descubrir sus pruebas y dar conocimiento de los elementos que eventualmente podría llevar a juicio; pero, los testimonios sólo se piden en la audiencia preparatoria, no antes. Así se cumplió, no hay sorpresa alguna a las defensas. Los apoderados conciben una forma personal y respetable sobre el descubrimiento, pero, hacerlo de otra manera no lo hace ilícito.

Pide confirmar la decisión de primera instancia, en cuanto no se rechazaron esas pruebas testimoniales. Frente al tema de los testigos negados a la defensa de Vitery Benavides, pidió la confirmación de lo resuelto por el a quo, en razón a que ello está soportado en la ley que regula el asunto. El testimonio de Miguel Ángel Solís Quiñonez es de escaso valor probatorio.

El precio de las lanchas y los motores es un tema que no se ha puesto en discusión por la Fiscalía y, como lo señaló primera instancia, ese monto no tiene que ver con las conductas endilgadas a Vitery Benavides, a quien se acusó de haber recibido una suma dineraria, la que es independiente del costo de esos elementos. Es un tema que la Fiscalía no ha puesto en debate, por lo tanto, no puede ser expuesto por la defensa.

Igual petición hizo en cuanto a la prueba testimonial de Álvaro Chávez Cabrera, teniendo en cuenta las razones expuestas por el Tribunal de Pasto. Lo que se pretende es que el perito evalúe la credibilidad de las testimoniales de cargo a partir de sus exposiciones anteriores al juicio, lo cual conduce a remplazar la labor del juez por la del experto, sin que, con esa experticia, se pueda concluir que Santanilla Delgado y Torres Vidal padecen de alguna enfermedad que mengüe su credibilidad. 4.2.4.

El Ministerio Público. Conoce el escrito de acusación y ha asistido a la audiencia preparatoria en sus dos etapas. Requiere respeto por el precedente, pues el a quo de Pasto citó decisión de la Corte Suprema de Justicia en el radicado 47469, sobre los recursos contra decisiones probatorias. Se apoya en el proveído de radicado 16967 (2016-00814), del mismo Tribunal, en el que acoge que la providencia que decreta pruebas no admite recursos, y cita el concepto jurisprudencial de la Sala de Casación Penal, entonces, sólo es apelable el auto que niega una prueba y no el que la concede.

El a quo accedió a pruebas en relación con las cuales no se afectaron las formas procesales para su descubrimiento, por ello debe confirmarse lo resuelto. 4.2.5. Representante de Víctimas: Solicita confirmar integralmente la providencia porque el tema en debate ya lo resolvió la Corte Suprema de Justicia en el radicado 47469. 4.3. El Colegiatura se pronunció en relación con la apelación de pruebas decretadas y consideró que en el precedente (AP4812-2016, rad. 47469) hay vacíos y, como en este caso están inmersos derechos fundamentales como contradicción, confrontación y defensa, concedió el recurso de apelación frente a la prueba decretada y la negada. 5.

CONSIDERACIONES 5.1. De conformidad con lo dispuesto en el numeral 3º del artículo 32 de la Ley 906 de 2004, la Corte es competente para desatar la alzada interpuesta por los defensores contra la providencia de la Corporación Judicial de Pasto, mediante la cual, negó la petición de rechazar cuatro testimonios y no decretó otros dos solicitados por la defensa. 5.2.

En primer término, compete a esta Sala establecer si el auto, en cuanto al decreto de las pruebas solicitadas por la Fiscalía, es susceptible de apelación, particularmente cuando los defensores solicitaron su rechazo. De ser afirmativa la respuesta, se establecerá si fue acertada la determinación del a quo al no rechazar los testimonios de Claudia Esther Santanilla Delgado[footnoteRef:14], Edinson Torres Vidal[footnoteRef:15], Yimmi Blanquicett Lozano y Cecilia Herrera Osuna[footnoteRef:16], como lo instaron los apoderados, fundados en que el Fiscal no los descubrió en el escrito de acusación ni en la audiencia respectiva. [14: Acusada por los mismos hechos, como particular, al ser miembro de la organización criminal que se investigaba desde Cartagena y estar, presuntamente, implicada en la comisión de las conductas punibles endilgadas a los procesados aforados. ] [15: Al igual que la anterior, fue capturado por los mismos hechos, al ser un investigador del Cuerpo Técnico de Investigaciones de la Fiscalía, quien, al parecer, también hacía parte de la red criminal, en la medida en que servía de enlace entre los funcionarios y los miembros de la organización criminal. ] [16: Agentes del cuerpo de investigaciones que ejecutaron en programa metodológico. ] Por último, se determinará si le asistió razón al Tribunal cuando negó las declaraciones de Miguel Ángel Solís Quiñonez y Álvaro Chávez Cabrera, por escaso valor probatorio y falta de pertinencia, respectivamente.

