CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia 1 Casación sistema acusatorio 51383 JAIME DE JESÚS HENAO GALLEGO CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL FERNANDO LEÓN BOLAÑOS PALACIOS Magistrado ponente AP7056-2017 Radicado N° 51383. Acta 359. Bogotá, D.C., veinticinco (25) de octubre de dos mil diecisiete (2017).

V I S T O S Se pronuncia la Sala sobre la admisibilidad de la demanda de casación presentada por el defensor del procesado JAIME DE JESÚS HENAO GALLEGO, contra el fallo de segunda instancia que profiriera el Tribunal Superior de Antioquia, fechado el 28 de julio de 2017, mediante el cual confirmó la sentencia emitida por el Juzgado Primero Penal del Circuito de Rionegro, el 27 de abril de este año, condenando a su representado judicial a la pena principal de 60 meses de prisión y, accesoriamente, inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por un lapso igual, en calidad de autor del delito de actos sexuales con menor de catorce años, en concurso homogéneo.

Además, se negaron al acusado los subrogados de la suspensión condicional de la ejecución de la pena y prisión domiciliaria. LOS HECHOS Fueron narrados en la sentencia de segundo grado, del siguiente tenor: “durante el año 2007, el menor JSGM de 4 años de edad, acudía diariamente la (sic) guardería “Los Pocholos” en Guarne –Antioquia, donde JAIME DE JESÚS HENAO GALLEGO, compañero sentimental de la encargada del lugar, en varias oportunidades le quitaba la ropa, daba besos en el cuerpo, acariciaba el pene, lamía el ano, mostraba películas pornográficas y lo penetraba analmente causándole dolor.” DECURSO PROCESAL El 2 de julio de 2015, se llevaron a cabo las audiencias de legalización de captura, formulación de imputación y solicitud de imposición de medida de aseguramiento, en el Juzgado Promiscuo Municipal de Guarne –Antioquia.

Allí, se declaró legal la aprehensión de JAIME DE JESÚS HENAO GALLEGO, se le imputó el delito de acceso carnal abusivo con menor de 14 años, al cual no se allanó, y le fue impuesta medida de aseguramiento de detención preventiva en establecimiento carcelario. El 28 de agosto de 2015, fue presentado escrito de acusación, repartido al Juzgado Primero Penal del Circuito de Rionegro.

Consecuentemente con ello, el 9 de octubre de 2015, se adelantó la audiencia de formulación de acusación, en la cual la Fiscalía acusó a JAIME DE JESÚS HENAO GALLEGO, como autor de varios delitos, en concurso homogéneo, de acceso carnal abusivo con menor de 14 años. La audiencia preparatoria fue realizada el 1 de diciembre de 2015. El 2 de febrero de 2016, se dio inicio a la audiencia de juicio oral, que culminó con anuncio de fallo condenatorio, el 17 de febrero de 2017.

El 27 de abril de 2017, fue emitida la sentencia condenatoria de primer grado. Allí el juzgador advirtió que si bien la acusación versaba por la conducta punible de acceso carnal, una vez practicadas las pruebas en el juicio podía verificarse que lo ocurrido no se avenía con dicho delito, sino con el de actos sexuales abusivos. En consecuencia, condenó por esta última ilicitud, advirtiendo que ello no afectaba el principio de congruencia, de un lado, porque no se modificaba en lo fáctico la acusación y, del otro, esta última conducta resultaba más leve y, por tanto, la variación beneficiaba al procesado.

Interpuesto el recurso de apelación por la defensa del acusado, con fecha del 28 de julio de 2017, la correspondiente Sala Penal del Tribunal de Antioquia dispuso confirmar en su integridad lo decidido por el A quo. El fallo de segundo grado ahora es objeto del recurso extraordinario de casación presentado por la defensa del procesado, el cual se examina en su corrección argumental y fundamentación lógica.

LA DEMANDA El casacionista, quien actúa como defensor del acusado JAIME DE JESÚS HENAO GALLEGO, presenta un solo cargo en contra de la decisión de segunda instancia, de conformidad con la causal contemplada en el numeral 3° del artículo 181 de la Ley 906 de 2004, rotulado por él como “ error de hecho por falso juicio de identidad en la apreciación probatoria por distorsión o tergiversación de la prueba ”.

