CUI 11 001 60 00055 2011 00249 01 Casación n.° 63036 Enrique Garzón Murcia FABIO OSPITIA GARZÓN Magistrado ponente AP697-2023 Radicación No. 63036 Acta No. 043 Bogotá D. C., ocho (08) de marzo de dos mil veintitrés (2023). I. VISTOS La Corte se pronuncia sobre la admisión de la demanda de casación presentada por la defensa de Enrique Garzón Murcia contra la sentencia proferida el 12 de noviembre de 2021 por la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, que confirmó la condenatoria emitida el 26 de febrero de 2015 por el Juzgado Veintiuno Penal del Circuito con Función de Conocimiento del mismo Distrito Judicial, trámite adelantado por el punible de actos sexuales con menor de catorce años agravados, en concurso homogéneo.

II.

ANTECEDENTES 2. Fácticos En el año 2010, en la casa de habitación ubicada en la calle 163 No. 1A–65 de la ciudad de Bogotá, Enrique Garzón Murcia en varias ocasiones exhibió «videos para adultos», realizó tocamientos libidinosos a la menor de edad D.D.V.C. en el «tronco», las piernas y la «cola» y rozó con su miembro viril su zona vaginal y anal.

La víctima es sobrina de su esposa, tenía para ese momento 6 años de edad y residía en el mismo inmueble. 2. Procesales El 13 de diciembre de 2011, ante el Juzgado Cincuenta Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Bogotá, la fiscalía formuló imputación en contra de Enrique Garzón Murcia, como autor del concurso delictual homogéneo de actos sexuales con menor de catorce años agravados (artículos 209 y 211 numeral 2° del Código Penal).

El imputado no aceptó cargos. El ente instructor no solicitó la imposición de medidas de aseguramiento[footnoteRef:1]. [1: Cfr. Folio 210, Archivo Digital [en adelante A.D.] denominado Primera Instancia_Cuaderno Principal 1_Cuaderno_2023040400868 ] Radicado el escrito de acusación[footnoteRef:2] por idéntica ilicitud, el diligenciamiento fue asumido por el Juzgado Veintiuno Penal del Circuito con Función de Conocimiento de Bogotá, despacho judicial que el 27 de febrero de 2012[footnoteRef:3] agotó su verbalización y la audiencia preparatoria el 5 de septiembre siguiente[footnoteRef:4]. [2: Cfr. Folios 205 a 208, ib. ] [3: Cfr. Folios 198 y 199, ib. ] [4: Cfr. Folios 170 a 174, ib. ] El juicio oral se desarrolló en sesiones de 2 de diciembre de 2013[footnoteRef:5]; y, 25 de febrero[footnoteRef:6], 30 de abril[footnoteRef:7] y 18 de junio[footnoteRef:8] de 2014.

En esta última fecha el juez anunció sentido de fallo condenatorio. [5: Cfr. Folios 120 y 121, ib. ] [6: Cfr. Folios 97 y 98, ib. ] [7: Cfr. Folios 63 y 64, ib. ] [8: Cfr. Folios 56 y 57, ib. ] El 26 de febrero de 2015 se emitió la sentencia[footnoteRef:9], por medio de la cual la judicatura condenó a Enrique Garzón Murcia como autor de la infracción delictiva acusada en concurso y le impuso las penas de 168 meses de prisión e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo lapso.

Negó cualquier mecanismo sustitutivo de la pena privativa de la libertad y ordenó su captura una vez en firme la condena. [9: Cfr. Folios 10 a 32, ib. ] Apelada la sentencia por la defensa técnica, la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá la confirmó integralmente a través de fallo de fecha 12 de noviembre de 2021[footnoteRef:10], providencia que es recurrida en casación[footnoteRef:11] por el mismo sujeto procesal. [10: Cfr. Folios 5 a 27, A.D. Segunda Instancia_Cuaderno Principal 1_Cuaderno_2023040644604 ] [11: Cfr. Folios 47 a 60, ib. ] III.

LA DEMANDA Con fundamento en la causal tercera de casación, plantea un cargo único por error de hecho por falso juicio de identidad en la apreciación de los testimonios de la víctima D.D.V.C. y de la psicóloga Sonia Esperanza Mercado Arregocés, quien realizó evaluación psicológica a la niña, así como del dictamen médico legal practicado a la agraviada por la perito forense Alma Esther Fernández Iguarán. Argumenta que D.D.V.C., primero ante la mencionada psicóloga y luego en el juicio oral, señaló a Enrique Garzón Murcia de haberla accedido carnalmente vía vaginal y anal.

No obstante, las instancias tergiversaron su dicho «para indicar que lo que quiso decir la menor era que había sido v[í]ctima de un acto sexual y no de un acceso, y de esta manera logran acomodar el dictamen sexológico de medicina legal a una conducta diversa de la relatada por la menor». El informe médico legal sexológico enseña que la menor de edad no presentaba lesiones externas o de violencia en la región genital o anal, tenía himen anular íntegro y esfínter anal normotónico, lo cual no confirmaba ni descartaba la manipulación sexual, tocamientos, masturbaciones o actos pornográficos, toda vez que éstos no dejan huella física, menos cuando ha pasado un considerable lapso desde su ejecución. Explica que, en contravía de lo que exhibe el anterior informe técnico, la niña señaló que en tres ocasiones fue accedida carnalmente por el acusado, razón para entender que faltó a la verdad, pero al dictamen sexológico «se lo pone a producir unos efectos diferentes, con un análisis que busca a todas luces perjudicar al procesado, sino hay acceso, hay actos sexuales, pero debe ser condenado, parece ser la consigna».

