MYRIAM ÁVILA ROLDÁN Magistrada ponente AP7064-2024 Radicado n.º 62276 CUI: 66001600005820190000601 Aprobado acta n.° 281 Bogotá, D.C., veinte (20) de noviembre de dos mil veinticuatro (2024). I. OBJETO DE LA DECISIÓN 1.- La Sala resuelve el recurso de apelación que interpuso el representante de víctimas en contra de la decisión del 4 de agosto de 2022 de la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pereira, mediante la cual accedió parcialmente a la solicitud de la fiscalía de precluir la investigación en contra de la Jueza 3º Civil del Circuito de Pereira, MARTHA LUCÍA SEPÚLVEDA GONZÁLEZ, por los delitos de prevaricato por acción y prevaricato por omisión. II.

HECHOS 2.- A finales del año 2015, LUZ MARY SÁNCHEZ ARENAS instauró –mediante apoderado– un proceso ejecutivo Segunda instancia Radicado n.° 62276 CUI: 66001600005820190000601 MARTHA LUCÍA SEPÚLVEDA GONZÁLEZ 2 singular en contra de DARÍO ALEXANDER HERRERA PERICO, para el cobro de letras de cambio por la suma de $120’000.000. Esta demanda fue admitida el 2 de febrero de 2016 bajo el radicado n.° 2015-01457 por la Jueza 3º Civil del Circuito de Pereira, MARTHA LUCÍA SEPÚLVEDA GONZÁLEZ, investigada en la presente actuación. 3.- En la denuncia en contra de la funcionaria judicial se afirma, en lo sustancial, que el apoderado de la parte demandante en el proceso n.° 2015-01457 solicitó el embargo y secuestro del establecimiento de comercio AUTOYOTAS S.A.S., de «propiedad exclusiva» de la persona jurídica con el mismo nombre AUTOYOTAS S.A.S., afirmando, sin ser cierto, que le pertenecía al deudor DARÍO ALEXANDER HERRERA PERICO, y que, pese a ello, la jueza accedió a decretar estas medidas. 4.- También se señala a la funcionaria de decretar la medida cautelar en contra de bienes muebles de AUTOYOTAS S.A.S. (maquinaria y herramienta automotriz), cuando se había ordenado levantar las medidas cautelares inicialmente impuestas.

Además, que la orden de esa medida fue aclarada para dirigirla en contra de TODOAUTOS CME S.A.S., pese a que se trataba de un establecimiento de comercio distinto en el que el deudor tampoco tenía participación. 5.- El denunciante reprocha del mismo modo que la funcionaria accedió a la medida cautelar consistente en el embargo de las cuotas de interés social o acciones que presuntamente poseía el deudor DARÍO ALEXANDER HERRERA Segunda instancia Radicado n.° 62276 CUI: 66001600005820190000601 MARTHA LUCÍA SEPÚLVEDA GONZÁLEZ 3 PERICO en la persona jurídica AUTOYOTAS S.A.S., pese a que para ese momento ya había accedido a levantar las primeras medidas cautelares. 6.- Finalmente, señala a la jueza de haber omitido levantar de oficio el embargo en contra de AUTOYOTAS S.A.S., una vez advirtió que el deudor no era su propietario, y que omitió comunicar oportunamente a la Cámara de Comercio de Dosquebradas – Risaralda para que procedieran a realizar las anotaciones del caso ante el levantamiento de la medida cautelar. 7.- La investigación que la fiscalía adelantó en contra de MARTHA LUCÍA SEPÚLVEDA cursó por los siguientes delitos y supuestos facticos, los cuales fueron expuestos en la solicitud de preclusión y en la decisión de primera instancia: (i) Prevaricato por acción: por la orden de embargo del 12 de febrero de 2016 y secuestro del 25 de febrero siguiente, del establecimiento de comercio AUTOYOTAS S.A.S., como «unidad de explotación económica».

(ii) Prevaricato por acción: por la orden de embargo del 8 de mayo de 2018, aclarada el 5 de junio siguiente, sobre maquinaria y herramienta automotriz incorporados al establecimiento de comercio AUTOYOTAS S.A.S., transferidos a la empresa TODOAUTOS CME S.A.S. (iii) Prevaricato por acción: por la orden de embargo del 18 de abril de 2018, respecto de las cuotas de interés Segunda instancia Radicado n.° 62276 CUI: 66001600005820190000601 MARTHA LUCÍA SEPÚLVEDA GONZÁLEZ 4 social o acciones que presuntamente poseía DARÍO ALEXANDER HERRERA PERICO en AUTOYOTAS S.A.S. (iv) Prevaricato por omisión: porque la investigada no levantó de oficio la medida de embargo y secuestro que decretó el 12 de febrero de 2016, pese a que tenía conocimiento de que DARÍO ALEXANDER HERRERA PERICO no era titular inscrito del establecimiento comercial AUTOYOTAS S.A.S., y, además, no expidió oportunamente el oficio con destino a la Cámara de Comercio de Dosquebradas – Risaralda, situación que aprovechó la parte demandante para solicitar una nueva medida cautelar.

III.

ANTECEDENTES PROCESALES 8.- El 7 de diciembre de 2018 el apoderado de LUIS EDUARDO RAMÍREZ GRANADA, gerente y representante legal de AUTOYOTAS S.A.S., interpuso denuncia en contra de la jueza MARTHA LUCÍA SEPÚLVEDA GONZÁLEZ por los delitos de prevaricato por acción y por omisión. 9.- El 24 de abril de 2019, con posterioridad a que la fiscalía recibió el resultado de algunas órdenes de policía judicial, radicó solicitud de preclusión por «atipicidad del hecho investigado» (art. 332.4, L. 906/04) ante la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pereira, la cual sustentó, luego de varios aplazamientos, en audiencia del 23 de enero y 6 de febrero de 2020. 10.- El 4 de agosto de 2022 el tribunal profirió decisión de primera instancia mediante la cual admitió parcialmente Segunda instancia Radicado n.° 62276 CUI: 66001600005820190000601 MARTHA LUCÍA SEPÚLVEDA GONZÁLEZ 5 la preclusión. En concreto, precluyó respecto de dos (2) hechos cuya investigación se adelantaba por el delito de prevaricato por acción e inadmitió la preclusión por dos (2) hechos adicionales, uno por prevaricato por acción y el otro por prevaricato por omisión. 11.- La decisión fue recurrida por el denunciante y a la vez apoderado de víctimas, quien se opuso a la decisión de admitir la preclusión por dos (2) de los hechos investigados.

IV. LA DECISIÓN RECURRIDA 12.- El Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pereira reseñó en un inicio los hechos de la denuncia en contra de la jueza MARTHA LUCÍA SEPÚLVEDA GONZÁLEZ que fueron reproducidos por la fiscalía en la audiencia de solicitud de preclusión, así como las actividades investigativas que se adelantaron, como entrevistas a testigos y el interrogatorio a la indiciada. 13.- Sobre la solicitud de preclusión, identificó cuatro hechos objeto de la denuncia: (i) la decisión de embargo y secuestro del establecimiento de comercio AUTOYOTAS S.A.S. como «unidad de explotación económica», (ii) la orden de embargo y secuestro de los bienes muebles de dicho establecimiento de comercio, que luego fueron dirigidos al establecimiento TODOAUTOS CME S.A.S., pese a que se había levantado el embargo, Segunda instancia Radicado n.° 62276 CUI: 66001600005820190000601 MARTHA LUCÍA SEPÚLVEDA GONZÁLEZ 6 (iii) el embargo de cuotas de interés social de la persona jurídica AUTOYOTAS S.A.S. (que tiene el mismo nombre del establecimiento de comercio), y, (iv) la inactividad de levantar las medidas cautelares, incluso de manera oficiosa, pese a que obraba prueba de que los bienes no pertenecían al ejecutado. 14.- Primero. El embargo y secuestro del establecimiento de comercio AUTOYOTAS S.A.S. y de sus bienes muebles. 15.- Se trata de las decisiones contenidas en los autos del 12 y 25 de febrero de 2016, las cuales, si bien «pueden llegar a calificarse como equivocadas», no reúnen las características de contrariar manifiestamente el ordenamiento jurídico.