En desarrollo del cargo, el demandante resume lo que dijo en su testimonio experto la sicóloga forense llevada a juicio por la Fiscalía, para luego transcribir lo que el juzgador estimó del peritaje, después de lo cual advierte que “El Honorable Tribunal del Distrito Judicial de Antioquia, omitió examinar el testimonio de la perito forense de medicina legal, doctora Monterrosa, a la luz de la ciencia ”, pues, la experta no hizo uso de “ningún protocolo de los científicamente establecidos, para determinar si había o no influencias de terceros en su relato. ” A continuación, el recurrente presenta un estudio basado en las normas de procedimiento penal y conceptos de quienes dice expertos en la materia, acerca de la manera en que deben elaborarse los peritajes.

Después, trae a colación las que afirma reputadas concepciones científicas acerca de cómo debe realizarse el dictamen en cuestión, contrastados los peritajes de la experta presentada por la Fiscalía y el sicólogo allegado por la defensa, para extraer de allí que: -La perito de la Fiscalía concluyó que el menor era creíble “sin utilizar protocolo alguno, para la valoración de la credibilidad del testimonio”.

Afirmación que soporta en lo expresado por el experto de la defensa. -Cuando la experta de la Fiscalía sostiene que el menor no hizo una narración espontánea durante la entrevista, “admite haber incurrido en el denominado sesgo del investigador”. A efectos de soportar el punto, allega el casacionista lo que supuestamente dice la “ literatura especializada ” acerca del tópico. -Las conclusiones a las que llega la perito “no tienen repaldo (sic) científico, porque no están precedidas de la verificación de hipótesis ”.

Así lo advierte, señala el impugnante, el sicólogo presentado por la defensa. Y -La experta pasó por alto que la entrevista del menor fue suministrada 7 años después de que se formulara la denuncia penal. Acerca del efecto de ello, asevera que determinados expertos (cuyo nombre referencia y al parecer extracta de alguna obra) han hablado acerca de la sugestión en niños pequeños.

De todo lo anotado concluye el demandante que la pericia presentada por la Fiscalía es cuestionable tanto en su “ cientificidad ” como en su metodología; y luego de citar jurisprudencia de la Corte atinente a la forma en que se debe examinar lo dicho por los menores, significa que “ no se efectuó por parte del juzgador valoración probatoria de la supuesta evaluación sicológica, tal como lo dispone el artículo 420 de la Ley 906 de 2004 ”, con lo cual desconoció no solo esta norma, sino los artículos 29 de la Carta Política y 381 de la Ley 906 de 2004.

Como petición especial, el recurrente reclama de la Corte que “frente a la ostensible violación de la garantía esencial a la presunción de inocencia, por manifiesta insuficiencia probatoria que fácilmente debe encontrar el juez de casación, se sirva casar oficiosamente la sentencia objeto de censura, para dictar en su reemplazo la correspondiente en cuanto a la absolución de mi asistido ”.

Más adelante afirma que existe duda razonable acerca de la responsabilidad del acusado y por ello debe absolvérsele. CONSIDERACIONES DE LA CORTE Es necesario destacar una vez más el carácter excepcional que reviste el recurso extraordinario de casación, para que se entienda que no se trata de la simple alegación de instancia en la cual la parte afectada con la decisión busca reivindicar tesis ya suficientemente desvirtuadas en la sede ordinaria del proceso, pues, cabe resaltar, con la sentencia de segunda instancia habría de terminar el proceso y solo por virtud de evidenciarse no solo notoria, sino trascendente, una irregularidad profunda que obligue revocar o modificar lo fallado, es posible que se acuda a este escenario.

Al amparo de la doble presunción de acierto y legalidad que cubre la sentencia del Ad quem, emerge insustancial la controversia que apenas busca anteponer a lo valorado por este, la particular visión que de la prueba tenga el impugnante, en tanto, se reitera, ello no supera el alegato de instancia, desde luego proscrito de esta sede excepcional.

