Casación Sistema Acusatorio No. 49999 Fabián Aicardo Moná Lopera y otros CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL FERNANDO LEÓN BOLAÑOS PALACIOS Magistrado ponente AP7055-2017 Radicación N° 49999. Acta 359. Bogotá, D.C., veinticinco (25) octubre de dos mil diecisiete (2017). VISTOS Se pronuncia la Sala sobre la admisibilidad de la demanda de casación presentada por el defensor de los procesados Fabián Aicardo Moná Lopera, Juan Pablo Arango Lopera y Carlos Mario Lopera Úsuga, contra el fallo de segundo grado proferido por la Sala Penal del Tribunal Superior de Distrito Judicial de Medellín, de 2 de diciembre de 2016, mediante el cual confirmó, con modificaciones, la sentencia condenatoria emitida por el Juzgado Primero Penal del Circuito Especializado con Funciones de Conocimiento de esa misma ciudad.

HECHOS Fueron referenciados en el fallo de segundo grado de la siguiente manera: «A raíz de la denuncia criminal instaurada por Orlando de Jesús Villa Valencia en la cual declaraba haber sido víctima del delito de extorsión, la fiscalía llevó a cabo varios actos investigativos como reconocimientos fotográficos, entrevistas, inspecciones y registros a celulares, los cuales evidenciaron que en el departamento de Antioquia, más específicamente en las veredas San Andrés, El Paraíso, San Esteban, La Palma, La Mata, Ramazón e Iborrá, desde hace varios años opera una fracción de la cofradía delincuencial “Los Urabeños” conocida como “Los Indios”, dedicada a la comisión de extorsiones, desplazamientos forzados, homicidios y tráfico de estupefacientes y armas.

Se pudo establecer así mismo, que la mayoría de los integrantes de esa organización pertenecían a las familias Lopera y Úsuga, entre éstos, German Lopera Úsuga, Carlos Mario Lopera Úsuga, Juan Pablo Arango Lopera, Fabián Aicardo Moná Lopera, Daniel Lopera Ramírez y Jonathan Alexis Lopera Flórez» ACTUACIÓN PROCESAL Previa solicitud[footnoteRef:1] del Fiscal 48 Especializado destacado ante el GAULA, el 3 y 4 de septiembre de 2013 se celebraron ante el Juzgado 16 Penal Municipal con Funciones de Control de Garantías de la misma ciudad, las audiencias preliminares concentradas de control posterior de registro y allanamiento, legalización de captura, formulación de imputación e imposición de medida de aseguramiento contra Fabián Aicardo Moná Lopera, Carlos Mario Lopera Úsuga, Juan Pablo Arango Lopera, Germán Lopera Úsuga y Santiago Restrepo Restrepo, a quienes se les imputó la comisión de los delitos de concierto para delinquir agravado, extorsión agravada y desplazamiento forzado agravado; y a Moná Lopera y Lopera Úsuga, además, el reato de fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones (arts. 340 inc. 2º, 244, 245 num. 3, 180, 181 num. 2º y 365 del Código Penal[footnoteRef:2]), cargos que no fueron aceptados por los imputados[footnoteRef:3]. [1: A folios 98 a 101, carpeta 1.] [2: A partir del record 13:55, registro 6.] [3: A partir del record 58:59, Ib. ] Seguidamente, la fiscalía solicitó la imposición de medida de aseguramiento, a lo cual accedió el juez con función de control de garantías, ordenando detención preventiva en establecimiento de reclusión[footnoteRef:4]. [4: A record 2:43:38, registro 7.] El 13 de diciembre de 2013 el ente acusador presentó escrito de acusación[footnoteRef:5], correspondiéndole adelantar la etapa de juzgamiento al Juzgado Primero Penal del Circuito Especializado de Medellín, con Funciones de Conocimiento, ante el cual se llevó a cabo la audiencia de formulación de acusación el 5 de febrero de 2014 y la preparatoria el 23 de octubre de 2014 de esa anualidad. [5: A folios 115 a 136, carpeta1. ] El juicio oral inició el 5 de noviembre de 2014 y luego de varias sesiones culminó el 11 de agosto de 2015 con el anuncio del sentido del fallo condenatorio.

La lectura de la sentencia tuvo lugar el 4 de diciembre de esa anualidad. Allí se adoptaron las siguientes decisiones: (a) Condenar a Germán Lopera Úsuga como coautor responsable del delito de concierto para delinquir agravado en concurso heterogéneo con el reato de fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones, a la pena principal de ciento veinte (120) meses de prisión, multa en cuantía equivalente a dos mil setecientos (2.700) s.m.l.m.v., y la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo término de la pena principal.

(b) Condenar a Carlos Mario Lopera Úsuga como coautor responsable del delito de desplazamiento forzado agravado en concurso heterogéneo con el reato de concierto para delinquir agravado, a la pena principal de ciento sesenta y dos (162) meses de prisión, multa en cuantía equivalente a cuatro mil seiscientos sesenta y dos punto cinco (4.662.5) s.m.l.m.v., y la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo término de la pena principal.

(c) Condenar a Fabián Aicardo Moná Lopera como coautor responsable del delito de desplazamiento forzado agravado en concurso heterogéneo con el reato de concierto para delinquir agravado y fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones, a la pena principal de ciento sesenta y cuatro (164) meses de prisión, multa en cuantía equivalente a cinco mil novecientos (5.900) s.m.l.m.v., y la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo término de la pena principal.

(d) Condenar a Juan Pablo Arango Lopera como autor penalmente responsable del delito de desplazamiento forzado agravado en concurso heterogéneo con el reato de concierto para delinquir agravado, a la pena principal de ciento cincuenta (150) meses de prisión, multa en cuantía equivalente a tres mil ochocientos sesenta y dos punto cinco (3.862.5) s.m.l.m.v., y la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo término de la pena principal.

