Segunda instancia. N°48.956 DARLY JENISSES PARRA RENTERÍA JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO Magistrado Ponente AP6982-2016 Radicación N° 48.956 Aprobado acta N° 317 Bogotá, D. C., doce (12) de octubre de dos mil dieciséis (2016). ASUNTO La Sala se pronuncia sobre la apelación interpuesta por el apoderado de Heliodora López Benítez, a quien se conoció la condición de víctima, contra la decisión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Quibdó (Chocó), Sala Única, de precluir la indagación preliminar adelantada a DARLY JENISSES PARRA RENTERÍA por posible prevaricato por omisión, emitida, a instancias del Fiscal Once Delegado, en audiencia celebrada el 1° de septiembre del año en curso.

HECHOS De acuerdo con lo plasmado en la denuncia, formulada el 22 de julio de 2014 por el señor Álvaro Andrés Vargas López, pariente de Heliodora López Benítez, se cumplieron dos años desde que ésta presentara noticia criminal, por falsedad documental, contra Francisco Potes Mosquera sin que la funcionaria encargada del caso (N°2012-00008), es decir, la Fiscal 13 Seccional de Istmina (Chocó), doctora DARLY JENISSES PARRA RENTERÍA, hiciera avances significativos en la averiguación de los acontecimientos.

La denuncia formulada por Heliodora López Benítez fue recibida en el despacho de la Fiscalía 13 Seccional de Istmina, luego de su asignación, el 18 de mayo de 2012. La titular del despacho inició su gestión el 6 de junio de esa anualidad y la continuó con la expedición de sucesivas órdenes a policía judicial, a medida que le eran presentados los correspondientes informes de investigador de campo.

El 12 de junio de 2014 formuló solicitud de preclusión, petición que no se concretó, ante su retiro. El 5 de noviembre de 2015 la doctora PARRA RENTERÍA se declaró impedida, por segunda ocasión. En esta oportunidad dicha manifestación sí le fue aceptada, el 25 de noviembre de 2015, por el Subdirector Seccional de Fiscalías, quien asignó la indagación a la Fiscalía 14 Seccional de Istmina.

SOLICITUD DE PRECLUSIÓN El señor Fiscal Once Delegado ante el Tribunal Superior de Quibdó expuso que, no obstante encontrarse acreditada la calidad de servidora pública de la indiciada y aparecer objetivamente estructurada la conducta prevista por el artículo 414 del Código Penal, ya que se cumplió el plazo previsto por el parágrafo del artículo 175 de la Ley 906 de 2004, modificado por el artículo 48 de la Ley 1453 de 2001, vigente desde el 24 de junio de ese año, sin que la Fiscal 13 Seccional de Istmina, como titular de la acción penal y directora del proceso, formulara imputación, ordenara el archivo o solicitara la preclusión, lo cierto es que el punible endilgado es esencialmente doloso y no era posible inferir que DARLY PARRA RENTERÍA consciente y voluntariamente se hubiera apartado de lo mandado por ley.

Aplicando los criterios del Tribunal Europeo de Derechos Humanos para juzgar el plazo razonable, concepto adoptado por el artículo 8° de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, consideró justificado el tiempo transcurrido, por razón de la complejidad del asunto, la profusa actividad de la víctima, con peticiones y quejas disciplinarias, y la conducta de la funcionaria, quien brindó generosas explicaciones que indican: normalidad en el desempeño de la función, existencia de situaciones administrativas y considerable carga laboral.

Así, contabilizó el total de días hábiles (871), el tiempo cubierto por novedades como licencia de maternidad y vacaciones (273), el empleado en asistir a la celebración de audiencias (268) y concluyó que la indiciada solamente tuvo 330 días hábiles para tramitar efectivamente la indagación, siendo el suyo, además, un despacho mixto, esto es, con procesos de Ley 600 (1 investigación previa y 1 instrucción) y de Ley 906 (84 indagaciones, 1 investigación, 16 juicios).

En esos términos sustentó la causal de preclusión del artículo 332-4 de la Ley 906 de 2004: atipicidad del hecho investigado. PROVIDENCIA IMPUGNADA El Tribunal Superior del Distrito Judicial de Quibdó, Sala Única, luego de escuchar al representante de la víctima, que se opuso al pedimento de la fiscalía, y al defensor, que lo coadyuvó, acogió la solicitud de preclusión, advirtiendo que se refería únicamente al prevaricato por omisión endilgado.

Expuso que la víctima no podía pretender que la fiscal cumpliera su voluntad y que en las actuaciones de la funcionaria no hubo demora injustificada por las diferentes situaciones administrativas que la afectaron, la carga laboral, las responsabilidades del sistema penal acusatorio y las quejas formuladas en su contra. Adujo que si bien objetivamente se configuraba retardo frente a lo dispuesto por el artículo 175 del Código de Procedimiento Penal, el mismo resultaba razonable, dadas las condiciones atrás mencionadas, ya que siempre mantuvo la dinámica y todo obedeció al devenir procesal impuesto por la carga laboral.

En consecuencia, al no advertir los elementos cognoscitivo y volitivo del dolo y al no admitir el delito la modalidad culposa, dispuso la preclusión que le fue solicitada.

