SEGUNDA INSTANCIA 48115 RICARDO EMIRO GALVIS MANOSALVA FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO Magistrado Ponente AP6980-2016 Radicación No. 48115 Aprobado acta No. 317 Bogotá, D.C., doce (12) de octubre de dos mil dieciséis (2016). VISTOS La Corte se pronuncia sobre el recurso de apelación interpuesto por la defensa del procesado RICARDO EMIRO GALVIS MANOSALVA en contra de la decisión adoptada el 26 de abril de 2016, por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cúcuta en el curso del juicio oral, mediante la cual negó la incorporación de prueba documental al proceso.

HECHOS Señala la acusación que el 2 de diciembre de 2011, RICARDO EMIRO GALVIS MANOSALVA, en su condición de Fiscal Décimo Penal de Circuito Especializado de Cúcuta, a solicitud de la defensa revocó la medida de aseguramiento consistente en detención preventiva en establecimiento carcelario, que el 26 de septiembre impuso a Wuilman Tarazona Pacheco como presunto determinador de los delitos de concierto para delinquir, tortura y homicidio agravado en concurso, sin contar con elementos probatorios que sustentaran la decisión. El 20 de marzo de 2013 la Fiscalía 4 Delegada ante el Tribunal Superior de esa ciudad revocó dicha providencia por estimar que el funcionario desconoció los artículos 328 y 277 de la Ley 600 de 2000, al tiempo que ordenó compulsar copias para la investigación penal y disciplinaria del mismo.

En la indagación adelantada, la Fiscalía 3 Delegada ante el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cúcuta evidenció que las declaraciones de 30 de noviembre de 2011, sustento de la decisión cuestionada, son copias idénticas de entrevistas realizadas el 16 y 18 de noviembre anterior por un funcionario de policía judicial, con excepción de las últimas preguntas.

Por estos hechos la Fiscalía formuló acusación contra GALVIS MANOSALVA como autor de prevaricato por acción y falsedad ideológica en documento público, en concurso material heterogéneo.

ANTECEDENTES RELEVANTES 1. El 22 de enero de 2015 el Fiscal Delegado presentó escrito de acusación[footnoteRef:1] y el 23 de junio siguiente[footnoteRef:2], luego del aplazamiento de la sesión programada[footnoteRef:3], ante el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cúcuta, se cumplió la audiencia de formulación de acusación por tales conductas, en la cual la Fiscalía hizo descubrimiento probatorio. [1: Fl. 13. ] [2: Fl. 81.] [3: Fl. 44.

La diligencia programada para el 12 de marzo de 2015 se suspendió en razón de la recusación del Fiscal Delegado para la causa por parte de la defensa.] 2. El 28 de julio posterior[footnoteRef:4] se celebró la audiencia preparatoria, en la que se decidió sobre las solicitudes probatorias elevadas por las partes, admitiendo el Tribunal la totalidad de las pruebas solicitadas por la Fiscalía y la defensa, advirtiendo que nada dijeron las partes frente al imperativo de incorporar la prueba documental anunciada por la última con un testigo de acreditación que no refirió. [4: Fl. 87.] 3.

En el curso del juicio oral celebrado el 26 de abril del presente año[footnoteRef:5], luego de agotada la práctica de las pruebas decretadas a la fiscalía, la defensa tras presentar documentos públicos –sentencia de 18 de noviembre de 2015 proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cúcuta mediante la cual se absolvió a Wuilmer Tarazona confirmando el fallo de primera instancia que también allegó; sentencia de 14 de enero de 2013 proferida por el Juzgado Segundo Penal del Circuito Especializado Adjunto de Descongestión de Cúcuta en proceso adelantado contra Raimor Eder Hernández Vargas por los delitos de concierto para delinquir agravado y financiación del concierto para delinquir; certificaciones del Fiscal Tercero Delegado ante los Jueces Especializados Grupo de Trabajo para la investigación del delito de Falsos testigos, del Juzgado 1º Penal del circuito con Funciones de Conocimiento y del Grupo de Justicia Transicional- solicitó su introducción directa al juicio, sin acudir al testigo de acreditación. [5: Fl. 129, para la celebración de la audiencia programó el Tribunal el 4 de noviembre de 20l5.