(e) Absolvió a Germán Lopera Úsuga por los delitos de extorsión agravada y desplazamiento forzado agravado; a Carlos Mario Lopera Úsuga por los reatos de extorsión agravada y por el desplazamiento forzado de las señoras Yuli Tatiana Rojas y Sandra Milena Arroyave; a Santiago Restrepo Restrepo por las conductas de extorsión agravada y desplazamiento forzado agravado;

Fabián Aicardo Moná Lopera por extorsión agravada; Juan Pablo Arango Lopera por el desplazamiento forzado de Sandra Milena Arroyave y extorsión agravada en grado de tentativa; Daniel Lopera Ramírez por extorsión agravada y desplazamiento forzado agravado; y, a Yonathan Alexis Lopera Flórez por los delitos de extorsión agravada y desplazamiento forzado agravado.

Recurrida la decisión por la defensa y la fiscalía, mediante decisión de 2 de diciembre de 2016 la Sala Penal del Tribunal Superior de Distrito Judicial de Medellín confirmó el fallo confutado, con las siguientes modificaciones: a. Absolvió a Germán Lopera Úsuga del delito de fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones, razón por la que rebajó la pena principal a ciento veintiséis (126) meses de prisión, multa en cuantía equivalente a dos mil setecientos (2.700) s.m.l.m.v., y la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo término de la pena principal. b. Condenó a Juan Pablo Arango Lopera por el delito de extorsión agravada en grado de tentativa, por lo que se le impuso la pena principal de ciento setenta (170) meses de prisión, multa en cuantía equivalente a mil ciento setenta (1170) s.m.l.m.v., y la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo término de la pena principal. c. Incrementó la pena de Fabián Aicardo Moná Lopera a ciento ochenta y cinco (185) meses de prisión, multa en cuantía equivalente a mil ciento sesenta y cuatro (1.164) s.m.l.m.v., y la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo término de la pena principal.

Contra la anterior decisión, el defensor de Fabián Aicardo Moná Lopera, Carlos Mario Lopera Úsuga y Juan Pablo Arango Lopera interpuso[footnoteRef:6] recurso extraordinario de casación, cuya demanda fue presentada posteriormente[footnoteRef:7], la cual ahora se analiza en su corrección argumentativa y debida fundamentación. [6: A folio 203, carpeta 2.] [7: A folios 207 a 225, Ib. ] EL RECURSO Cargo único: Desconocimiento del debido proceso por afectación sustancial de su estructura o de la garantía debida a cualquiera de las partes.

Luego de identificar a los sujetos procesales, los hechos investigados, la actuación relevante y la sentencia impugnada, desarrolla el recurrente un único cargo con fundamento en el numeral 2º del artículo 181 de la Ley 906 de 2004, concretamente por desconocimiento del derecho de defensa, pues se avalaron «las continuas sustituciones que se hicieron los defensores públicos entre sí para defender la totalidad de los acusados, no obstante existir un evidente conflicto de intereses entre ellos, lo que propicio que no se incorporaran en juicio oral una pruebas documentales que había sido decretadas desde la audiencia preparatoria».

En orden a fundamentar su censura, el casacionista asegura que el día 13 de enero de 2014, al inicio de la audiencia de formulación de acusación, los imputados manifestaron que no contaban con recursos económicos suficientes para contratar un defensor de confianza, razón por la cual la Defensoría Pública designó al doctor Fabián Lisandro Restrepo Beltrán, como defensor público de Germán Lopera Úsuga, Daniel Lopera Ramírez y Jonathan Alexis Lopera Flórez; y a la doctora Miriam Monsalve Molina como defensora pública de Carlos Mario Lopera Úsuga, Juan Pablo Arango Lopera y Fabián Aicardo Moná Lopera.

La audiencia de formulación de acusación se llevó a cabo el 5 de febrero de 2014, oportunidad en la que la doctora Monsalve Molina manifestó que la defensoría pública había decidido designar a un solo defensor público para el caso, esto es, al doctor Restrepo Beltrán, con quien efectivamente se llevó a cabo la diligencia. El día 21 de abril de 2014 se instaló la audiencia preparatoria, oportunidad en la que el defensor de los acusados manifestó que, obtenidos algunos elementos materiales probatorios, estableció que entre ellos «existían intereses contrapuestos», motivo por el cual la coordinadora de la Defensoría le ordenó abstenerse de asumir la defensa de los señores Carlos Mario Lopera Úsuga, Juan Pablo Arango Lopera y Fabián Aircardo Moná Lopera, por lo que solicitó el aplazamiento de la audiencia hasta tanto no se les designara un defensor público a estos últimos.

El acusado Juan Pablo Arango Lopera nombró a la doctora Diana Maritza Vergara Castaño como su defensora de confianza, mientras que la Defensoría designó al doctor Gilberto Hernández Jiménez como defensor público de los señores Carlos Mario Lopera Úsuga y Fabián Aicardo Moná Lopera; sin embargo, la nominación de la doctora Vergara Castaño fue revocada, por lo que el abogado Hernández Jiménez también asumió la defensa de Arango Lopera.

El 23 de octubre de 2014 se llevó a cabo la audiencia preparatoria, oportunidad en la que el doctor Gilberto Hernández Jiménez presentó solicitudes probatorias. El 5 de noviembre de esa anualidad se inició el juicio oral, que continuó el 7 de los corrientes, fecha para la cual el doctor Fabián Lisandro Restrepo Beltrán, defensor de Germán Lopera Úsuga, Daniel Lopera Ramírez y Jonathan Alexis Lopera Flórez, anunció que sustituiría al doctor Gilberto Hernández Jiménez, defensor de Carlos Mario Lopera Úsuga, Juan Pablo Arango Lopera y Fabián Aircardo Moná Lopera, «no obstante presentarse un anunciado conflicto de intereses».