Es por ello que las más de las veces ha de inadmitirse la demanda de casación, en el entendido que si las partes intervinientes en el asunto y los jueces encargados de dirimir la controversia, adelantaron adecuadamente su tarea, no habría por qué lamentar un yerro de las connotaciones ostensibles y trascendentes propias de la casación. De esta manera, cuando se plantea un vicio al amparo de las causales taxativas de casación consagradas en la ley, explicitadas en su naturaleza por la jurisprudencia de la Corte, se hace necesario condensar allí todos los elementos que permitan verificar adecuada la crítica y, por ende, necesaria la intervención de fondo de la Sala.

Vale decir, ha de precisarse con claridad la causal y la manera en que la decisión atacada la edifica, para después definir adecuadamente su trascendencia, de cara a lo decidido y la forma en que incide sobre el fallo el error planteado. Esto, por cuanto, el vicio debe connotar un efecto material concreto, ajeno a la simple discusión académica.

Lo anotado, para preludiar la necesaria decisión inadmisoria que desde ya anticipa la Sala, visto que lo alegado por el recurrente no solo desconoce la esencia de la causal alegada, sino que carece de trascendencia respecto del fallo condenatorio emitido y la pretensión de derrumbarlo. En efecto, lo primero que cabe advertir al demandante es que lo desarrollado en el cargo no se compadece con el tipo de yerro aducido, pues, cabe aclararle, la violación indirecta de la ley fruto de un error de hecho por falso juicio de identidad por tergiversación, corresponde a un tipo de vicio que no dice relación con la valoración probatoria adelantada por el fallador, sino con la forma en que lee el contenido objetivo de la prueba.

Esto es, si se pregona que el ad quem tergiversó determinado medio suasorio, ello conduce indefectiblemente a adelantar una tarea de simple confrontación entre lo que textualmente dice la prueba y lo que sobre ella leyó el fallador, que también ha de citarse textualmente, dado que la afectación ocurre en este estado primigenio y no al momento de valorar el medio y su efecto.

En otros términos, para citar un ejemplo común, el falso juicio de identidad por tergiversación habría ocurrido, de cara a lo referido por la testigo experta, si ella señala que el menor mentía y el Tribunal, al escuchar su concepto, entiende que lo dicho fue que la víctima era veraz. La sola lectura del cargo propuesto por el casacionista permite concluir que no se trata de este tipo de errores, sino de plantear una controversia directa a los métodos usados por la perito y a las conclusiones que perfiló en su concepto.

Esta forma de abordar el cargo ya de entrada plantea serias dificultades argumentativas, en tanto, cabe precisar, en estricto sentido el objeto de discusión en esta sede no lo es la prueba en sí misma, sino la lectura o valoración que de ella hizo el fallador y, entonces, la senda discursiva no tiene que enfocarse en el medio específico, sino en la manera en que fue examinado por el Tribunal.

Pero, además, no es posible que se plantee una discusión seria sobre los defectos, falencias u omisiones del dictamen rendido por la profesional de la sicología, si para ese fin se allegan extractos descontextualizados de lo que supuestamente han dicho expertos en la materia, como si de verdad fuese posible que a través del escrito casacional se introduzcan conceptos periciales jamás presentados en juicio, ni mucho menos controvertidos en su origen, métodos y efectos.

Es que, evidente se alza que el demandante incurre en más profundos yerros de los que preconiza radicar en cabeza de la perito en sicología, cuando sin más le basta con citar de manera descontextualizada y fragmentaria apartados inconexos de lo que supuestamente dijeron expertos de cuya trayectoria, conocimientos y aceptación en la comunidad científica nada se conoce, para de allí, de buenas a primeras y sin conector que permita trasladar la pertinencia de tales manifestaciones al caso concreto, extraer las presuntas falencias de lo conceptuado por la testigo.

Esa labor que ahora adelanta en curso del escrito de casación, debió haberla adelantado en el juicio oral para que pudiera ser controlada por el juez y permitiera el conocimiento oportuno y contradicción de la contraparte. No es posible, así mismo, que el recurrente pretenda desvirtuar la justeza de lo dicho por la perito o el efecto que a ello dio el Tribunal, a partir de las personales inferencias que extracta de lo referido por el experto que presentó la defensa, adobado con citas, se repite, descontextualizadas, de lo que al parecer han puntualizado algunos expertos.