El primero, porque el precio de la lancha y los motores presuntamente entregados en forma irregular, no se relaciona con las conductas punibles por las que se acusó a Vitery Benavides. Y, el segundo, al tratarse de un psiquiatra con el que atacaría la credibilidad de los testigos de cargo Santanilla Delgado y Torres Vidal, porque esa labor está atribuida al juez, y en modo alguno es aceptable un testigo que realice aquello que es propio del funcionario judicial. 5.3.- Apelación contra la providencia que niega la aplicación de la sanción prevista en el artículo 346 del Código de Procedimiento Penal.

En relación con este aspecto, esta Corporación, en hermenéutica de la legislación procesal penal contenida en la Ley 906 de 2004, consideró la procedencia de la alzada solamente en lo que atañe con los medios de prueba que sean negados y contra la decisión que excluye pruebas en primera instancia. Al efecto determinó el cambió de criterio jurídico en CSJ AP4812-2016, rad. 47469, con fundamento en las siguientes razones: En su sola verificación textual, la confrontación de los numerales 4° y 5° del artículo 177, parece entrañar una clara desarmonía o, mejor, una distinta solución para circunstancias que aparentemente operan similares.

Y, claro, la cuestión fundamental estriba en definir por qué si la solicitud de pruebas a practicar en el juicio únicamente permite el recurso de apelación cuando se niega, no ocurre igual con la exclusión de pruebas a introducir en ese momento procesal, que permite su impugnación vertical, sin distinción alguna en si se niega u otorga. La razón de la diferenciación emerge evidente.

Es que, cuando se trata de la solicitud de exclusión de un elemento suasorio en poder de una parte, que esta solicita introducir al juicio oral, necesariamente se hace referencia a derechos fundamentales en juego, que se entienden afectados con la recolección o posible introducción del medio. En estas circunstancias, como la decisión puede remitir a la vulneración o no de dichas garantías, se explica la razón para que en caso positivo o negativo pueda acudirse al superior, pues si se acepta la inclusión del medio, puede pervivir el tema de derechos fundamentales afectados.

Lo anterior encuentra fundamento en que, como desde el principio se definió, la facultad del legislador para regular el recurso vertical se encuentra limitado por los casos en que se afecten derechos fundamentales, apenas natural surge que en tratándose de la exclusión probatoria, íntimamente ligada con éstos, se facultara en toda su extensión la posibilidad de impugnación. Precisamente, ello se acompasa con la cita jurisprudencial referenciada al inicio (sentencia C-738 de 2006), en cuanto definió que la libertad de configuración normativa respecto del tópico opera «siempre y cuando con esa determinación no vulnere normas constitucionales, especialmente, las que consagran derechos fundamentales de las partes procesales».

En este punto, la Corte quiere hacer hincapié en la necesidad de que los jueces controlen adecuadamente la solicitud de pruebas y sus efectos, pues es factible que las partes acudan al mecanismo de exclusión para evadir la limitación del recurso de apelación que aquí ha quedado claro existe frente la impugnación de autos que resuelven sobre peticiones probatorias.

Al efecto, se debe precisar que el tema de exclusión necesariamente está vinculado con la vulneración de derechos fundamentales, dentro del escenario de la prueba ilícita y no apenas la ilegal, lo que obliga de quien se opone a ella presentar una argumentación dirigida exclusivamente a demostrar la vulneración de tales garantías. (Subrayas de la Sala) De no ocurrir así, ha de resaltarse, que al juez le compete rechazar de plano la argumentación y la petición que alrededor de ella se eleve, acorde con lo establecido en el ordinal primero del artículo 139 de la Ley 906 de 2004, dada la abierta improcedencia de lo solicitado.

La jurisprudencia citada decantó que, frente a la aplicación que de los contenidos del artículo 359 de la Ley 906 de 2004, la única decisión que tiene apelación es la de exclusión de medios de conocimiento por vulneración de derechos fundamentales, es decir, la prueba ilícita; en tanto que, en la que no acoge petición de rechazo, solo procede la reposición. La providencia que niega la aplicación del artículo 346 del Estatuto Procedimental no es susceptible de recurso de alzada, puesto que con ella se decretan pruebas, en cuya práctica las partes podrán ejercer los derechos de contradicción, controversia y defensa.

El interrogatorio cruzado, la impugnación de credibilidad e inclusive la posibilidad de solicitar prueba de refutación son los mecanismos para desvirtuar el poder suasorio de un medio de conocimiento. Por ello, con el decreto no se afectan los derechos mencionados supra. Siendo así, el único recurso procedente contra la decisión que decreta pruebas al negar el rechazo en razón de un presunto quebrantamiento al deber de descubrimiento probatorio es el de reposición, tal como lo prevé el artículo 176[footnoteRef:17] de la Ley 906 de 2004.