En esa sesión del juicio oral, se recibieron los testimonios de Omar Alberto Estrada Valencia, Jhon Dairo Rojas Tejada, Carlos Javier Acevedo Ramos, Wilfer Ochoa Gómez, Luis Ignacio Cadavid Foronda, Jhon Jairo Córdoba Meneses y Armando de Jesús Serna Foronda. Lo mismo ocurrió en las sesiones del juicio oral llevadas a cabo el 22 de abril de 2015, oportunidad en la que se practicaron los testimonios de Ana Gladys Flórez Úsuga, Yonathan Alexis Lopera Flórez y Carlos Mario Lopera Úsuga; el 23 de los corrientes, habiéndose practicado los testimonios de Lina María Lopera Flórez, Flor Ángela Lopera Úsuga e Hilda Liria Domicó Bailarín; y el 24 de ese mismo mes y año, en la que se recibió el testimonio de Weimar Alberto Gómez Ochoa.

En la sesión del 21 de julio de 2015 operó lo contrario, esto es, el doctor Gilberto Hernández Jiménez sustituyó al abogado Fabián Lisandro Restrepo Beltrán pese al «conflicto de intereses entre los usuarios de la defensoría pública»; fecha en la que si bien se escucharían los alegatos de conclusión, el primer defensor solicitó se practicaran los testimonios de Flor Ángela Lopera, Fabián Aicardo Moná Lopera y Juan Pablo Arango Lopera, pues, habían sido decretados en la audiencia preparatoria y además, en la sesión anterior se habían negado a declarar, a lo que accedió el juez de conocimiento, sin embargo, anota el demandante «no se incorporaron las pruebas documentales decretadas desde la audiencia preparatoria», omisión tan trascendente que el fallador de primera instancia “echó de menos” dichos elementos suasorios al momento de proferir la sentencia condenatoria, cuando afirmó lo siguiente: «No obstante, echa de menor el despacho que no se allegó ninguna prueba de parte de la defensa que soporte los dichos de sus testigos de descargo, como denuncias, lo relacionado con el bien que generó la discordia con la señora Luz Stella, entre otras pruebas, pues sólo se aportó lo que fue materia de estipulación, pero que no logran resquebrajar como se dijo, la teoría del caso de la Fiscalía».

Por lo anterior, solicita el recurrente se decrete la nulidad del juicio oral, pues (i) los defensores públicos se sustituyeron los poderes conferidos por los acusados, «no obstante existir un declarado conflicto de intereses entre ellos»; (ii) no se incorporaron las pruebas documentales descubiertas, anunciadas, solicitadas y decretadas en la audiencia preparatoria y (iii) el doctor Gilberto Hernández Jiménez asumió una actitud pasiva, en perjuicio de los interés de los acusados Carlos Mario Lopera Úsuga, Juan Pablo Arango Lopera y Fabián Aicardo Moná Lopera; todo lo cual de manera indiscutible vulneró el derecho a la defensa de estos últimos.

Asegura que el hecho de que los señores Lopera Úsuga, Arango Lopera y Moná Lopera no hubiesen presentado oposición a ser representados por el doctor Restrepo Beltrán, no convalida la actuación irregular, pues, la jurisprudencia ha señalado que «dicho principio no puede aplicarse cuando se han violado derechos fundamentales», para lo cual transcribe apartes de las sentencias CC C541-92 y CSJ AP del 12 de septiembre de 2012, rad. 38835.

Finalmente indica que, contrario a lo expresado por el ad-quem, al momento de sustentar el recurso de apelación interpuesto en contra de la decisión proferida en primera instancia, manifestó en qué consistía el conflicto de intereses y cómo ello vulneró los derechos de los acusados, por cuanto, no se introdujeron pruebas documentales relevantes para la teoría del caso de la defensa.

En consecuencia, solicita se decrete la nulidad de lo actuado a partir de la sesión del juicio oral llevado a cabo el 7 de noviembre de 2014, y se ordene su repetición por parte de un juez diferente a aquel que profirió la sentencia de primer grado. CONSIDERACIONES I. De conformidad con lo previsto en el artículo 184 del Código de Procedimiento Penal de 2004, la Corte examina la demanda de casación interpuesta por el defensor de Carlos Mario Lopera Úsuga, Juan Pablo Arango Lopera y Fabián Aicardo Moná Lopera, con el objeto de determinar si es admisible o no, lo cual dependerá del cumplimiento de los requisitos consagrados en el citado estatuto para ese acto procesal, que se refieren, básicamente, a la existencia de interés jurídico, al señalamiento de la causal de casación, al desarrollo de los cargos de sustentación y a la necesidad del fallo para cumplir algunas de las finalidades del recurso.

II. Sea lo primero advertir que, conforme a lo establecido en el artículo 181 del C.P.P./2004, el recurso de casación interpuesto es procedente por la única razón de que se dirige contra una sentencia de segunda instancia, como fue la proferida el 2 de diciembre de 2016 por la Sala Penal del Tribunal Superior de Distrito Judicial de Medellín, que confirmó con modificaciones la condenatoria que había dictado el Juzgado Primero Penal del Circuito Especializado con Funciones de Conocimiento de la misma ciudad, en contra de Carlos Mario Lopera Úsuga, Juan Pablo Arango Lopera y Fabián Aicardo Moná Lopera.

III. De otra parte, el demandante se encuentra legitimado para recurrir en casación, conforme lo establece el artículo 182 del C.P.P./2004, pues, es una de las partes del proceso –la defensa-, y la sentencia condenatoria que se impugna produce consecuencias adversas a quienes representa, dado que les impone sanciones privativas de derechos fundamentales.