FUNDAMENTOS DE LA IMPUGNACIÓN El representante de la víctima precisó que la razón de su inconformidad no radicaba en el retraso del trámite, que, sin inconveniente, podía tener como justificado, sino en que la señora fiscal optó por solicitar preclusión, alegando una supuesta falsedad inocua, pese a que tenía suficientes elementos materiales probatorios para formular imputación. A su juicio, entonces, es “justificable que se demore, pero no que termine con solicitud de preclusión”.

NO RECURRENTES El fiscal acotó que no encontraba en la apelación ningún argumento que controvirtiera la motivación de la decisión judicial impugnada. El defensor manifestó que nada tenía para agregar. CONSIDERACIONES DE LA CORTE 1. De conformidad con el artículo 32-3 de la Ley 906 de 2004, corresponde a esta Sala decidir, pues son de su conocimiento “(…) los recursos de apelación contra los autos y sentencias que profieran en primera instancia los tribunales superiores”. 2.

De acuerdo con el estatuto procesal penal precitado, la apelación contra el auto que rechaza la solicitud de preclusión se surte en el efecto suspensivo (artículo 177-2). Su trámite exige que el recurso sea interpuesto y sustentado en la misma audiencia. Este solo debe ser concedido si fue “debidamente sustentado” (artículo 178). En caso de no cumplirse con esa carga, la consecuencia es que el mismo debe ser declarado desierto (artículo 179 A). 3.

Según lo ha precisado la Corte: (…) resulta evidente la relación de necesidad que se produce entre la providencia impugnada, la sustentación de la apelación y la decisión del funcionario judicial de segunda instancia. Por tanto, providencia apelada y recurso, conforman una tensión que debe resolver el superior. Se trata de una de las manifestaciones más decantadas del principio de contradicción o controversia que rige el proceso penal y que explica el deber legal que tiene el funcionario judicial de integrar a la estructura de su decisión la exposición del punto que se trata y los fundamentos jurídicos de ella.

(CSJ SP 20 jun. 2012, rad. N°37.921). 4. Como los recursos son medios para controvertir las decisiones judiciales con el fin de obtener su revocatoria o modificación, las razones que sirven de sustento al medio de gravamen tienen que estar dirigidas a refutar las que constituyeron el fundamento de la decisión impugnada. Por tanto, sólo si se contraponen unas y otras y los motivos del disenso son adecuadamente desarrollados, de tal forma que no se queden en la mera expresión de un desacuerdo genérico, se forma la tensión aludida en precedencia, que debe ser resuelta por la segunda instancia. 5.

En este caso esa tensión no se formó o constituyó ante la inexistencia de contraposición entre lo considerado por el tribunal y lo argumentado por el representante de la víctima en la sustentación de la apelación, ya que cada uno de esos discursos se refieren a aspectos diferentes. En efecto, mientras que el tribunal se centró, tal como se lo planteó la fiscalía en la solicitud que desató el pronunciamiento, en el vencimiento del término previsto por el parágrafo del artículo 175 de la Ley 906 de 2004, modificado por la Ley 1453 de 2011, sin que se produjera ninguna de las actuaciones que el mismo prevé; en el carácter justificado de ese hecho, ante las diferentes situaciones administrativas y carga laboral que enfrentó la funcionaria denunciada; e, igualmente, en la presencia de los elementos constitutivos del dolo, el representante de la víctima, en cambio, acepta que, en últimas, ello no es motivo de su inconformidad, sino que ésta la genera la preclusión que en determinado momento invocó la Fiscal 13 Seccional de Istmina, que más adelante declinó. En otros términos, la apelación versa sobre un tema que no fue objeto de pronunciamiento por el tribunal y que, por tanto, no sirvió de fundamento a su decisión. 6.

Por consiguiente, considera la Sala que la alzada no fue “debidamente sustentada”, ya que no se encaminó a controvertir la motivación expuesta por el tribunal, sino a introducir planteamientos novedosos, que no fueron materia de su pronunciamiento. Por lo mismo, debe ser declarada desierta, sin que la Corte deba adentrarse en el examen de la decisión de preclusión porque ello equivaldría a proceder como si se tratara del grado jurisdiccional de consulta, que no está previsto en el procedimiento penal de corte acusatorio que rige el presente proceso: La forma como está concebido el recurso, en el marco de una justicia rogada, de partes, regido por los principios de igualdad de armas y de imparcialidad, se impone la necesidad de motivar y sustentar las peticiones que se formulen a los jueces, y entre tales peticiones, los recursos, de otra forma ello implicaría que los jueces debieran examinar todo de manera oficiosa, extralimitando así una competencia, que para el caso de la que deriva de la apelación, debe circunscribirse a lo que es materia del disenso.

(CSJ AP 29 mar. 2012, rad. N° 38.287). En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sala de Casación Penal, RESUELVE Primero: Declarar desierto el recurso de apelación interpuesto por el representante de la víctima contra la decisión de preclusión emitida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Quibdó, Sala Única, en audiencia celebrada el 1° de septiembre del año en curso.

Segundo: Contra la presente providencia únicamente procede reposición. Notifíquese y cúmplase. GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ Presidente JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA EYDER PATIÑO CABRERA PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 10