El 19 de noviembre siguiente la Sala se declaró impedida para conocer del proceso.] 4. A esta pretensión se opuso el Fiscal, por cuanto desconoce lo previsto en el artículo 429 de la Ley Procesal Penal, además de que el defensor omitió referenciar su procedencia y autenticidad como lo establece el artículo 277 del mismo Estatuto. De manera subsidiaria solicitó, en el caso de ser admitidos los documentos referidos, no asignarles mérito probatorio acorde con lo dicho por la Corte Suprema de Justicia en sentencia de 21 de febrero de 2007, dentro del radicado 25.920.

El representante de la víctima coadyuvó estas peticiones (record 039, disco III). LA PROVIDENCIA RECURRIDA Con providencia del 26 de abril del año en curso el Tribunal accedió a la pretensión de la Fiscalía por cuanto, indicó, la aducción de documentos públicos al juicio debe realizarse a través de un testigo de acreditación a fin de demostrar su autenticidad, origen, procedencia y permitir a la contraparte su cuestionamiento, sumado a que el defensor relacionó un número mayor de pruebas de las autorizadas en la audiencia preparatoria (record 0.53 disco III) Esta decisión fue objeto de los recursos de ley por parte de la defensa del procesado.

LA IMPUGNACIÓN Adujo el recurrente que la Corte Suprema de Justicia en la interpretación del artículo 433 de la Ley 906 de 2004, ha especificado que los documentos públicos gozan de presunción de autenticidad que solo se puede desvirtuar mediante la tacha, lo cual permite su ingreso directo al juicio. Alegó, que la regla de la mejor evidencia no es absoluta y en el Código de Procedimiento Penal las excepciones están contenidas en el artículo 434, que aplican a los documentos públicos, tal como lo señaló la Corte en sentencia 25920 de 2007.

También importa considerar, agregó el recurrente, la teoría de presunción de autenticidad del documento público que únicamente se elimina con la certificación del funcionario o su testimonio. Asegura en su motivación el defensor, que tratándose de prevaricato, el testigo de acreditación no resulta necesario para presentar los documentos públicos por los cuales se investiga a los servidores del Estado, pues « la presunción de legalidad se hace sobre la autenticidad» de los mismos.

Para finalizar aclaró, en cuanto al número de documentos presentados, que los primeros relacionados son dos sentencias que forman parte de un mismo proceso, el radicado 48383, y de las certificaciones de exclusión se hizo mención como una sola, porque derivan de iguales peticiones. En el traslado a los no recurrentes, el Fiscal Delegado solicitó al Tribunal mantener la decisión y adicionó su argumentación con cita de pronunciamiento de 11 de agosto de 2007, resaltando en relación con el testigo de acreditación que, según lo tiene dicho la Corte, el trato de los documentos oficiales no puede ser diferente, pues aunque gozan de presunción de autenticidad, no están librados de la posibilidad de ser falsificados.

El Tribunal al resolver el recurso de reposición mantuvo la decisión sobre el entendido que el debate presentado refiere a las reglas de incorporación de pruebas en el juicio dentro del contexto del debido proceso, y no a la autenticidad de los documentos públicos, concluyendo que fue incorrecto el procedimiento de incorporación de los escritos aplicado por la defensa en la medida que afecta las garantías fundamentales de la parte acusadora.

El recurrente en la oportunidad que la Sala le concedió para ampliar la sustentación del recurso de alzada, pide a la Corte « evalué el defecto procedimental por exceso ritual manifiesto en violación del principio de legalidad y constitucional », analizado en sentencia C-144 de 2010, expediente 7832, donde adicionalmente se señala el valor que debe atribuirse a los documentos públicos dentro de los principios de la buena fe, presunción de legalidad y autenticidad.

CONSIDERACIONES DE LA SALA La Sala es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto por la defensa de RICARDO EMIRO GALVIS MANOSALVA contra la decisión proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cúcuta del pasado 26 de abril, de conformidad con lo previsto en el artículo 32 numeral 3º de la Ley 906 de 2004, por medio de la cual negó incorporar al juicio documentos públicos presentados directamente por la defensa sin testigo de acreditación. El artículo 337.5.d. de la Ley 906 de 2004 al señalar los requisitos que debe cumplir un escrito de acusación, exige indicar los testigos de acreditación con los cuales se incorporarán los documentos que se pretendan introducir al juicio. « 5.

El descubrimiento de pruebas d ) Los documentos, objetos u otros elementos que quieran aducirse, junto con los respectivos testigos de acreditación.» Así mismo, el artículo 429 del mismo Estatuto, modificado por la Ley 1453 de 2011 artículo 63, que regula la presentación en juicio de los documentos dispone: « Presentación de documentos. El documento podrá presentarse en original, o en copia autenticada, cuando lo primero no fuese posible o causare grave perjuicio a su poseedor.