Además, los argumentos que sustentan el recurso extraordinario son similares a los que había expuesto la defensa en el de apelación promovida contra el fallo de primera instancia, por lo que ningún reparo puede hacerse en torno al interés del impugnante. IV. En cuanto a la necesidad de la casación, fácil resulta advertir que el demandante no expuso ni un solo argumento tendiente a demostrar la necesidad de la casación a partir de uno de los taxativos fines señalados en el artículo 180 de la Ley 906 de 2004, esto es, la efectividad del derecho material, el respeto de las garantías de los intervinientes, la reparación de los agravios inferidos a las partes y la unificación de la jurisprudencia, con lo cual, desde ya, se avizora que la sustentación del recurso es insuficiente.

Además, la Corte tampoco observa violación alguna de garantías fundamentales por la cual deba intervenir de manera oficiosa. Esa falencia, aunada a que no se cumplió con el deber de sustentar un cargo atendible en la sede extraordinaria de casación, como seguidamente se pasa a explicar, no puede generar sino la inadmisión del libelo, tal y como lo prevé el segundo inciso del artículo 184 del C. Procedimiento Penal: Único cargo: I. La Jurisprudencia de la Sala ha señalado que la nulidad, como causal de casación establecida en el numeral segundo del artículo 181 de la Ley 906 de 2004, no exige en su redacción formas específicas para su proposición y desarrollo.

Sin embargo, ello no significa que la demanda se constituya en un alegato de libre confección, pues, al igual que en las otras causales, debe ajustarse a determinados parámetros lógicos, de modo que se comprendan, con claridad y precisión, las irregularidades sustanciales alegadas y la manera como quebrantan la estructura del proceso o afectan las garantías de las partes e intervinientes.

De conformidad con lo establecido en el artículo 458 del Código de Procedimiento Penal, los motivos que generan esta causal son taxativos y se refieren a la nulidad derivada de la prueba ilícita y la cláusula de exclusión; la nulidad por incompetencia del juez; y, la nulidad por violación a garantías fundamentales: derecho a la defensa y debido proceso, en aspectos sustanciales (artículos 23 y 455, 456 y 457, respectivamente).

En punto a su debida argumentación y demostración, la Corte ha señalado de manera clara que cuando se alega dicha causal, el impugnante debe acudir a los principios que orientan la declaración y convalidación de las nulidades, enfatizar la entidad del yerro, precisar las normas que se estiman conculcadas, especificar el momento de la actuación en que se produjo el agravio y demostrar que las irregularidades cometidas en el desarrollo del proceso e inadvertidas en el fallo, lo viciaban al punto que para remediar el agravio no existe alternativa diferente que invalidar las diligencias.

(CSJ AP4952-2014, rad. 43216). Así mismo, le corresponde al recurrente demostrar que no contribuyó a la producción del acto tachado de irregular, salvo que se trate de la ausencia de defensa técnica –principio de protección–, ni que por una actuación posterior de su parte hubiese dado lugar a la ratificación de dicha irregularidad –principio de convalidación–.

II. Con el fin de preservar el derecho a mantener una representación judicial eficaz, garantía infranqueable del derecho de defensa, la Ley 906 de 2004 en su artículo 122 reglamenta la incompatibilidad de la defensa, de la siguiente manera: «La defensa de varios imputados podrá adelantarla un defensor común, siempre y cuando no medie conflicto de interés ni las defensas resulten incompatibles entre sí. Si se advirtiera la presencia del conflicto y la defensa no lo resolviere mediante la renuncia del encargo correspondiente, el imputado o el Ministerio Público podrá solicitar al juez el relevo del defensor discernido.

En este evento el imputado podrá designar un nuevo defensor. Si no hubiere otro y de encontrarse en imposibilidad para ello, el Sistema Nacional de Defensoría Pública le proveerá uno, de conformidad con las reglas generales» Sobre este tema, esta Corporación en la sentencia proferida el 10 de noviembre de 1987[footnoteRef:8], reiterada en la decisión CSJ SP del 14 de abril de 2000, señaló lo siguiente: [8: Gaceta Tomo CLXXXIX, No. 2428 volumen 2, págs. 481 a 488.] «Es apenas lógico que si la responsabilidad penal es individual, y cada procesado responde por su proceder, su defensa deba estar encomendada a una sola persona, sin que esto quiera decir que no pueda hacerlo también un solo apoderado cuando son varios los procesados.

En cuya hipótesis no es pertinente si entre estos existen intereses contrapuestos, porque en este caso es imposible una adecuada defensa, pues, ¿cómo compaginar situaciones adversas e incompatibles? Por ello cuando falta el derecho de defensa se sanciona con nulidad de carácter constitucional y, además, la ley penal tipifica como conducta delictuosa la infidelidad profesional del abogado.

Suele ocurrir que en aquellos juicios donde son varios los incriminados y por consiguiente se expresan diferentes explicaciones, surgen elementales discrepancias como consecuencia de las distintas posiciones asumidas por los inculpados. Discrepancias que se hacen más notorias cuando las exposiciones suministradas corresponden a la realidad histórica de los hechos con la supuesta ‘verdad’ adicionada por los sindicados.

Discordancias que, en todo caso no adquieren el carácter de inconciliables, que es en esencia la prohibición legal que impide el apoderado defender a distintas personas en un mismo proceso, cuando entre ellas medien intereses opuestos. De donde la oposición tiene que ser concluyente, ostensible, de manera que haga irrealizable la defensa de los acusados, porque los beneficios buscados o deseados a través de esa gestión resulta nugatoria por parte del apoderado».

(Negrillas fuera del texto original). En el mismo sentido, en la decisión CSJ SP del 7 de marzo de 2002, rad. 17634 se indicó lo siguiente: «El artículo 133 del Código de Procedimiento Penal del 2000 (143 del derogado), bajo el título de “Incompatibilidad de la defensa”, dispone que “El defensor no podrá representar a dos o más sindicados en el mismo o en diferente trámite judicial, cuando entre ellos existieren, o sobrevinieren, intereses contrarios o incompatibles”.