Estas decisiones tuvieron origen en la solicitud que bajo juramento hizo el apoderado de la parte ejecutante, que denunció como propietario del establecimiento a DARÍO ALEXANDER HERRERA PERICO, quien en algún momento fue fundador, gestor y socio único de la empresa embargada. 16.- La medida cautelar en contra de la «unidad de explotación económica» fue inscrita por el registrador de la Cámara de Comercio de Dosquebradas – Risaralda de manera equivocada, pues para ese momento el demandado no figuraba de manera directa como el propietario de AUTOYOTAS S.A.S., lo cual impulsó a la funcionaria judicial Segunda instancia Radicado n.° 62276 CUI: 66001600005820190000601 MARTHA LUCÍA SEPÚLVEDA GONZÁLEZ 7 a proseguir con la actuación, teniendo en cuenta que la orden que impartió de registro y embargo surtió sus efectos. 17.- El hecho que la funcionaria no se haya percatado que no se estaba ejecutando a la persona correcta es una situación que no puede tildarse anticipadamente como dolosa sino producto de una negligencia o de un equivocado entendimiento de la realidad fáctica y jurídica, o de «alguna otra deficiencia comportamental atinente a la culpa, bien con representación o sin ella».

En todo caso, del proceso no se desprende elemento de convicción alguno que evidencie un posible interés de la funcionaria en el caso. 18.- Por este apartado se accede a la preclusión por el delito de prevaricato por acción. 19.- Segundo. La orden de embargo y secuestro de bienes muebles de AUTOYOTAS S.A.S. (maquinaria y herramienta automotriz), dirigida luego en contra de TODOAUTOS CME S.A.S., pese a que se había levantado el embargo. 20.- Se trata del auto del 8 de mayo de 2018, que la funcionaria aclaró el 5 de junio siguiente.

Los bienes objeto de la medida se encontraban al interior del establecimiento de comercio AUTOYOTAS S.A.S. y la aclaración del primer auto tuvo lugar porque el apoderado de la parte demandante precisó que el nombre de dicho lugar había sido cambiado por el de TODOAUTOS CME S.A.S. Segunda instancia Radicado n.° 62276 CUI: 66001600005820190000601 MARTHA LUCÍA SEPÚLVEDA GONZÁLEZ 8 21.- La funcionaria ordenó este embargo pese a que el 20 de febrero de 2018 ya había levantado el embargo inicial al establecimiento AUTOYOTAS.

Lo hizo porque el apoderado de la parte demandante indicó que algunos bienes muebles que estaban en AUTOYOTAS habían sido adquiridos por el deudor DARÍO ALEXANDER HERRERA PERICO, sin que entraran a la sociedad comercial. 22.- Esta decisión la adoptó con soporte en elementos de prueba obrantes en la actuación de la cual se podía deducir que el ejecutado era propietario de las máquinas y herramientas objeto del embargo, pues las usaba, estaban en su posesión, y se demostró que fue la persona que hizo los anticipos de dinero para su adquisición a una empresa denominada GLOBATEL. 23.- Pero este embargo fue equivocado teniendo en cuenta que en el proceso se acreditó que se trataba de dos sociedades distintas.

Es decir que, igual que el primer embargo, estuvo dirigido a bienes que no le pertenecían al demandado, que ya habían sido embargados en un inicio y respecto de los cuales para ese momento se había ordenado el levantamiento de esa medida. 24.- Aun así, en sujeción a la nueva solicitud que elevó el apoderado de la parte demandante y de los elementos de prueba obrantes en el proceso civil n.° 2015-01457, se deduce que la funcionaria pudo concluir razonadamente que estaba habilitada a proceder de la forma como lo hizo, es decir, que su comportamiento estuvo desprovisto de algún tipo de interés o de dolo.

Segunda instancia Radicado n.° 62276 CUI: 66001600005820190000601 MARTHA LUCÍA SEPÚLVEDA GONZÁLEZ 9 25.- Esto se confirma porque en el curso del proceso la titular del despacho «sí entró en una real confusión» respecto de si AUTOYOTAS S.A.S. y TODOAUTOS CME S.A.S. eran la misma sociedad, si era solo un cambio de nombre, sobre todo porque la primera estaba en proceso de liquidación y algunos activos de esta pasaban a la segunda.

En todo caso, de existir un error en el plano del proceso civil, esto no quiere decir que trascienda al plano penal. 26.- Por este apartado se accede a la preclusión por el delito de prevaricato por acción. 27.- Tercero. La orden de embargo de cuotas de interés social o acciones en la persona jurídica AUTOYOTAS S.A.S. 28.- Se trata del auto del 18 de abril de 2018 en el que la funcionaria accedió a la solicitud de embargo de activos del demandado DARÍO ALEXANDER HERRERA PERICO, ya no del establecimiento de comercio AUTOYOTAS sino de cuotas de interés social que supuestamente tenía en la persona jurídica AUTOYOTAS S.A.S., pese a que el 20 de febrero de 2018 había ordenado el levantamiento de la medida cautelar en el proceso civil n.° 2015-01457. 29.- Esta decisión de embargo carece de soporte si se tiene en cuenta que para ese momento se tenía claro que AUTOYOTAS S.A.S. no era de propiedad del ejecutado.

Dicha situación, reconocida en el proceso, motivó inclusive a que se levantara la medida cautelar sobre dicho establecimiento de comercio. Por ende, le correspondía al juzgado ser «más Segunda instancia Radicado n.° 62276 CUI: 66001600005820190000601 MARTHA LUCÍA SEPÚLVEDA GONZÁLEZ 10 cauteloso» al proferir otras medidas que afectaran directa o indirectamente al mismo establecimiento. 30.- En la solicitud de embargo el abogado demandante presentó solo un «oficio petitorio», nada más, no anexó algún documento que acreditara la participación accionaria de DARÍO ALEXANDER HERRERA PERICO en AUTOYOTAS S.A.S., pues la compra de bienes de la sociedad que se le señalan al deudor es respecto de muebles como máquinas y herramientas y no derechos en la persona jurídica reflejados en cuotas de interés social. 31.- Por este apartado se niega la preclusión por el delito de prevaricato por acción. 32.- Cuarto. La inactividad de levantar las medidas cautelares, incluso de manera oficiosa, pese a que obraba prueba de que los bienes no pertenecían al ejecutado, y la mora en notificar el oficio a la Cámara de Comercio de Dosquebradas – Risaralda cuando finalmente accedió a levantar las medidas cautelares. 33.- Sobre este particular se descarta que sea prevaricadora la omisión por el tiempo que transcurrió sin que expidiera el oficio a la Cámara de Comercio, pues esa labor corresponde de manera exclusiva y excluyente a la secretaría del juzgado y no a su titular.

De hecho, por este tema la fiscalía dispuso la compulsa de copias para que se investigue a los posibles responsables. Segunda instancia Radicado n.° 62276 CUI: 66001600005820190000601 MARTHA LUCÍA SEPÚLVEDA GONZÁLEZ 11 34.- Tampoco se advierte que haya incurrido en una omisión reprochable por no haber ordenado de manera oficiosa el levantamiento de la medida cautelar sobre los bienes muebles del establecimiento de comercio AUTOYOTAS S.A.S., como quiera que había documentos que relacionaban al deudor DARÍO ALEXANDER HERRERA PERICO con los bienes objeto de las medidas cautelares. 35.- Pero no ocurre lo mismo en lo que respecta a la omisión de levantar de manera oficiosa el embargo y secuestro del establecimiento de comercio o inmueble AUTOYOTAS S.A.S., pese a que sabía que no le pertenecía al demandado, lo cual no se explica con el dicho del ente investigador de que ocurrió ante el «cúmulo de trabajo agobiante que existía en el interior de ese despacho». 36.- Y si bien la funcionaria pudo tener cierta confusión en si el demandado tenía algún vínculo económico con AUTOYOTAS S.A.S., esto quedó esclarecido en la consulta que realizó a la Cámara de Comercio de Dosquebradas, la cual fue atendida el 19 de septiembre de 2017.