El documento podrá ser ingresado por uno de los investigadores que participaron en el caso o por el investigador que recolectó o recibió el elemento material probatorio o evidencia física. ( resaltado y subrayado fuera de texto. ) De igual manera, en relación con los documentos públicos, la Corte ha sido reiterativa en señalar la obligación de introducirlos en juicio a través del testigo de acreditación[footnoteRef:6], a pesar de encontrarse dentro de las previsiones del artículo 425 de la Ley 906 de 2004, a efecto de que certifique particularidades relativas a su origen, procedencia y autenticidad. [6: CSJ SP de 21 de febr. de 2007, rad. 25920;

SP de 21 de octubre de 2009, rad. 31001.] Así lo recordó en auto AP1644 de 2 de abril de 2014, radicado 43162 en el que expresó: «.., de tiempo atrás las decisiones de esta Corporación sobre el tema reconocían la necesidad de que el documento que se pretendiera aducir en juicio, lo fuera a través de un testigo de acreditación que debía declarar sobre dónde y cómo lo obtuvo, quién lo suscribe, si es original o copia y los datos generales relativos a su contenido, a fin de acreditar aspectos que permitan determinar su autenticidad y pertinencia.» (…) Al testigo de acreditación, se le ha definido como fuente indirecta del conocimiento de los hechos[footnoteRef:7] y como la persona que recopila, asegura y custodia la evidencia y documentos, que por cuyo medio se pretende ingresar al juicio, en orden a establecer la confiabilidad y validez del documento ingresado a través de su testimonio. [7: Csj sentencia de 9 de mayo de 2009 casación 35595. ‘] Es claro, entonces, que los documentos por sí solos no pueden ingresar al juicio, en tanto en el sistema penal acusatorio se impone que sean acopiados al conjunto probatorio a través de un testigo de acreditación, sujeto a confrontación y contradicción. La actuación probatoria en el sistema penal acusatorio está regida por reglas precisas que imponen a las partes ineludibles deberes sin los cuales no es posible acreditar los hechos y circunstancias de su interés. Es así, se debe descubrir conjuntamente todo elemento probatorio previamente a solicitar su aducción o práctica y, frente a esto último, también se tiene que satisfacer los precisos requerimientos señalados en la ley Entratándose de documentos, su incorporación debe efectuarse mediante un testigo de acreditación según lo dispone inequívocamente la normatividad procesal en cita, como parte del debido proceso.

La Ley es explícita al respecto y la jurisprudencia de esta Sala corrobora este mandato, en los siguientes términos (única instancia 36748, 17 de septiembre de 2012): En ese propósito, lo primero que debe advertirse es que en la sistemática de la Ley 906 de 2004, la prueba documental está necesariamente ligada al testigo de acreditación, pues a través de éste es que aquella se incorpora al juicio, “…quien se encargará de afirmar en la audiencia pública que un documento es lo que la parte dice que es.

En ese entendimiento, el testigo de acreditación tendrá que ser interrogado por la parte que pretende introducir la prueba documental, respecto de la información mínima que permita concluir que se trata de un medio de convicción admisible en el juicio, esto es, dónde y cómo se obtuvo, quién lo suscribe, a efectos de establecer su autenticidad o si la misma debe presumirse por tratarse de uno de aquellos documentos relacionados en el artículo 425 del C.P.P (informaciones de prensa, documentos notariales, títulos valores, etc), si es el original o una copia y la presentación general sobre los datos contenidos en el documento, esto último, con miras a establecer si el juicio de pertinencia realizado al momento de autorizar el medio de convicción, corresponde efectivamente con el tema de la prueba (hecho que es necesario acreditar) y si éste a su vez guarda relación con el contenido del documento, pues de lo contrario no podrá admitirse su incorporación al debate público.

En ese orden, aunque es cierto que la ley presume la autenticidad de los documentos públicos siempre que concurran los supuestos previstos en el artículo 425 en mención, para ser admitidos como elemento material probatorio además de acreditarse la pertinencia y conducencia de los mismos, deben incorporarse por intermedio de un testigo de acreditación a fin de que se posibilite su controversia, tal como lo señaló la Corte en auto AP 5233 de 3 de septiembre de 2014, radicado 41908.