De la disposición resulta que la incompatibilidad no se refiere a meras inconsistencias ni a las propuestas defensivas de rumbos separados que no se tocan, no se cruzan o no se hacen objeciones que lesivamente en el camino trasladan la responsabilidad de una a otra u otras personas excluyendo o disminuyendo la propia, sino a posturas irreconciliables que por entrar en conflicto muy seguramente conducen a soluciones judiciales contrarias o antagónicas.

Si lo primero, no se altera en nada el derecho de defensa cuando un mismo togado representa a dos o más sindicados; si lo segundo, probablemente sí. La jurisprudencia de la Sala ha sido nítida y unánime en cuanto en esta materia es necesario que entre los procesados existan imputaciones recíprocas o posturas que de manera manifiesta no puedan ser conciliadas, pues no se trata de simples incoherencias respecto de la versión que cada uno exprese sobre los hechos.

Así, por caso, surgen intereses contrapuestos y, por tanto, imposibilidad legal de que un apoderado defienda a dos sindicados, cuando a las narraciones enfrentadas de aquellos se agrega que el abogado toma partido con actos de postulación o controversia dirigidos a favorecer a uno de ellos, comprometiendo la situación del otro»[footnoteRef:9] (Negrillas fuera del texto original). [9: Confrontar, por ejemplo, sentencias del 16 de julio y del 26 de noviembre de 2001 –radicaciones Nos. 15.766 y 10.697-, y del 12 de junio de 2001 –radicación No.14.891-.] De igual forma, de manera reciente, y en virtud del actual Código de Procesamiento Penal, esta Corte en la providencia CSJ AP896-2016, rad. 47309 indicó lo que sigue: «Finalmente, la sola manifestación de la eventual incompatibilidad de intereses que podría presentarse entre los varios procesados defendidos por el abogado Edgar Sandoval y su aceptación por parte del A quo, no implica necesariamente que la misma se haya concretado.

Tendría el demandante que haber demostrado el perjuicio que esa eventualidad le habría ocasionado a quien representa, de manera tal que se evidenciara la incidencia de aquella declaratoria en los respectivos intereses defensivos. Pero, ni cumplió tal carga ni la Corte observa la existencia de una lesión ni siquiera remota al derecho a la defensa de GABRIEL OSPINO AGUILAR; por el contrario, sí pueden enunciarse gestiones y resultados favorables, como ya se vio».

(Negrillas fuera del texto original). De conformidad con lo expuesto, cuando se alegue la violación del derecho a la defensa, por incompatibilidad o conflicto de intereses entre los varios imputados, le corresponde al demandante demostrar, de un lado, que las posturas defensivas son irreconciliables, contrarias y antagónicas, de manera que la defensa de los varios acusados se torne en irrealizable por un solo abogado defensor; y del otro, el perjuicio que esa eventualidad le ocasionó quien representa, según su particular interés defensivo.

Con esa claridad, debe precisarse que la tesis sobre la incompatibilidad de la defensa planteada por el ahora abogado de los acusados Fabián Aicardo Moná Lopera, Carlos Mario Lopera Úsuga y Juan Pablo Arango Lopera, no se constituye en nada diferente a un mero enunciado desprovisto de demostración, pues no probó que, en efecto, entre los procesados existían posturas defensivas que de manera manifiesta impidieran su conciliación o exposición conjunta sin afectar a uno u otros, ni mucho menos, el perjuicio que esa eventualidad le habría ocasionado a sus defendidos.

A este efecto, debe significarse insuficiente la sola afirmación atinente a que existía «un evidente conflicto de intereses entre ellos», en tanto, corresponde a un argumento circular que nada demuestra, o mejor, una verdadera petición de principio (yerro lógico que consiste en dar por demostrado lo que precisamente debe demostrarse). Incluso, un examen objetivo de lo sucedido y, en particular, de las posiciones adoptadas por la defensa de cara al interés de cada uno de sus protegidos, permite observar que no existía palpable o siquiera larvado algún tipo de conflicto de intereses.

Obsérvese: El 21 de abril de 2014 el doctor Fabián Lisandro Restrepo Beltrán, quien para ese momento fungía como defensor de todos los imputados, manifestó lo siguiente: «…en la recolección de ese material pude darme cuenta la polémica que hay al interior de ellos mismos, lo cual me llevo a concluir que la defensa de las 6 personas iba a ser un imposible jurídico porque hay intereses muy contrapuestos, yo diría que, incluso, hasta riesgosos, por la lucha intestinal que hay dentro y la diferencia de pareceres que hay, eso me llevo a replantear entonces a que yo no podía asumir y asi me lo dijo también mi coordinadora cuando me dijo pues que no podíamos asumir la defensa de todos 6 sino continuar con la de los tres[footnoteRef:10]», esto es, de los señores Germán Lopera Úsuga, Daniel Lopera Ramírez y Jonathan Alexis Lopera Flórez. [10: A record 5:38.] Por lo anterior, el doctor Gilberto Hernández Jiménez – defensor público- fue designado para asumir la defensa de Carlos Mario Lopera Úsuga, Juan Pablo Arango Lopera y Fabián Aicardo Moná Lopera[footnoteRef:11]. [11: A folio 257, carpeta 1.] Sin embargo, en la sesión del juicio oral llevada a cabo el 5 de noviembre de 2014, ambos abogados defensores presentaron su correspondiente teoría del caso, en términos semejantes.

Véase: El doctor Fabián Lisandro Restrepo Beltrán[footnoteRef:12], manifestó lo siguiente: [12: A record 13:30, registro 2.] «Después de que la defensoría pública más que presentar una teoría del caso voy a presentar el sentimiento que este caso ha suscitado en la defensa publica, y con ese propósito he querido denominador la teoría del caso, lisa y llanamente con la palabra “indios”.