En tanto que si aplica la aludida sanción, es decir, niega -todo o parte del petitum - lo resuelto sigue la pauta general, por lo tanto, es susceptible de alzada. [17: Art. 176 Ley 906 de 2004. Son recursos ordinarios la reposición y la apelación. Salvo la sentencia la reposición procede para todas las decisiones y se sustenta y resuelve de manera oral e inmediata en la respectiva audiencia. La apelación procede, salvo los casos previstos en este Código, contra los autos adoptados durante el desarrollo de las audiencias, y en contra de la sentencia condenatoria o absolutoria. ] Ahora bien, es posible que, en procura de acceder a la apelación, se invoque que las irregularidades procesales referentes a un medio de conocimiento afectan el debido proceso y que deberían tener el mismo tratamiento procesal que las ilícitas, tal como lo expresaron los recurrentes.

Ello no es así. Al enarbolar un discurso de corte constitucional y garantista, en el que se invoque la afectación o amenaza de algunas garantías como contradicción, controversia, defensa o cualquiera otra de las que integran el debido proceso, los argumentos que sustenten la pretensión deben ser claros y específicos en acreditar que se perpetró una mengua en el ejercicio de los mismos, no como mera expectativa, sino de forma concreta, real y material; situación que muy difícilmente se verifica en la etapa de conocimiento, donde, si bien, se pueden presentar actos sin el rigor procesal establecido, éstos no alcanzan el cariz suficiente y necesario para predicar la vulneración de derechos fundamentales.

En consecuencia, la Sala se abstendrá de resolver la improcedente apelación interpuesta, en lo que se relaciona con los siguientes testimonios decretados por el a quo: Claudia Esther Santanilla Delgado, Edinson Torres Vidal, Yimmi Blanquicett Lozano y Cecilia Herrera Osuna. 5.4. Negativa de dos testimonios solicitados por la defensa de Álvaro Javier Vitery Benavides.

Se abordará lo atinente a los testimonios negados en favor de los intereses de este acusado. 5.4.1. El de Miguel Ángel Solís Quiñonez. De acuerdo con la solicitud, es requerido para que exponga valores, usos, características de la lancha y los motores que el fiscal Vitery Benavides entregó, presuntamente a cambio de una cifra de dinero, con lo cual pretende desvirtuar la tesis de la Fiscalía respecto del delito de cohecho por el que es acusado su cliente.

El Tribunal se abstuvo de decretarlo porque ofrece poco valor, en razón a que el conocimiento que puede llevar el perito, no se relaciona con la acusación. En la impugnación el defensor expuso que esa declaración es importante para la estructuración de su estrategia, puesto que el costo y uso de los elementos entregados no se compadece con la cuantía presuntamente pagada al acusado para que accediera a su entrega.

Al respecto, se tiene que el artículo 375 del ordenamiento procedimental aplicable establece cuándo es pertinente un medio de conocimiento:

ARTÍCULO 375. PERTINENCIA. El elemento material probatorio, la evidencia física y el medio de prueba deberán referirse, directa o indirectamente, a los hechos o circunstancias relativos a la comisión de la conducta delictiva y sus consecuencias, así como a la identidad o a la responsabilidad penal del acusado. También es pertinente cuando sólo sirve para hacer más probable o menos probable uno de los hechos o circunstancias mencionados, o se refiere a la credibilidad de un testigo o de un perito.

Esto significa que la relación entre la probanza y su objeto no sólo se puede encaminar a demostrar los debates que propone la Fiscalía, sino que también aquella es pertinente cuando tiende a hacer más o menos probable un hecho o circunstancia, entre otras causas. En el asunto, el apoderado del acusado solicitó el testimonio del experto y adujo que con él desvirtuará la teoría del caso de la Fiscalía, pues establecido el valor de los elementos entregados se podrá ver que no era viable pagar a su patrocinado, a cambio de la decisión, lo que se anunció [footnoteRef:18]. [18: Cfr. Audio 2 1:1120] En esa dimensión, mal puede negarse el decreto de este testimonio porque la Fiscalía no puso en discusión el precio de aquellos elementos; lo que se avizora es que la defensa pretende probar que no es un “negocio” para la organización criminal sufragar una cierta suma por objetos que no ameritan el esfuerzo, con lo cual, la petición encaja dentro de una de las formas en que se presenta la pertinencia de un medio de conocimiento.

Así las cosas, la Sala encuentra que sí hay razones para decretar esta prueba testimonial, en la medida en que el defensor la requiere para tratar de restarle credibilidad a la acusación de la Fiscalía. De otra parte, no le asiste razón a la Fiscalía cuando pretende circunscribir el ejercicio defensivo, particularmente en punto del decreto probatorio, a los temas propuestos por el acusador, puesto que ello limita de forma inapropiada el trabajo de los accionados, que normativamente tienen la posibilidad de llevar al juicio elementos con los que si no logran desvirtuar la acusación, al menos les permitan generar en el juzgador la duda necesaria para favorecer a su acudido.