En suma, la aducción al juicio de documentos, cualquiera sea su naturaleza, está condicionada a que su incorporación sea realizada con estricto apego a las reglas y procedimientos previstos en la ley, esto es, a través de un testigo de acreditación. Del caso concreto En el presente evento, de conformidad con los registros correspondientes a la audiencia preparatoria, la defensa al hacer el descubrimiento probatorio y las solicitudes en ese sentido anunció la pretensión de introducir al juicio diferentes documentos sin acudir a ningún testigo, petición que fue aceptada por el Tribunal al decretar la prueba, en razón de que la Fiscalía no se contrapuso a esa demanda probatoria.

Fue así como en la audiencia de juicio oral el defensor presentó los documentos de manera directa, a cuya incorporación ahí si se opuso el representante de la Fiscalía por no realizarse a través del testigo de acreditación, opugnación que acogió ese Cuerpo Colegiado en decisión que fue impugnada por la defensa y que ahora se resuelve en esta Corte.

Para abordar el estudio resulta oportuno recordar, que el ejercicio del derecho a controvertir las pretensiones probatorias de la contraparte se hace eficaz en la audiencia preparatoria cuando el funcionario judicial determina de manera precisa aquello que va a ser objeto de conocimiento en el juicio oral, mediante el proferimiento de un auto de decreto de pruebas, en el que determine cuáles de los medios que pretenden introducir las partes e intervinientes procesales al debate oral son admitidos, cuáles rechazados y excluidos y los fundamentos de su decisión. Lo anterior con el propósito que el debate acerca de las pruebas que serán incorporadas quede zanjado en la audiencia preparatoria y, en la audiencia de juicio oral simplemente se lleve a cabo su práctica, tal como lo tiene dicho esta Corporación: « Así, la concentración supone la continuidad y fluidez de la audiencia, y esto a su vez implica que las pruebas se practiquen en bloque, para lo cual es imprescindible que se excluya de la audiencia pública cualquier controversia que interfiera con tales propósitos.

Por tanto, al inicio del debate probatorio ya debe estar superada cualquier discusión en torno de su práctica, precisamente para ello se diseñó la audiencia preparatoria, escenario en que se resuelven todos los debates vinculados con dicha temática, a través de un auto que habrá de contener la clase de prueba a practicarse en el juicio, la forma de su incorporación, el orden de su presentación, aquello que se excluye del debate, etcétera; proveído susceptible de los recursos correspondientes, pero una vez en firme, deja zanjada toda la discusión al respecto»[footnoteRef:8]. [8: CSJ, AP 2421-2014, radicado 43481.] De la reseña efectuada con antelación se evidencia que el Tribunal decretó en favor de la defensa, mediante un pronunciamiento preciso y expreso, la introducción de documentos en la forma como aquella lo postuló, pese a advertir del imperativo legal de hacerlo a través de un testigo de acreditación, decisión ésta que quedó en firme sin ser objeto de oposición por alguno de los intervinientes.

De manera que tal determinación no era pasible de cuestionamiento o de modificación en la audiencia de juicio oral, puesto que esa situación fue tema de análisis y definición en la vista preparatoria, en la cual el Tribunal de forma clara, precisa e inequívoca determinó aquello que iba a ser de conocimiento en el juicio oral, mediante el proferimiento de un auto interlocutorio de decreto de pruebas, que posibilitaba su contradicción; y, por tanto, obligaban al juez colegiado, las partes y los demás intervinientes.

Y si bien es cierto por regla general los documentos deben aducirse al juicio a través de testigo de acreditación, la petición de la defensa que implicaba introducción de documentos directamente, no fue objeto de oposición ni rechazo por los demás intervinientes, de suerte que al ser decretada en esas condiciones, sin que la Fiscalía o algún otro interviniente hiciera reparo alguno, debe entenderse su conformidad, razón por la cual la objeción que presenta la Fiscalía al momento de su práctica deviene extemporánea, pues culminada la audiencia preparatoria precluyó la oportunidad para impugnar tal determinación. Por tanto, llegada la audiencia de juicio oral el Tribunal no podía negarse a practicar la prueba documental en la forma como fue autorizada en tal decreto probatorio.

En ese orden la Sala revocará la decisión de juez de primera instancia mediante la cual negó la incorporación en el juicio de los documentos aducidos por la defensa, puesto que la orden y decreto de pruebas efectuado en la audiencia preparatoria no es susceptible de recursos, ni de modificación. En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, RESUELVE REVOCAR la decisión impugnada.

En consecuencia ordenar que se incorporen los documentos en cuestión conforme se autorizó en la audiencia preparatoria. Contra esta decisión no procede recurso alguno. Notifíquese y cúmplase. GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA EYDER PATIÑO CABRERA PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA SECRETARIA 1 2