Entonces, la defensa pública señora juez la invita dentro de esa tesis planteada por la fiscalía, a confirmar dentro del presente juicio como esa expresión “indios” va a cobrar una relevancia muy especial dentro de este procedimiento. En primer lugar, porque ciertamente se va a hablar de una familia indígena que se asentó en la vereda San Andrés, de este territorio, y que allí estableció por decirlo de esa manera su territorio y su familia, en ese desenvolvimiento y su contacto con la sociedad urbana, permítaseme decirle urbana por aquello de que el área metropolitana conformada por los municipios de influencia podrían considerarse dentro de la misma especie del urbanismo, no obstante tener una vasta zona rural.

En ese contacto y esa interacción de este grupo indígena con los conocidos de la región, desde luego no habrán de faltar como se va a confirmar dentro de este proceso, algunos resquemores, altercados, enfrentamientos verbales, etc, que pudieran llevar incluso a acciones de hecho, vistos de una manera social relevante. Sorprende, de acuerdo con la teoría del caso de la fiscalía, que esta familia sea presentada como un grupo delincuencial y que se hable de una estructura conformada por jefes, subalternos y acciones en aquella jurisdicción. Invita la defensa, esta parte de la defensa, a la judicatura, a descifrar la verosimilitud o no de las denuncias y la forma en que se habrá de verificar si es cierto que estos conforman un grupo delincuencial, lo que la fiscalía denomina la banda, supuesta banda de “Los indios”, no es más que una familia indígena señora juez, asi se lo van a dar a conocer los testigos de la defensa, y usted lo aprenderá con el testimonio que va a presentar la fiscalía en la conformación de dicho grupo.

Encontrará usted con las pruebas que le presentara la defensa, como es un grupo familiar que con documentos y con relación comercial obtuvo el territorio donde se asentó, allí conformo el grupo familiar que hoy se encuentra tras las rejas, salvo el caso del joven Santiago Restrepo Restrepo, el único diferente a esta familia, familia que como usted podrá colegir después de todo este accionar probatorio, es la única que tiene victimas que puede contar.

Dentro de esta familia dos personas han sido objeto de sus contradictores en ese territorio, y ese enfrentamiento por decirlo asi ha cobrado dos víctimas de esta sección, en tanto que la familia denominada “Indios” no podían atribuírseles fehacientemente asi lo verificaremos dentro de este juico, que haya dado muerte a persona alguna. Al final del juicio alegará señora juez la defensa el interrogatorio respectivo de si, como se acaba de mencionar, la familia indígena allí establecida puede ser cobijada con una sentencia de un juez ordinario.

Habremos de descifrar con la prueba que le presentara la defensa, si ciertamente las acciones que estos realizaron en ese territorio tienen las características de un grupo indígena, si pueden ser considerados como tal, y si dentro de ese ámbito le es atribuible la justicia ordinaria. Descifraremos al final entonces si las acciones que la fiscalía hoy le califica como de su autoría, le son atribuibles a titulo alguno de dolo, si realmente actuaron de esa manera, y finalmente si en caso de ser cobijados con una sentencia no le queda duda a la defensa que sea de orden absolutorio».

Por su parte, el doctor Gilberto Hernández Jiménez[footnoteRef:13] indicó lo que sigue: [13: A record 18:52.] «La teoría del caso en el presente proceso, sencillamente es que la fiscalía no podrá demostrar más allá de toda duda la responsabilidad de mis defendidos. Para esta defensa es claro que aquí lo que se suscito fue un problema entre vecinos, y a lo largo de este proceso, esta defensa publica señora juez se podrá verificar que muchas de las personas denunciantes que están señalando a mis defendidos, son a su vez agresores, que han atentado contra la libertad individual, y han lesionado a algunas de estas personas que hoy se encuentran privadas de la libertad, entonces sencillamente señora juez la fiscalía acá trajo o va a traer un grupo de personas que van a señalar, pero por problemas anteriores y se ha suscitado una problemática dentro de esta comunidad, y no es suficiente la prueba que va a recaudar la fiscalía para imponer una sentencia condenatoria en contra de mis defendidos, y lo repito, la defensa demostrará más allá de toda duda razonable que mis defendidos son inocentes en el presente caso».

Y, al momento de presentar los alegatos de conclusión, en la sesión del juicio llevada a cabo el 21 de julio de 2015, también ocurrió lo mismo. Esto dijo el doctor Fabián Lisandro Restrepo Beltrán[footnoteRef:14] en esa oportunidad: [14: 1:01:01, registro 4.] « (…)Porque es que señora juez en dos años que tuvimos de juicio, todas y cada una de las sesiones que vimos aquí, siempre hubo referencia a una familia indígena, mal llamada por los detractores o los colaboradores, como los indios.

Siempre, siempre hubo esa caracterización, para hablar mal o bien pero siempre hablaron de los indios, entonces la defensa solicita que esa connotación no quede al albur, porque es la columna vertebral de todo este proceso. (…) Aquí en ningún momento la fiscalía probó, porque el problema aquí es probatorio, que existía un previo acuerdo entre los señores German, Yonathan y Daniel que existía un acuerdo para cometer extorsiones o para cometer desplazamientos forzados, eso no se probó. Pero si queda en evidencia que todos esos señalamientos que se hacen a algunos de ellos se hacen solo por el hecho de que pertenecen a una familia de indios.

(…) Y no lo son justamente, por toda la evidencia que quedó plasmado en este juico al decir que una familia de indios, resolvió responder como familia a las agresiones que recibieron del mundo exterior vivido en esa sección territorial, para la muestra la siguiente conclusión señora juez, durante la fase de investigaciones efectuada por la fiscalía y la fase de enfrentamiento con las personas que vamos a entrar a analizar, la familia de los indios ha tenido más de cuatro muertos, ya usted escucho como dos miembros de esa familia fueron objeto de fenecimiento por parte de unos desconocidos, en cuya sindicación se acusó a uno de los que se ventilaron aquí, y uno más finalmente, mientas que por la otra parte usted escucho hablar presuntamente de un muerto.