Es decir que, ante estas averiguaciones y la respuesta dada, «habría que entender que pudo percatarse» para esa fecha de que el demandado no era el dueño. 37.- Aun así, la medida de embargo que decretó la funcionaria el 12 de febrero de 2016, la levantó únicamente hasta el 20 de febrero de 2018, pero no lo hizo de manera oficiosa sino en respuesta de una solicitud que radicó el apoderado de la parte demandada.

En relación con esta mora Segunda instancia Radicado n.° 62276 CUI: 66001600005820190000601 MARTHA LUCÍA SEPÚLVEDA GONZÁLEZ 12 la fiscalía no acreditó ninguna explicación razonable para que la funcionaria no haya cumplido con su deber. 38.- Conforme a este apartado se niega la preclusión por el delito de prevaricato por omisión. V. EL RECURSO DE APELACIÓN 39.- El apoderado del gerente y representante legal de AUTOYOTAS S.A.S. interpuso recurso de apelación en contra de la decisión del tribunal de acceder parcialmente a precluir la investigación que se adelanta en contra de la jueza MARTHA LUCÍA SEPÚLVEDA GONZÁLEZ. 40.- Solicitó que se revoque la decisión de primera instancia que accedió a precluir dos (2) de los cuatro (4) hechos denunciados, y que, en su lugar, se niegue la preclusión en su totalidad.

En su criterio: 41.- Los supuestos fácticos de este caso deben analizarse en contexto, porque las decisiones que adoptó la jueza en un inicio explican aquellas que profirió al final. Es decir que se trata de un «mismo camino conductual» que no responde a decisiones aisladas, sino que tienen una finalidad, de cuyo análisis conjunto se deriva el dolo en el obrar de la funcionaria el cual el tribunal consideró que se encontraba ausente. 42.- Además, el señalamiento en contra de la jueza no es por haber actuado con una «finalidad torticera», sino porque su «desprecio por las normas más elementales, Segunda instancia Radicado n.° 62276 CUI: 66001600005820190000601 MARTHA LUCÍA SEPÚLVEDA GONZÁLEZ 13 procedimentales y sustanciales a las que estaba sujeta y que debía honrar, respetar y aplicar» al proceso civil n.° 2015- 01457, ocurrió por «la relación personal» que mantenía con el abogado de la parte ejecutante, lo cual se refleja en el curso de dicha actuación. 43.- El hecho que la funcionaria haya sido «proclive» con el abogado demandante se evidencia en que omitió compulsarle copias penales y disciplinarias por las peticiones de embargo que realizó, y que, según se afirma, ocasionaron que la jueza incurriera en el error que tiempo después tuvo que corregir.

Inclusive, se alega que obró de buena fe en respuesta a las solicitudes que le hacía la parte demandante. 44.- En una de las conductas por las que se negó la preclusión el tribunal aseguró que no se explicaba la decisión de la funcionaria de ordenar el embargo de cuotas de interés social o acciones de la persona jurídica AUTOYOTAS S.A.S., aun así, al valorar esa decisión en conjunto con el primer embargo –por el que sí se accede a precluir– se evidencia la finalidad prevaricadora de la investigada. 45.- En lo que respecta a los dos (2) hechos por los que la primera instancia ordenó la preclusión de la investigación, manifestó que no podrían considerarse atípicos y que la primera instancia centró el análisis de la conducta en el marco de un juicio de culpabilidad.

Adicionalmente, manifestó: Segunda instancia Radicado n.° 62276 CUI: 66001600005820190000601 MARTHA LUCÍA SEPÚLVEDA GONZÁLEZ 14 46.- Sobre el primer hecho: primera decisión de embargo y secuestro del establecimiento de comercio AUTOYOTAS como «unidad de explotación económica». 47.- La jueza desde un inicio quiso decretar medidas de embargo sobre bienes muebles e inmuebles, a sabiendas que estos no pertenecían a la persona demandada, lo cual no se puede calificar como un error pues desde un inicio el propio abogado solicitante le entregó la prueba plena de que los bienes no eran de propiedad del ejecutado, aun así, ella decretó la medida. 48.- Por cuenta de la oposición a la medida cautelar se evitó que los bienes ajenos al demandado fueran rematados y vendidos a terceros.

Entonces la jueza tuvo que revocar la decisión de embargo y secuestro, lo cual no elimina el hecho que haya incurrido en el tipo penal de prevaricato por acción. Incluso, si hubiera tenido una «intención genuina» de corregir la decisión equivocada, al revocar el primer embargo debió compulsar copias al abogado demandante, pero no lo hizo. 49.- Sobre el segundo hecho: segunda decisión de embargo de bienes muebles de AUTOYOTAS S.A.S. (maquinaria y herramienta automotriz), luego dirigida en contra de TODOAUTOS CME S.A.S., pese a que ya se había levantado el embargo inicial. 50.- Esta es una decisión «irracional», que carece de explicación alguna.

La funcionaria impuso estas medidas de nuevo por solicitud del abogado ejecutante, esta vez en contra de bienes muebles específicos pero que formaban Segunda instancia Radicado n.° 62276 CUI: 66001600005820190000601 MARTHA LUCÍA SEPÚLVEDA GONZÁLEZ 15 parte del establecimiento de comercio AUTOYOTAS S.A.S., el cual ya se sabía que no pertenecía al deudor, afectando así a terceras personas. 51.- Al respecto, la jueza fue advertida de distintas maneras, pero insistió en su decisión, lo cual es ajeno al escenario del error.

De hecho, en su despacho se radicó un incidente de levantamiento de la medida cautelar de esa segunda medida, pero la funcionaria la negó, irregularidad que finalmente solucionó la Sala Civil del Tribunal de Pereira al revocar esa decisión. 52.- Y si bien la primera instancia trata de exculpar a la investigada explicando lo que pudo «tener en mente» al momento de decidir, si se acepta que su convicción íntima era que los bienes eran del deudor DARÍO ALEXANDER HERRERA PERICO, y que había que perseguirlos, esto refuerza el hecho que hizo prevalecer sus intereses personales de manera caprichosa y arbitraria por encima de aquello que le dictaban las normas y las pruebas de la actuación. 53.- De modo que, contrario a la conclusión a la que llegó la autoridad judicial de primera instancia, en este caso lo que se evidencia es que se encuentra configurado el elemento subjetivo de la conducta de prevaricato por acción. VI.

NO RECURRENTES a. La fiscalía 54.- Solicita que se confirme la decisión apelada, pues en su criterio la primera instancia analizó debidamente todos Segunda instancia Radicado n.° 62276 CUI: 66001600005820190000601 MARTHA LUCÍA SEPÚLVEDA GONZÁLEZ 16 los temas y situaciones que se presentaron en el proceso civil n.° 2015-01457 que dio origen a la denuncia en contra de la funcionaria judicial. 55.- En relación con los temas del recurso, asegura que no es cierto que la investigada tuviera una inclinación «proclive» hacia el apoderado de la parte demandante en el proceso civil, pues no accedió a todas sus pretensiones como se afirma en el recurso.