Una limitación tal se encuentra prevista en la ley, en relación con el interrogatorio cruzado. En el contrainterrogatorio no es posible introducir preguntas sobre aspectos que no haya tocado quien pidió la prueba, situación que en modo alguno se puede predicar del decreto probatorio, donde la libertad imperante permite que las partes lleven al juicio los medios de conocimiento con los que demuestren su hipótesis y, siendo opuestas las de Fiscalía y defensa, mal pudiera una estar restringida temáticamente a lo propuesto por la otra, puesto que para este estadio procesal, los límites los imponen los artículos 375 y 376 del Código de Procedimiento Penal, cuando consagran la pertinencia y la admisibilidad, como derroteros del acto procesal bajo análisis.

En consecuencia, se revocará la decisión que negó el testimonio de Miguel Ángel Solís Quiñonez. 5.4.2. No ocurre lo mismo con la declaración del médico psiquiatra Álvaro Chávez Cabrera. Al respecto el apoderado del implicado, expresó: De igual manera se solicita se decrete como prueba testimonial 1.- Solicito se cite a interrogatorio en audiencia de juicio oral al testigo, experto o perito Álvaro Chávez Cabrera, médico especialista en psiquiatría, magister en neurociencias y forense judicial, quien realizó una valoración psiquiátrica forense a CHSD y ETV personas estas que señalan a mi defendido en la comisión de unos delitos.

La valoración que se ha de realizar con base en esas declaraciones que ellos rindieran ante la Fiscalía General de la Nación, nos permitirán previa la indicación de las técnicas empleadas, cuáles serían los hallazgos y las conclusiones. (…) se logrará desvirtuar la credibilidad de las versiones… Se utilizará la base de opinión pericial para refrescar memoria.

(…)[footnoteRef:19] [19: Cfr. Audio 2, 1:09:24] En el evento, el profesional del derecho adujo que la prueba la requiere para hacer una valoración psiquiátrica forense a las declaraciones escritas que, de forma previa, han rendido los dos testigos de cargo Santanilla Delgado y Torres Vidal, pero, tomando en consideración que sus aseveraciones serán escuchadas en la sala de audiencias, los juzgadores directamente podrán establecer su credibilidad.

En la sustentación del recurso, se sostuvo que la razón de ser de este deponente era desvirtuar su credibilidad a través de la evaluación de los dichos anteriores al juicio, entonces, al decretarse los testimonios, los interrogatorios y declaraciones juradas, sólo podrán usarse para refrescar memoria o impugnar capacidad suasoria; por ello, su introducción al caudal probatorio es circunstancial, lo que conlleva que escuchar al psiquiatra solicitado sea inútil, en razón a que, como ya se dijo, los magistrados podrán determinar la credibilidad de los mismos, en desarrollo del principio de inmediación, por lo que el proveído habrá de ser confirmado en este aspecto. 5.- Conclusión En suma, frente a la apelación propuesta en contra de la providencia que decretó pruebas, se sigue la regla general, por consiguiente la Sala se abstendrá de resolverla.

De otra parte, la decisión se confirmará parcialmente, únicamente en lo relativo a la testimonial de Álvaro Chávez Cabrera; pero, en cuanto a Miguel Ángel Solís Quiñonez, se revocará y se decretará su declaración para el juicio oral. En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL,

RESUELVE

PRIMERO. ABSTENERSE de resolver, por improcedente, el recurso de apelación interpuesto por los defensores contra la determinación que no aplicó la sanción del artículo 346 de la Ley 906 de 2004, en relación con los testimonios de Claudia Esther Santanilla Delgado, Edinson Torres Vidal, Yimmi Blanquicett Lozano y Cecilia Herrera Osuna.

SEGUNDO. CONFIRMAR la decisión cuestionada, en cuanto a la negativa de decretar el testimonio de Álvaro Chávez Cabrera, con fundamento en lo expuesto.

TERCERO. REVOCAR parcialmente la providencia, en lo que se relaciona con la declaración de Miguel Ángel Solís Quiñonez, la cual se decreta para que se practique en juicio con las formalidades legalmente establecidas.

CUARTO. ORDENAR la devolución de la carpeta al Tribunal de origen.

QUINTO. INFORMAR a los interesados que contra esta decisión no procede recurso alguno. Cópiese, notifíquese y cúmplase, LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO FERNANDO LEÓN BOLAÑOS PALACIOS FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER EYDER PATIÑO CABRERA PATRICIA SALAZAR CUELLAR LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 1 26