(…) Aquí en ningún momento la fiscalía nos dijo como se probó este ánimo de asociación de los indios, lo que sí dijo es que estos eran una familia indígena, y uno puede entender como familia cualquier miembro puede salir a rechazar, a repeler cualquier tipo de agresión. (…) Recordemos señora juez, que este grupo empezó a gestionarse asi con la llegada del señor German y su familia, y sus padres, sus hijos y esposa, se asentaron allí por una obra de beneficencia que hizo una ex patrona del señor German, y allí empezaron a establecerse como familia, pero más aún como grupo indígena, grupo al que obviamente se acercan otras personas cuando las hijas de los indígenas se relacionan con los otros, y empiezan los cuñados, los novios, los maridos, etc.

Este grupo, estos indios, esta familia indígena se multiplica y se nutre de la gente que llega. (…) Entonces mire usted señora juez como la misma historia de las personas que hacen señalamientos directos, que no son otros sino los señores Luis Ignacio Cadavid Foronda, Armando Serna Foronda, Yuli Tatiana Serna Granda, Luz Estela Granada Arboleda, Sandra Milena Arroyave Marín, básicamente estos, si usted estructura en ese grupo de testigos, usted encuentra denominadores comunes a granel, el primero es que esos son unos indios, es más ninguno de ellos, se refirió a los indios como banda, en cambio sí lo hizo, por supuesto, los testigos de acreditación de la fiscalía, ellos si le dicen la banda de los indios… Entonces no quisiera perder el norte, para significar señora juez que en tratándose del delito de concierto para delinquir, no se puede parafrasear tan ligeramente, tan deductivamente, que estos señores sean una organización criminal, lo que vivimos aquí fue como una familia indígena fue provocada cuando se le dio muerte a dos de sus miembros … es muy probable señora juez que algún miembro, algunos miembros de esa familia indígena, hayan decidido actuar en represalia para vengar la muerte de sus familiares, eso es posible, no ha sido probado, es posible… Quiero decir, si hacemos el hilo conductor para eso nos sirvió mucho, y este procesado no es de mi defensa, pero desde luego estamos hablando de la familia de los indios [footnoteRef:15]; me parece que con hilaridad, con (sic) hilvanación, uno de los procesados, el señor Carlos Mario, da cuenta señora juez si usted quiere explicarse porque con tanta voracidad, con tanta animadversión este grupo de testigos que hace imputaciones lo encuentra en esa explicación, además porque usted entiende, le reitero, uno no entiende porqué de buenas a primera iban a resultar peleando los indios con esta señora, si nos ponemos en la visión de acuerdo con lo que esta señora dice, llego, se acercó en el peaje a trabajar vendiendo chicles, galletas, bueno, comestibles, uno no entendería porque los unos y los otros se iban a poner a pelear, no lo entiende, pero cuando a eso empiezan a decirle, no, es que ellos vienen a mi negocio se toman la cerveza y no pagan, uno puede entender que empiezan las discordias, y empiezan a generarse los inconvenientes. [15: A record 1:38:48.] (…) Es posible que esta familia por la agresiones hayan decidido participar en esta contienda, es posible, pero eso no se probó en el juicio, se probó que esta familia indígenas como familia que es, mire el grupo homogéneo entre jóvenes y personas de cierta madurez, que como familia desde luego estaban listos para rechazar cualquier agresión, y es esa sindéresis en que quiero llamar la atención señora juez, haciendo eco del fuero indígena ».

El doctor Gilberto Hernández Jiménez[footnoteRef:16] por su parte, alegó así: [16: A record 2:03:46.] «(…) Asi mismo, el artículo 11 nos menciona de la antijuridicidad, que es uno de los elementos estructurales del delito de porte ilegal de armas, y nos dice que para que una conducta típica sea punible, se requiere que lesione o ponga efectivamente en peligro, sin justa causa, el bien jurídicamente tutelado.

Y es en este aspecto donde esta defensa comparte el criterio de mi colega el doctor Fabián Lisandro, pues esta arma supuestamente fue incautada en una habitación sin ningún cartucho, por lo tanto pues no entraña un peligro para la seguridad pública, que es el tipo penal que se está manejando en esta ocasión, el porte ilegal de armas. (…) De la señora Sandra Milena Arroyave es una testigo que habla de que mi defendido Fabián y Juan Pablo eran miembros de esta banda delincuencial, pero como lo ha mencionado mi colega Fabián, la fiscalía no demostró ninguna situación de esta, no se trajo ningún testigo directo, todos son testigos de referencia. Es evidente como lo manifestó Fabián Aircardo que entre Yuli Tatiana y Luz Estela y el hijo Tato, habían rencillas personales por el hecho de que estas persona atestiguaron en contra del hijo de la señora Luz Estela por un homicidio que se cometió en contra de uno los familiares de mi defendido y esta es la razón por que estas toman esta retaliación considera esta defensa que por eso fueron tan incisivas en declarar en contra de mis defendidos.

(…) Se ha demostrado que hay una pugna, una reyerta entre estas familias rojas, la señora Rojas Sandra Milena y Tatiana, y el hecho de que estos dos personajes, el señor Luis Ignacio tienen problemas desde tiempo atrás con estas familias, y por eso no creo que sea tan creíble estos testimonios que rinden. (…) Reitero lo manifestado por mi colega Fabián, en el sentido de que es contradictorio que se solicite inicialmente la condena por el delito de concierto para delinquir en calidad de extorsión agravada y desplazamiento forzado, y a renglón seguido se solicite la absolución por esta clase de delitos »[footnoteRef:17]. [17: A record 2:22:28.] El anterior ejercicio comparativo nos permite concluir, sin el menor asomo de duda, que los argumentos expuestos por los defensores al inicio y al final del juicio, contrario a ser disímiles, incompatibles o antagónicos, resultan complementarios, coincidentes y análogos, lo que descarta de plano la existencia de un conflicto de intereses o incompatibilidad entre la defensa de Germán Lopera Úsuga, Daniel Lopera Ramírez y Jonathan Alexis Lopera Flórez, por un lado, y los señores Carlos Mario Lopera Úsuga, Juan Pablo Arango Lopera y Fabián Aicardo Moná Lopera, por el otro; máxime cuando todos ellos fueron acusados y condenados como coautores del delito de concierto para delinquir, justamente en su condición de miembros de una sola familia.