Con ello, cuando más, apenas construye la visión interesada que sobre el asunto posee, pero no alcanza a perfilar posible el vicio indiscutible y trascendente que obliga asumir evidente la impropiedad de lo aceptado por el Ad quem. Desde esta perspectiva, si se entendiese que en estricto sentido lo alegado por el impugnante apunta hacia la posibilidad de que en la valoración del fallador incurriese el mismo en un falso raciocinio, es patente que tampoco alcanza su argumentación a cubrir las exigencias de este tipo de yerro, pues, centrada la discusión en la vulneración de principios científicos, nunca se determinaron adecuadamente cuáles son estos o cómo operó su afectación. La sola indeterminación de un cargo que por su naturaleza obliga de definiciones específicas de temas científicos, conduce a la inadmisión del mismo.

Pero, además, en la demanda se verifica una omisión ostensible respecto de los mínimos que se obliga argumentar, dado que el recurrente se enfrascó exclusivamente en el cometido de demostrar las supuestas falencias del dictamen rendido por la perito de la Fiscalía, pero nunca precisó, así fuese de manera adjetiva, la trascendencia del yerro.

Se recuerda, la demanda de casación exige de suficiencia en el planteamiento, que se surte tanto con la demostración del yerro ostensible, como con la definición de su efecto sobre el fallo atacado. Cuando se conoce que la sentencia de condena apenas asumió de manera accesoria el dictamen en cuestión, tomado como uno de los tantos factores que otorgaban credibilidad al señalamiento directo que en juicio hizo la víctima sobre el acusado, se verifica la inconsistencia de lo alegado por el casacionista, quien jamás aludió al cúmulo probatorio, o mejor, los soportes de la sentencia y la manera en que sobre ellos incide la vulneración alegada.

A este efecto, es necesario recabar en cómo ambas instancias referenciaron un amplio cúmulo probatorio, que parte de la credibilidad intrínseca brindada al afectado, al cual se detalló veraz, dado que ante varios escenarios narró de similar manera lo padecido, sin variaciones sustanciales o factores que hicieran ver amañada la acusación. A su vez, se hizo ver que el menor, o su familia, ninguna razón tenían para señalar de ejecutar una conducta falsa al procesado, con quien no existían desavenencias e incluso sentimientos de gratitud deberían operar.

A ello se sumó, desde lo extrínseco, lo revelado por varios testigos, incluso la hija y un sobrino del procesado, quienes no solo refirieron circunstancias puntuales que hacían ver actos desacostumbrados de este hacia el menor, sino que denunciaron haber padecido de manos del acusado, en el pasado, el mismo tipo de vejámenes. Frente a este amplio panorama ratificatorio, lo dicho por la profesional de la sicología apenas se erigió en un factor más de credibilidad, no el único y ni siquiera el más importante, de lo cual puede concluirse sin mayores dificultades que aún si no se contara con la evaluación suya –por lo demás, jamás exigida, en punto de tarifa legal, como ratificación obligatoria de los testimonios de menores-, la decisión cuenta con amplios y documentados soportes.

Correspondía al demandante, entonces, examinar todos estos factores y comprobar objetivamente que ellos se erigen insuficientes, una vez eliminada del conjunto ratificatorio la auscultación pericial de la sicóloga, para dotar de credibilidad lo dicho por el menor afectado. Pero como este no fue un ejercicio adelantado por el casacionista y la Corte no aprecia que de verdad la dicha experticia tenga un carácter determinante o fundamental en la amplia cauda probatoria que sustenta la condena, también por esta inexcusable omisión argumental del impugnante debe inadmitirse el cargo.

Finalmente, atendido que la Corte no advierte en el trámite del asunto o lo consignado en el fallo atacado, violación de garantías fundamentales que haga necesaria la intervención oficiosa, se inadmitirá la demanda de casación. En mérito de lo expuesto, LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sala de Casación Penal, RESUELVE INADMITIR la demanda de casación presentada por el defensor de JAIME DE JESÚS HENAO GALLEGO, en contra de la sentencia que condenó a este como autor del delito de actos sexuales con menor de 14 años.

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 184 de la Ley 906 de 2004, es facultad del demandante elevar petición de insistencia en relación con el punto. Cópiese, notifíquese y cúmplase. EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO FERNANDO LEÓN BOLAÑOS PALACIOS FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA EYDER PATIÑO CABRERA PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO Nubia Yolanda Nova García Secretaria 16