Tanto así que al final levantó el embargo, como lo solicitó la parte demandada, el demandante interpuso recurso de reposición y la jueza confirmó su decisión. 56.- Además, que la primera y segunda orden de embargo de AUTOYOTAS S.A.S. no puede catalogarse como caprichosa o arbitraria ya que estas decisiones estuvieron justificadas en documentos que evidenciaban una relación entre el deudor DARÍO ALEXANDER HERRERA PERICO y los bienes muebles del establecimiento de comercio, pues fue la persona que hizo el primer abono para su compra a la empresa GLOBATEL y era quien estaba en posesión de estos bienes. 57.- Precisó que, si bien la funcionaria ordenó el embargo para perseguir estos bienes en AUTOYOTAS S.A.S. y luego en TODOAUTOS CME S.A.S., esto tuvo lugar por las maniobras de la parte demandada de ocultar los activos del deudor al cambiar la razón social del establecimiento de comercio, pese a que los bienes muebles con vínculos con el deudor siempre permanecieron en el mismo lugar.

Segunda instancia Radicado n.° 62276 CUI: 66001600005820190000601 MARTHA LUCÍA SEPÚLVEDA GONZÁLEZ 17 b. El apoderado de la Rama Judicial 58.- Solicita confirmar la decisión de primera instancia pues en su concepto las decisiones que profirió la funcionaria judicial en el curso del proceso civil n.° 2015-01457 no se muestran caprichosas ni arbitrarias y, adicionalmente, no es posible concluir que con ellas haya afectado el debido proceso de las partes. c. La defensa de la investigada 59.- Solicita confirmar la decisión apelada.

Asegura que la primera instancia debió precluir por todos los hechos de la denuncia, a la que califica de infundada, igual que el recurso de apelación, pues en el proceso civil la jueza de manera alguna incurrió en la conducta de prevaricato. 60.- Indicó que, si bien la investigada pudo haber incurrido en algún error en el curso de dicha actuación, esa es una situación de la que no es ajena a cualquier servidor judicial.

Además, que en cualquier caso su actuar no estuvo prevalido de dolo. d. La jueza MARTHA LUCÍA SEPÚLVEDA GONZÁLEZ 61.- Intervino para señalar que su actuar no configuró ningún delito, que siempre ha desempeñado sus labores de manera honesta y dedicada, y que no es cierto que tenga una amistad íntima con el apoderado de la parte demandante del proceso civil.

Igualmente, manifestó que en ocasiones las decisiones no se profieren en términos pero que esto sucede únicamente por el volumen de trabajo existente. Segunda instancia Radicado n.° 62276 CUI: 66001600005820190000601 MARTHA LUCÍA SEPÚLVEDA GONZÁLEZ 18 VII. CONSIDERACIONES 7.1 Competencia 62.- La Corte es competente para conocer de este proceso de conformidad con lo dispuesto en el numeral segundo del artículo 235 de la Constitución Política, por tratarse de la apelación de una decisión proferida en primera instancia por un Tribunal Superior de Distrito Judicial. 63.- En aplicación del principio de limitación funcional que rige el trámite de la segunda instancia, el estudio de la Sala se circunscribirá al examen de los temas que son objeto de impugnación y, de ser necesario, de los inescindiblemente vinculados a estos. 7.2 Delimitación del problema jurídico y estructura de la decisión 64.- La Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pereira decidió precluir parcialmente la investigación penal que se adelanta en contra de la Jueza 3º Civil del Circuito de Pereira, MARTHA LUCÍA SEPÚLVEDA GONZÁLEZ, por atipicidad.

En concreto, precluyó por dos (2) de los hechos y negó precluir por otros dos (2). 65.- El representante de víctimas apeló la decisión pues en su criterio debió negarse la solicitud de preclusión de la fiscalía respecto de los cuatro (4) hechos y, en Segunda instancia Radicado n.° 62276 CUI: 66001600005820190000601 MARTHA LUCÍA SEPÚLVEDA GONZÁLEZ 19 consecuencia, proseguirse con la actuación penal.

Solicitó que se revoque la decisión de primera instancia. 66.- La Corte deberá establecer si se encuentra acreditada la causal de preclusión por «atipicidad del hecho investigado» (art. 332.4, L. 906/04), respecto de los dos (2) hechos por los que apela la representación de víctimas y que la primera instancia decidió precluir. 67.- En consecuencia, en la presente decisión se abordará las siguientes temáticas: (i) la solicitud de preclusión en el sistema procesal de la Ley 906 de 2004, (ii) la estructura típica del delito de prevaricato por acción, y, finalmente, (iii) la aplicación de estos insumos al caso concreto a efectos de definir si la preclusión parcial decretada debe confirmarse o revocarse. 7.2.1 La preclusión en la Ley 906 de 2004 y la causal invocada 68.- El ejercicio de la acción penal y la investigación de los hechos que revistan las características de un delito corresponde a la Fiscalía General de la Nación, de acuerdo a lo previsto en los artículos 250 de la Constitución Nacional y 200 de la Ley 906 de 2004.

En el marco de esta función, el legislador la facultó para solicitar al juez de conocimiento la preclusión de la investigación cuando, con arreglo a la ley, no exista mérito para acusar. 69.- La investigación tiene como propósitos: (i) establecer si, en efecto, los hechos ocurrieron, (ii) determinar Segunda instancia Radicado n.° 62276 CUI: 66001600005820190000601 MARTHA LUCÍA SEPÚLVEDA GONZÁLEZ 20 si dichos hechos constituyen o no infracción a la ley penal, (iii) identificar o individualizar a los presuntos autores o partícipes de la conducta punible y, (iv) asegurar los medios de convicción que permitan ejercer debidamente la acción punitiva del Estado. 70.- Si la fiscalía concluye de las evidencias físicas, los elementos materiales de prueba, o la información legalmente obtenida en la investigación, que se está frente a la realización de la conducta punible y que el indiciado es autor o partícipe de ella, en términos de inferencia razonable, debe formular la imputación ante el juez de control de garantías (art. 287, L. 906/04). 71.- Pero si encuentra configurada alguna de las causales previstas en el canon 332 ibidem, o de extinción de la acción contempladas en el precepto 77 ibid., se impone solicitar la preclusión de la investigación al juez de conocimiento, decisión que puede ser adoptada en la indagación, en la investigación y en el juzgamiento.

En este último caso, por causales objetivas. 72.- La preclusión de la investigación es un mecanismo que permite la terminación anticipada del proceso cuando no existen motivos probatorios o jurídicos para avanzar a la fase siguiente. De encontrarse cumplida la causal que se alega para precluir, la decisión del juez de conocimiento ante quien se presenta la solicitud tiene como consecuencia la cesación de la persecución penal en contra del procesado y, en consecuencia, efectos de cosa juzgada.

Segunda instancia Radicado n.° 62276 CUI: 66001600005820190000601 MARTHA LUCÍA SEPÚLVEDA GONZÁLEZ 21 73.- De modo que en la solicitud se debe precisar la causal invocada y ofrecer suficientes elementos argumentales y probatorios que permitan declararla probada. En otras palabras, que respecto de la causal que invoca no «exista duda o posibilidad de verificación contraria con un mejor esfuerzo investigativo» (Cfr. CSJ AP, 24 jul. 2013, rad. 41604;

AP4388-2018, rad. 53564 y AP242-2020, rad. 55753, entre otras). 74.- En relación con la causal 4º del artículo 332 de la Ley 906 de 2004 («[a]tipicidad del hecho investigado»), por la que se accedió a la preclusión en este caso, la Corte tiene dicho que: «…resulta incontrastable que la atipicidad pregonada debe ser absoluta, pues para extinguir la acción penal con fuerza de cosa juzgada se requiere que el acto humano no se ubique en ningún tipo penal, en tanto que la relativa, esgrimida por la Fiscalía, hace referencia a que si bien los hechos investigados no se adecuan dentro de una específica conducta punible (abuso de función pública, valga el caso), sí encuadran dentro de otra (prevaricato, por vía de ejemplo).