Al respecto, esto dijo el a-quo: «Del análisis de las pruebas que obran en el plenario, el delito de concierto para delinquir agravado, común para todos los acusados, encuentra el despacho plenamente probado que los hoy enjuiciados pertenecen a la organización criminal denominada LOS INDIOS, banda que se dedica a cometer delitos como extorsión, desplazamiento forzado, homicidios, entre otros, que esta organización delincuencial opera en las veredas San Andrés, El Paraíso, San Esteban, La Palma, La Mata (Girardota), Ramazón e Iborra (Don Matías), los testigos fueron claros, concretos, coherentes, dieron cuenta no sólo de la existencia de la banda de Los Indios sino que de ella hacían parte Germán, Carlos Mario, Fabián, Daniel, Juan Pablo, Jonathan y Santiago, este último condenado ya en virtud de preacuerdo por este mismo despacho por esa conducta delictiva; testigos que fueron contestes en afirmar que la banda Los Indios, estaba integrada en su mayoría por miembros de una misma familia, como en efecto se tiene acreditado en el plenario».

Evidente se aprecia que lo alegado por el casacionista carece de soporte fáctico, como quiera que, se reitera, nunca existió algún tipo de incompatibilidad material entre los distintos acusados, o cuando menos, ello no se reflejó en la posición defensiva adoptada por ellos o la intervención que en su favor adelantaron los profesionales del derecho para tal efecto designados.

Y, si en algún momento se hicieron, por parte de los defensores, manifestaciones expresas referidas al dicho conflicto, ellas se muestran ajenas a lo que el trámite procesal –resumido en la solicitud de pruebas, su práctica y los alegatos- enseña. III. Por otra parte, asegura el censor que en el juicio no se introdujeron, con el testimonio de la señora Flor Ángela Lopera Úsuga, los documentos que fueron descubiertos, solicitados y decretados en la audiencia preparatoria, y además, que el otrora defensor de sus representados asumió una actitud pasiva, lo que a su sentir generó una vulneración del derecho a la defensa técnica de sus defendidos.

Pues bien, ambos temas fueron tratados ampliamente por el ad-quem ¸ manifestando en la sentencia impugnada lo siguiente: « (…) Basta leer el anterior aparte para darse cuenta que contrario a lo afirmado por el Dr. Villegas Cadavid, aunque el anterior defensor fue sustituido en tres sesiones de juicio oral, estuvo tanto de la actuación y ejerció su rol como correspondía; fíjese que presentó teoría del caso – aunque fuera facultativo-, presentó pruebas en orden a desvirtuar las presentadas por la fiscalía, contrainterrogó a los testigos de cargo, a quienes tildó como de referencia, señaló que se trata de desavenencias familiares que no trascienden a la esfera penal, puso en duda la antijuridicidad material de las conductas de extorsión y porte de armas; es más, presentó una coartada precisa para uno de sus representados, cual era que Fabián Aicardo Moná Lopera para la fecha de los hechos se encontraba en la ciudad de Bogotá convaleciente, allegando además algunos documentos con los cuales pretendía acreditar ese hecho.

(…) En igual sentido, tampoco puede cuestionarse la labor del anterior defensor porque haya omitido ingresar la totalidad de las pruebas documentales que fueron decretadas, pues éstas en su mayoría eran denuncias o certificaciones que daban cuenta de los conflictos entre las familias Lopera Úsuga y Rojas, los cuales a la postre quedaron probados mediante la prueba testimonial, por manera que tales documentos se tornaban repetitivos e innecesarios, encontrándose justificado que el defensor declinara de su ingreso.

Si ello es así, no está acreditada la falta de defensa técnica, como se afirma por parte del recurrente, quien se itera, no especificó cuál fue la actuación irregular ni expresó cómo habría variado la decisión de no haberse presentado el supuesto yerro». Los muy precisos argumentos presentados por el ad-quem en la sentencia impugnada, no fueron abordados por el impugnante para hacer ver algún exabrupto que los deslegitime, por lo que ante la ausencia de argumentación encaminada a verificar la existencia de algún tipo de error, la crítica del demandante, a más de desviarse del cargo propuesto, se convierte en un alegato de instancia con el que pretende imponer su particular postura, como si la sede extraordinaria se tratara de una tercera instancia en la que es posible exponer libremente las razones que motivan su desacuerdo con la decisión de los jueces de instancia, o como si fuera un alegato de libre confección. Entonces, tal pedimento resulta alejado de toda lógica casacional, lo que necesariamente conduce a la inadmisión del cargo propuesto y, en general, de toda la demanda, como quiera que la Corte, examinado el trámite procesal y las varias decisiones tomadas en curso del mismo, no advierte violación trascendente de garantías que reclame su intervención oficiosa.

Finalmente, contra la determinación que se adopta procede el mecanismo de insistencia previsto en el inciso segundo del artículo 184 de la Ley 906 de 2004, cuyo trámite a falta de regulación legal es el señalado por la Sala en el auto de diciembre 12 de 2005, radicación 25006. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, RESUELVE INADMITIR la demanda de casación presentada a nombre de Fabián Aicardo Moná Lopera, Carlos Mario Lopera Úsuga, Juan Pablo Arango Lopera, por su defensor.

Contra esta decisión procede la insistencia. Cópiese, notifíquese y devuélvase al Tribunal de origen. Cúmplase. EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO FERNANDO LEÓN BOLAÑOS PALACIOS FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA EYDER PATIÑO CABRERA PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO Nubia Yolanda Nova García Secretaria 11