Si ello es así, esto es, si de lo que se trata es de una atipicidad relativa, no parecería admisible que se aspirase a la preclusión, en tanto el sentido común indicaría la necesidad de continuar la investigación respecto del tipo penal que, al parecer, sí recogería en su integridad lo sucedido» [Negrilla fuera del texto] (Cfr. CSJ AP4745-2021, rad. 54379). 75.- También ha reconocido su estructuración cuando la conducta no se adecúa a las exigencias materiales del tipo penal, o cuando concurriendo esta última se encuentra ausente la tipicidad subjetiva, es decir, no se acredita que el sujeto activo ejecutó la conducta con dolo.

En concreto: «(i) por un lado, la conducta ha de adecuarse a las exigencias materiales del tipo objetivo -sujeto activo, acción, resultado, Segunda instancia Radicado n.° 62276 CUI: 66001600005820190000601 MARTHA LUCÍA SEPÚLVEDA GONZÁLEZ 22 causalidad, medios y modalidades del comportamiento-; (ii) y, de otro, debe cumplir con la especie de conducta -dolo, culpa o preterintención- establecida por el legislador en cada norma especial (tipo subjetivo), puesto que conforme al «artículo 21 del Código Penal, todos los tipos de la parte especial corresponden a conductas dolosas, salvo cuando se haya previsto expresamente que se trata de comportamientos culposos o preterintencionales».

Lo anterior implica que el juez de conocimiento, ante una solicitud de preclusión fundamentada en la causal 4°, debe encontrar probado que: (i) no se reúnen los elementos constitutivos del tipo penal; o, (ii) a pesar de lograrse esa adecuación, la conducta no se cometió dentro de la forma subjetiva que le corresponde al delito endilgado» (Cfr. SP916- 2020, rad. 55629 y AP1834-2021, rad. 58193). 76.

Es decir que el juez de conocimiento, ante una solicitud de preclusión fundamentada en la causal 4°, debe encontrar probado que: (i) no se reúnen los elementos constitutivos del tipo penal; o, (ii) a pesar de lograrse esa adecuación, la conducta no se cometió dentro de la forma subjetiva que le corresponde al delito endilgado. (CSJ AP210- 2019, rad. 48721 y AP430-2023, rad. 60713). 7.2.2 El delito de prevaricato por acción 77.- El artículo 413 de la Ley 599 de 2000 describe esta conducta punible en los siguientes términos: «[e]l servidor público que profiera resolución, dictamen o concepto manifiestamente contrario a la ley, incurrirá en prisión de cuarenta y ocho (48) a ciento cuarenta y cuatro (144) meses, multa de sesenta y seis punto sesenta y seis (66.66) a trescientos (300) salarios mínimos legales mensuales vigentes, e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas de ochenta (80) a ciento cuarenta y cuatro (144) meses.» Segunda instancia Radicado n.° 62276 CUI: 66001600005820190000601 MARTHA LUCÍA SEPÚLVEDA GONZÁLEZ 23 a. Tipicidad objetiva 78.- De acuerdo con esta descripción típica, son elementos estructurales del punible de prevaricato por acción: (i) un sujeto activo calificado, servidor público, (ii) una resolución, dictamen o concepto proferido en desarrollo de sus funciones, y (iii) que la decisión tomada sea manifiestamente contraria a la ley. 79.- El elemento normativo manifiestamente contrario a la ley se configura cuando la decisión desconoce abiertamente la realidad probatoria o porque se distancia sin explicación del texto o sentido de la norma llamada a regular el caso, haciendo que se revele objetivamente caprichosa o arbitraria, producto «del desconocimiento burdo y mal intencionado del marco normativo» (Cfr. CSJ SP4620–2016, rad. 44697 y CSJ SP1310–2021, rad. 55780). 80.- Esto significa, en criterio de la Sala, que para la estructuración del referido elemento del tipo penal objetivo no es suficiente con que la providencia sea simplemente ilegal, o desacertada, sino que es necesario que la disparidad del acto con los enunciados normativos o la comprensión de sus contenidos sea de tal entidad que «no admita justificación razonable alguna» (Cfr. CSJ AP4267–2015, rad. 44031 y CSJ SP3578–2020, rad. 55140). 81.- La acreditación de estos tópicos exige tener en cuenta los fundamentos jurídicos y probatorios en los que el funcionario judicial sustentó la decisión tildada de prevaricadora, así como las circunstancias en que fue proferida y los elementos de juicio con los que contaba al Segunda instancia Radicado n.° 62276 CUI: 66001600005820190000601 MARTHA LUCÍA SEPÚLVEDA GONZÁLEZ 24 momento de pronunciarse, a partir de un análisis ex ante y no a posteriori del caso (Cfr. CSJ SP, jul. 3 de 2013, rad. 38005;

SP4620–2016, rad. 44697 y CSJ SP467–2020, rad. 55368, entre otras). b. Tipicidad subjetiva 82.- El delito de prevaricato por acción solo admite la modalidad dolosa, esto implica probar que el autor sabe que actúa «en contra del derecho y que, tras ese conocimiento, voluntariamente decid[e] vulnerarlo» (Cfr. CSJ SP2129–2022, rad. 54153).

Vale decir, que obra con conocimiento y voluntad de desconocer la normatividad legal aplicable al caso (Cfr. CSJ SP668–2021, rad. 51652 y CSJ SP1310–2021, rad. 55780). 83.- La Corte tiene establecido que cuando la decisión está orientada a generar beneficios propios o ajenos, el dolo puede deducirse al contener criterios subjetivos, argumentos caprichosos, arbitrarios, abiertamente absurdos, o cuando posteriormente se dan explicaciones basadas en hechos que procesalmente resultan inexistentes, ocultados o tergiversados (Cfr. CSJ SP, ago. 3 de 2005, rad. 22112 y CSJ SP668–2021, rad. 51652), situaciones de las que emerge que el ánimo del funcionario es abandonar el propósito de administrar justicia y la aplicación de las normas llamadas a regular el asunto a resolver (Cfr. CSJ SP14499–2014, rad. 39538 y CSJ SP1657–2018, rad. 52545). 84.- Para valorar el dolo también resulta viable acudir al examen de los elementos objetivos debidamente demostrados, como la naturaleza de la decisión, la Segunda instancia Radicado n.° 62276 CUI: 66001600005820190000601 MARTHA LUCÍA SEPÚLVEDA GONZÁLEZ 25 complejidad del asunto, la claridad de las normas aplicables y la trayectoria y experiencia profesional del acusado (Cfr. CSJ SP, ago. 3 de 2005, rad. 22112), de los cuales sea posible inferirse razonadamente el conocimiento y la voluntad en el actuar contrario a derecho por parte del sujeto activo de la conducta (Cfr. CSJ SP740–2018, rad. 50132 y CSJ SP3142– 2020, rad. 57793). 85.- Además, no son objeto de reproche penal las decisiones producto de la impericia, ignorancia o inexperiencia del funcionario (Cfr. CSJ SP2438–2019, rad. 53651 y CSJ SP1971–2020, rad. 56203) y la conducta efectivamente se configura cuando no está presente «la convicción de acertar, de obrar bien, de buena fe, sino la finalidad opuesta a estos propósitos» (Cfr. CSJ SP8367–2015, rad. 45410 y CSJ SP13969–2017, rad. 46395). 7.2.3 El caso concreto 86.- La Corte examina la corrección de la decisión de primera instancia de precluir dos (2) de los hechos por los que la fiscalía investigó a la Jueza 3º Civil del Circuito de Pereira, MARTHA LUCÍA SEPÚLVEDA GONZÁLEZ, por el delito de prevaricato por acción. Estos son: (i) la orden de embargo del 12 de febrero de 2016 y secuestro del 25 de febrero siguiente, del establecimiento de comercio AUTOYOTAS S.A.S., como «unidad de explotación económica», y, Segunda instancia Radicado n.° 62276 CUI: 66001600005820190000601 MARTHA LUCÍA SEPÚLVEDA GONZÁLEZ 26 (ii) la orden de embargo del 8 de mayo de 2018, que aclaró el 5 de junio siguiente, sobre maquinaria y herramienta automotriz incorporados al establecimiento de comercio AUTOYOTAS S.A.S., transferidos a la empresa TODOAUTOS CME S.A.S. 87.- En la denuncia y en el recurso de apelación el apoderado de la víctima asegura que la servidora pública al proferir estas decisiones incurrió en el delito de prevaricato por acción. La fiscalía, producto de la labor investigativa que desplegó, concluyó que se trataba de conductas atípicas, lo cual reafirmó la autoridad de primera instancia en su decisión de preclusión. 88.- Según se expuso en el acápite teórico de este asunto, el análisis del delito de prevaricato por acción pasa por determinar su configuración desde el plano objetivo (elementos del tipo penal), y, de encontrarse acreditado, en concordancia con la actividad judicial propia de un escenario de preclusión, se debe igualmente verificar si está presente el elemento subjetivo (dolo). 89.- Además, el tipo penal de prevaricato por acción contiene la descripción normativa, según la cual, la decisión objeto de reproche debe ser manifiestamente contraria a la ley.

Este elemento se entiende configurado si se deduce que la servidora pública profirió una decisión caprichosa o arbitraria, con desconocimiento burdo de las normas a aplicar, sin justificación razonable alguna. Segunda instancia Radicado n.° 62276 CUI: 66001600005820190000601 MARTHA LUCÍA SEPÚLVEDA GONZÁLEZ 27 a. Análisis de la tipicidad objetiva 90.- Primer hecho.

Para el denunciante y representante de la víctima, las decisiones que profirió la jueza el 12 y 25 de febrero de 2016, de embargo y secuestro del establecimiento de comercio AUTOYOTAS S.A.S., como «unidad de explotación económica», son manifiestamente contrarias a la ley, pues son bienes de los cuales DARÍO ALEXANDER HERRERA PERICO, demandado en el proceso civil n.° 2015-01457, no era su propietario. 91.- El fundamento normativo de este alegato es el artículo 599 de la Ley 1564 de 2012 o Código General del Proceso, que establece: «…Embargo y secuestro.

Desde la presentación de la demanda el ejecutante podrá solicitar el embargo y secuestro de bienes del ejecutado. (…) Negrilla fuera del texto. 92.- Como se observa, la norma precisa que la orden de embargo y secuestro debe estar antecedida de una solicitud de la parte demandante o ejecutante con miras a afectar bienes del ejecutado. Sería entonces evidente la contrariedad con la ley si se ordena un embargo y secuestro de bienes de una persona distinta a la que adquirió la deuda por la que se adelanta el proceso ejecutivo. 93.- En el presente caso, según se extrae del expediente del proceso civil n.° 2015-01457, el abogado de la parte ejecutante solicitó el embargo y secuestro del establecimiento Segunda instancia Radicado n.° 62276 CUI: 66001600005820190000601 MARTHA LUCÍA SEPÚLVEDA GONZÁLEZ 28 de comercio AUTOYOTAS S.A.S. como «unidad de explotación económica», el que afirmó era: «…de propiedad del demandado señor DARÍO ALEXANDER HERRERA PERICO…».

En específico, indicó lo siguiente: «[d]enuncio bajo la gravedad de juramento el anterior establecimiento de comercio como de propiedad del demandado»1. 94.- A la antedicha solicitud el demandante allegó el certificado de existencia y representación legal de la Cámara de Comercio de Dosquebradas, respecto de la persona jurídica AUTOYOTAS S.A.S., en el que se indica que esta fue inscrita el 11 de septiembre de 2014 bajo el número 00009364 (que luego se precisó era el n.° 00045254).

En el contenido de este documento se señala, además, que la persona jurídica «tiene matriculado» como «establecimiento» a «AUTOYOTAS S.A.S.», cuya actividad principal es la reparación de vehículos automotores2. 95.- La matrícula del establecimiento está vinculada a su propiedad. Así lo confirma el Certificado de Matrícula de Establecimiento obrante en la investigación expedido por la Cámara de Comercio de Dosquebradas – Risaralda en el que certifica que la propietaria del establecimiento de comercio AUTOYOTAS S.A.S. es la persona jurídica «AUTOYOTAS S.A.S., NIT: 900769520-4, Matrícula No. 00045254 del 11 de septiembre de 2014»3. 1 Expediente digital, documento PDF «Primera Instancia_Cuaderno EMP 2 Juzgado Civil_Cuaderno_2022125049262», fl. 7. 2 Ibidem, fls. 2 a 6. 3 Expediente digital, documento PDF «Primera Instancia_Cuaderno EMP 2 Juzgado Civil_Cuaderno_2022125049262», fl. 14.

Segunda instancia Radicado n.° 62276 CUI: 66001600005820190000601 MARTHA LUCÍA SEPÚLVEDA GONZÁLEZ 29 96.- En respuesta a esta solicitud de embargo y secuestro, el 2 de febrero de 2016 la jueza fijó caución por $12’000.000, la cual fue respaldada por el demandante con una póliza que allegó al despacho. Luego la funcionaria profirió, el 12 de febrero de 2016, el primer auto que se señala de prevaricador, en el que expuso: «Se califica como suficiente la caución que por medio de la póliza judicial No. EC100017081, expedida por la Compañía MUNDIAL DE SEGUROS S. A. por un valor de $ 12'000.000.oo, la cual fuera allegada por la parte demandante, por tanto, se procederá a decretar las medidas previas impetradas.

Se decreta el embargo y secuestro del establecimiento de comercio denominado AUTOYOTAS S.A.S., como unidad de explotación económica, el cual se encuentra ubicado en la Calle 8 No. 10-51 Vía El Acero Zona Industrial La Popa del Municipio de Dosquebradas; con Nit. 900769520 4 y matrícula bajo el No. 00009364 del libro IX, que fuera denunciado como propiedad del demandado señor DARÍO ALEXANDER HERRERA PERICO.

Para la efectividad de la medida, líbrese oficio al señor Secretario de la Cámara de Comercio de Dosquebradas, a fin de que se sirva inscribir el embargo y expedir a costa del peticionario, certificación sobre la situación jurídica del bien.»4 Subraya y negrilla fuera del texto. 97.- Esta fue toda la argumentación que utilizó la jueza para proceder a decretar la medida de embargo y secuestro.

En últimas, como lo reclama el denunciante, el apoderado le solicitó la medida respecto del establecimiento de comercio AUTOYOTAS S.A.S., pero la documentación anexa a dicha solicitud no evidenciaba que el deudor fuera su propietario sino que lo era una persona jurídica del mismo nombre. 98.- Es decir que, en lo que respecta a la configuración del tipo penal de prevaricato por acción en su aspecto 4 Ibidem, fl. 12.

Segunda instancia Radicado n.° 62276 CUI: 66001600005820190000601 MARTHA LUCÍA SEPÚLVEDA GONZÁLEZ 30 objetivo, la primera instancia acertó al concluir que la decisión de embargo y secuestro, con los elementos con los que contaba la funcionaria judicial para ese momento, contrarió manifiestamente la ley, según la cual, un embargo y secuestro solo pueden recaer sobre los bienes el del ejecutado en el proceso civil. 99.- Segundo hecho.

También se señala a la funcionaria de contrariar manifiestamente la ley por proferir el auto del 8 de mayo de 2018, que aclaró el 5 de junio siguiente, en el que ordenó un nuevo embargo, esta vez sobre maquinaria y herramienta automotriz del establecimiento de comercio AUTOYOTAS S.A.S. La orden inicial la aclaró en el sentido de indicar que estos bienes habían sido transferidos a la empresa TODOAUTOS CME S.A.S. 100.- Esta decisión la profirió pese a que, previamente, había resuelto de manera favorable la solicitud de levantar la primera medida cautelar que en su momento impuso sobre AUTOYOTAS S.A.S. Para el mejor entendimiento de este numeral se transcribe a continuación el argumento que sustentó dicho levantamiento: «(…) Visible a folio 11 de este cuaderno obra certificado expedido por la Cámara de Comercio de Dosquebradas – Risaralda, que da cuenta de la medida de embargo aquí decretara sobre el establecimiento de comercio denominado AUTOYOTAS S.A.S., avisada con oficio No. 402 de febrero 16 de 2016, documento que igualmente da fe que el referido establecimiento de comercio es de propiedad de la Soc.

AUTOYOTA S.A.S. Es decir, considerando que el establecimiento denominado AUTOYOTAS S.A.S. y que fue objeto de medidas no es de propiedad del aquí ejecutado señor DARÍO ALEXANDER HERRERA PERICO, en orden a lo establecido Segunda instancia Radicado n.° 62276 CUI: 66001600005820190000601 MARTHA LUCÍA SEPÚLVEDA GONZÁLEZ 31 por el art. 597, numeral 7º del Código General del Proceso [“cuando del certificado del registrador aparezca que la parte contra quien se profirió la medida no es la titular del dominio del respectivo bien”], se impone ahora el levantamiento de las medidas de embargo y secuestro que afectan dicho bien.

Así se resolverá.»5 Negrilla fuera del texto. 101.- Esta última decisión es del 20 de febrero de 2018, en la cual, como se observa, la funcionaria determinó que AUTOYOTAS S.A.S. no era propiedad del demandado. Sin embargo, el 2 de abril de siguiente el demandante solicitó un nuevo embargo, esta vez de los bienes «que se encuentran dentro de las dependencias del establecimiento de comercio AUTOYOTAS S.A.S.», pues aseguró que estos fueron comprados por el demandado. 102.- En respuesta a este último requerimiento, el 26 de abril de 2018 la jueza profirió un auto indicando que: «…a dicha solicitud se le dará trámite una vez se precisen los bienes muebles que han de ser objeto de medidas, denunciados como de propiedad del ejecutado y que se encuentren dentro del establecimiento de comercio AUTOYOTAS S.A.S.»6.

Luego de esto el apoderado allegó un oficio relacionando un total de diecinueve (19) objetos (maquinaria y herramienta automotriz) objeto de la solicitud de embargo. 103.- Con esos insumos, el 8 de mayo de 2018 la funcionaria profirió la decisión que se reprocha de prevaricadora, en la que señaló: «(…) [A]tendiendo la petición de folios 81 (sic), el juzgado

RESUELVE

5 Expediente digital, documento PDF «Primera Instancia_Cuaderno EMP 3 Juzgado Civil_Cuaderno_2022125116101», fls. 80 a 84. 6 Ibidem, fl. 96. Segunda instancia Radicado n.° 62276 CUI: 66001600005820190000601 MARTHA LUCÍA SEPÚLVEDA GONZÁLEZ 32 DECRETAR el embargo y secuestro de los bienes muebles relacionados en el memorial petitorio, denunciados como de propiedad del ejecutado y que se encuentran dentro del establecimiento de comercio denominado AUTOYOTAS S.A.S…»7 104.- El anterior auto lo aclaró el 5 de junio de 2018, luego de que el demandante informara que a AUTOYOTAS S.A.S. «le fue cambiada su razón social, figurando en la actualidad como TODOAUTOS, establecimiento de comercio en donde se encuentran los elementos a los cuales se solicitó dicha medida»8.

En dicho auto, señaló lo siguiente: «(…) Interpretando la petición formulada por el apoderado judicial de la ejecutante en el escrito que antecede, se aclara el auto anterior para señalar que los bienes allí ordenados secuestrar se encuentran ubicados en el establecimiento de comercio denominado TODOAUTOS.»9 105.- Del expediente se advierte que al establecimiento de comercio AUTOYOTAS S.A.S. le fue cambiado el nombre por el de TODOAUTOS CME S.A.S., pues este último tenía la misma ubicación física, razón social y bienes muebles que el primero. Así quedó en evidencia en la diligencia de secuestro del 11 de enero de 2018 que se adelantó en contra de AUTOYOTAS S.A.S10. 106.- Esta nueva orden de embargo y secuestro se muestra idéntica a la orden inicial de la misma naturaleza en contra de AUTOYOTAS S.A.S., como «unidad de explotación económica», que como lo indicó el demandante en sus peticiones al juzgado, incluye «todos los elementos que 7 Ibidem, f. 100. 8 Expediente digital, documento PDF «Primera Instancia_Cuaderno EMP 2 Juzgado Civil_Cuaderno_2022125049262», fl. 102. 9 Ibidem, fl. 103. 10 Expediente digital, documento PDF «Primera Instancia_Cuaderno EMP 3 Juzgado Civil_Cuaderno_2022125116101», fls. 65 y 66.

Segunda instancia Radicado n.° 62276 CUI: 66001600005820190000601 MARTHA LUCÍA SEPÚLVEDA GONZÁLEZ 33 conforman el artículo 51[6] del Código de Comercio [Decreto- ley 410 de 1971]»11 Al respecto, los artículos 515 y 516 de esta norma, en lo pertinente, señalan: «515. Definición de establecimiento de comercio. Se entiende por establecimiento de comercio un conjunto de bienes organizados por el empresario para realizar los fines de la empresa.

(…). 516. Elementos del establecimiento de comercio. Salvo estipulación en contrario, se entiende que forman parte de un establecimiento de comercio: 1) La enseña o nombre comercial y las marcas de productos y de servicios; (…) 3) Las mercancías en almacén o en proceso de elaboración, los créditos y los demás valores similares; 4) El mobiliario y las instalaciones;

(…)» Subrayas fuera del texto. 107.- Es decir que la orden inicial de embargo y secuestro en contra del establecimiento de comercio AUTOYOTAS S.A.S., que por supuesto incluía los bienes muebles que lo integraban y que fue levantada por la jueza el 20 de febrero de 2018, la replicó nuevamente en la decisión del 8 de mayo de 2018, aclarada el 5 de junio siguiente, respecto de algunos bienes muebles que estaban en la misma ubicación física, en el establecimiento de comercio que pasó a llamarse TODOAUTOS CME S.A.S. 108.- Lo que queda en evidencia es que, de nuevo, sin mediar mayor argumentación, la jueza accedió a embargar bienes que integraban un establecimiento de comercio (así este haya cambiado su nombre), respecto del cual se había acreditado que le pertenecía a una persona jurídica y que no 11 Expediente digital, documento PDF «Primera Instancia_Cuaderno EMP 2 Juzgado Civil_Cuaderno_2022125049262», fls. 7, 12, 26 y 29.

Segunda instancia Radicado n.° 62276 CUI: 66001600005820190000601 MARTHA LUCÍA SEPÚLVEDA GONZÁLEZ 34 estaba a nombre del deudor o persona natural en contra de quien se inició el proceso ejecutivo civil n.° 2015-01457 109.- En lo que aquí interesa, sobre la configuración de la tipicidad objetiva del delito de prevaricato por acción, también se concluye que la primera instancia acertó al concluir que la investigada contrarió manifiestamente la ley, pues esta otra orden de embargo y secuestro estuvo dirigida a afectar bienes respecto de los cuales el deudor no era quien figuraba como propietario. b. Análisis de la tipicidad subjetiva 110.- Como se indicó en el apartado teórico que guía la presente decisión, la causal de atipicidad de la conducta también se estructura cuando el hecho investigado se adecúa a las exigencias materiales del tipo penal pero de su examen no es posible asegurar que está presente la tipicidad subjetiva, esto es, el dolo en el obrar de la persona investigada. 111.- Así decidió la primera instancia en el presente caso sobre los dos (2) hechos objeto del recurso de apelación, los cuales, como se indicó en precedencia, en efecto se muestran típicos objetivamente del delito de prevaricato por acción. La defensa en el recurso aseguró que el dolo en el obrar de la funcionaria se deducía a partir de un análisis en conjunto de hechos del presente caso. 112.- La Sala advierte que, en efecto, la tipicidad subjetiva en este caso no puede valorarse de manera aislada Segunda instancia Radicado n.° 62276 CUI: 66001600005820190000601 MARTHA LUCÍA SEPÚLVEDA GONZÁLEZ 35 para cada uno de los hechos objeto de examen, pues con esa metodología se carecería de un panorama general sobre el conocimiento y la voluntad que pudo guiar a la jueza al momento de proferir las decisiones manifiestamente contrarias a derecho. 113.- Producto de ese análisis conjunto del proceso civil n.° 2015-01457, la Sala encuentra como punto de partida el ánimo del abogado demandante de perseguir los bienes que al parecer tenía el procesado y que pudieran estar vinculados con el establecimiento de comercio AUTOYOTAS S.A.S., aspecto que, contrario a la tesis del denunciante, no se muestra ajeno al contenido de los documentos obrantes en dicho expediente. 114.- De manera que, así en el proceso civil se deduzca con nitidez que la funcionaria contrarió las normas aplicables, en lo que respecta a la responsabilidad penal debe establecerse además que tuvo conocimiento y voluntad de obrar de esa manera.

Un escenario de tal naturaleza podría descartarse si del conjunto del proceso se advierte algún elemento de juicio que la justificara a obrar de esa manera. 115.- En este caso se anticipa que no es posible predicar el dolo en el obrar de la jueza, tal como lo concluyó la primera instancia. Las razones, que son aplicables para los dos (2) hechos objeto del recurso, son las siguientes: (i) Las ordenes de embargo y secuestro (del 12 y 25 de febrero de 2016; y del 8 de mayo de 2018, aclarada el 5 de junio de 2018) estuvieron antecedidas de la solicitud del Segunda instancia Radicado n.° 62276 CUI: 66001600005820190000601 MARTHA LUCÍA SEPÚLVEDA GONZÁLEZ 36 abogado demandante quien le aseguró a la funcionaria que el establecimiento de comercio AUTOYOTAS S.A.S. y los inmuebles que lo componen eran del demandado en el proceso civil, DARÍO ALEXANDER HERRERA PERICO.

(ii) Según el documento «Estatutos “AUTOYOTAS S.A.S.”», que obra en el expediente, el señor DARÍO ALEXANDER HERRERA PERICO figuraba, por lo menos para el 8 de septiembre de 2014 en que fue autenticado dicho documento, como socio de la compañía con un total de 20 acciones; para ese momento dicha persona también figuró como gerente y representante legal12. 116.- Recuérdese que AUTOYOTAS S.A.S. era la persona jurídica propietaria del establecimiento de comercio del mismo nombre AUTOYOTAS S.A.S., objeto de las medidas cautelares.

(iii) En el curso del trámite de la solicitud de preclusión en este caso quedó establecido, con soporte en las diligencias que cursaron en el proceso civil n.° 2015-01457, que DARÍO ALEXANDER HERRERA PERICO fue una de las personas que atendió las diligencias de secuestro de los bienes, a quien le reportaban los empleados del establecimiento de comercio y, quien era la persona que tenía en su poder estos activos, así en su oportunidad haya negado que se tratara de bienes de su propiedad. 12 Expediente digital, documento PDF «Primera Instancia_Cuaderno EMP 3 Juzgado Civil_Cuaderno_2022125116101», fl. 101.

Segunda instancia Radicado n.° 62276 CUI: 66001600005820190000601 MARTHA LUCÍA SEPÚLVEDA GONZÁLEZ 37 (iv) Igualmente quedó en evidencia en la diligencia de preclusión, acorde con el expediente del proceso civil, que la denominación de AUTOYOTAS S.A.S. por TODOAUTOS CME S.A.S. fue apenas nominal, pues en lo que a este acápite interesa, las instalaciones inmuebles, destinación y elementos muebles eran los mismos, lo que podría tener explicación en un intento por ocultar los activos del demandado DARÍO ALEXANDER HERRERA PERICO. 117.- Los anteriores considerandos, aunque no justifican el obrar de la funcionaria judicial (que la primera instancia y su defensa califican como equivocada), evidencian que su obrar no fue caprichoso o interesado en el sentido de contrariar las normas aplicables al proceso civil que se encontraba conociendo, es decir, que obró sin dolo. 118.- Así se evidencia pues, acorde con las afirmaciones del abogado demandante del proceso civil alusivas al vínculo entre el demandado y los bienes objeto de las medidas cautelares, del expediente se desprende que no eran señalamientos completamente ajenos a la realidad, como se reclama en el recurso de apelación, y que, así al final se demostrara que no eran bienes del deudor, sí tuvo vínculos con ellos. 119.- Además, así el denunciante y representante de víctimas señale que el ánimo que condujo a la funcionaria a obrar de la manera que lo hizo fue una cercanía o amistad íntima con el apoderado de la parte demandante, se trata de una afirmación sin soporte probatorio alguno, que tampoco se deduce de los documentos obrantes en el expediente, por Segunda instancia Radicado n.° 62276 CUI: 66001600005820190000601 MARTHA LUCÍA SEPÚLVEDA GONZÁLEZ 38 ende, ninguna consecuencia puede generar para los fines de este trámite de preclusión. 7.3 Conclusión general 120.- En el presente caso, en un inicio se señalaron los presupuestos legales y jurisprudenciales que conforman la preclusión en la Ley 906 de 2004 y, en concreto, la causal de atipicidad del hecho investigado.

Luego fueron descritos los elementos del delito de prevaricato por acción por el que fue habilitado el recurso de apelación en el presente trámite. 121.- Posteriormente, al aplicar estos insumos al caso concreto, se pudo determinar que, en lo que respecta a las decisiones de embargo y secuestro que profirió la jueza MARTHA LUCÍA SEPÚLVEDA GONZÁLEZ en el proceso civil n.° 2015-01457 el 12 y 25 de febrero de 2016, y el 8 de mayo de 2018, esta última aclarada el 5 de junio de 2018, aunque son manifiestamente contrarias a la ley, no es posible concluir que la funcionaria haya obrado con dolo. 122.- Por ende, al no encontrarse acreditado el elemento subjetivo de la conducta, la consecuencia jurídica es confirmar la decisión de primera instancia que, con la misma orientación, declaró la preclusión de la investigación por estos hechos. 123.- En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, Segunda instancia Radicado n.° 62276 CUI: 66001600005820190000601 MARTHA LUCÍA SEPÚLVEDA GONZÁLEZ 39 VIII.

RESUELVE

Primero. CONFIRMAR la decisión de primera instancia proferida el 4 de agosto de 2022 por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pereira, mediante la cual precluyó la investigación penal seguida en contra de la Jueza 3º Civil del Circuito de Pereira, MARTHA LUCÍA SEPÚLVEDA GONZÁLEZ, por los delitos de prevaricato por acción por las decisiones que profirió de embargo y secuestro del 12 y 25 de febrero de 2016, y el 8 de mayo de 2018 (esta última la aclaró mediante auto del 5 de junio de 2018).

Segundo. Contra la presente decisión no proceden recursos. Tercero. Se ordena devolver la actuación a la autoridad judicial de origen. Notifíquese y cúmplase. Presidente de la Sala Segunda instancia Radicado n.° 62276 CUI: 66001600005820190000601 MARTHA LUCÍA SEPÚLVEDA GONZÁLEZ 40 Este documento fue generado con firma electrónica y cuenta con plena validez jurídica, conforme a lo dispuesto en artículo 103 del Código General del Proceso y el artículo 7 de la ley 527 de 1999 Código de verificación: 6739F6A5CC90F282C9E2D4D4BD66C92BC26D0077AA7461E28231B55256032566 Documento generado en 2024-11-27 Segunda instancia Radicado n.° 62276 CUI: 66001600005820190000601 MARTHA LUCÍA SEPÚLVEDA GONZÁLEZ 41