Agrega que, aun cuando el Tribunal reconoció vacíos y contradicciones en el dicho de la afectada, la solución fue darle una connotación diferente (distorsión o tergiversación) para arribar a la conclusión que hubo un acto sexual, contrario a lo que enseñaba el informe técnico médico legal, variando su contenido objetivo. Cuestiona que, si no se presentó el acceso carnal en las oportunidades relatadas por la víctima, los actos debieron producirse en los eventos que la niña refirió que Enrique Garzón Murcia le tocaba la cara y las piernas, comportamiento insuficiente para tipificar el delito de acto sexual abusivo por el que se condenó. Solicita a la Sala «se corrija la tergiversada interpretación que el [j]uzgador otorgó a los medios probatorios analizados, en el sentido de reconocer que ciertamente tanto en el dicho de la menor como en la valoración psicológica existe claridad en referir y denunciar un delito de acceso carnal cometido en tres ocasiones por el procesado», comportamientos desestimados por un profesional de medicina legal, «por ende el relato de la menor pierde contundencia» y no desvirtúa la presunción de inocencia del acusado, lo cual viabiliza el proferimiento de un fallo absolutorio a su favor, razón suficiente para casar la sentencia de segunda instancia. IV.

CONSIDERACIONES 4.1 La Sala inadmitirá la demanda bajo examen, por no reunir los requisitos mínimos de orden formal necesarios para su estudio de fondo, ni satisfacer los presupuestos básicos de orden sustancial para la realización de los fines del recurso. 4.2 El libelo casacional debe ser elaborado con respeto de las formalidades lógico–jurídicas previstas en la ley, según la causal seleccionada de entre las establecidas en el precepto 181 del Código de Procedimiento Penal de 2004, toda vez que lo pretendido con este mecanismo es desvirtuar la doble presunción de acierto y legalidad que cobija el fallo de segundo grado.

Dado el carácter extraordinario de este medio de impugnación, la demanda ha de cumplir unos requisitos mínimos de fundamentación, en el marco de la lógica que es propia de cada causal, entre los que se cuenta demostrar que la casación que se intenta es necesaria para la realización de uno cualquiera de los fines del recurso (artículo 180 ibidem ), y satisfacer los requerimientos normativos del precepto 184 ejusdem.

De acuerdo con ellos, al demandante, además de acreditar la necesidad de intervención de la Corte en el caso concreto, le corresponde justificar que le asiste interés jurídico para recurrir, identificar la causal de casación invocada, desarrollar los cargos con apego a la lógica que la define y a los principios de prioridad, precisión, claridad, crítica vinculada, razón suficiente, no contradicción, autonomía, corrección material y trascendencia. El escrito que se examina no satisface estos presupuestos metodológicos.

El recurrente no cumple el imperativo de justificar un cargo atendible en sede extraordinaria, lo cual determina la inadmisión del libelo, conforme lo prevé el segundo inciso del canon 184 de la Ley 906 de 2004. Estas las razones: 4.3 El error de hecho por falso juicio de identidad se presenta cuando el fallador, al apreciar el contenido material de la prueba, lo altera, poniéndole a decir lo que no dice, error al que de ordinario se llega porque se adicionan afirmaciones o negaciones que no contiene, o se cercenan apartes sustanciales de su contenido, o se distorsiona su literalidad.

La forma de acreditar este yerro es elemental. Se trata, como ya lo ha explicado la Corporación, de realizar un ejercicio de confrontación, en el que, de una parte, se reproduce lo que textualmente la prueba expresa, y de otra, se muestra lo que el juzgador afirma que ella dice, con el fin de evidenciar que entre una y otra no existe identidad, y que el fallo le puso a decir «más de lo que su texto reza, menos de lo que su contenido encierra, o algo totalmente distinto de aquello que en realidad expresa» ( Cfr. CSJ AP, 7 oct. 1997, rad. 10115).

Es importante señalar que este error es objetivo contemplativo y, por tanto, ninguna relación guarda con los que se presentan en el proceso de apreciación del mérito de las pruebas, o en la construcción de las inferencias lógicas probatorias, que son de naturaleza eminentemente valorativa, cuya alegación en casación debe orientarse por la vía del error de hecho por falso raciocinio. 4.4 En el asunto de la especie, el recurrente sostiene que los juzgadores distorsionaron o tergiversaron lo declarado por la víctima D.D.V.C. y por la psicóloga Sonia Esperanza Mercado Arregocés, quien realizó evaluación psicológica a la menor, así como del dictamen médico legal practicado a la agraviada por la perito forense Alma Esther Fernández Iguarán. No obstante, la demanda no se ocupó de delimitar lo que las pruebas indebidamente apreciadas dicen y lo que el juzgador supuestamente les puso a decir a ellas, con el fin de mostrar cuál fue el contenido adicionado, cercenado o mutado que incidió en el sentido de la decisión. Para la Sala, resulta imperioso traer a colación lo que el a quo expresó en relación con la declaración rendida por la niña en la vista pública[footnoteRef:12]: [12: Cfr. Folio 16, A.D. Primera Instancia_Cuaderno Principal 1_Cuaderno_2023040400868 ] [p]ara los años 2010 y 2011 residía en la casa de su abuela, en compañía de sus padres, hermanos, tías, primos y ENRIQUE GARZÓN MURCIA para ese entonces, compañero sentimental de su tía Olga Verdugo Intencipa.

Como consecuencia de esa convivencia, el aquí acusado inició el despliegue de múltiples comportamientos eróticos que le parecieron extraños a D.D.V.C, pues cada vez que se encontraban solos, éste le tocaba las piernas, cara, pecho con las manos y le “metía” (Sic) el pene en la vagina y cola. Tales actos libidinosos fueron realizados por el acusado en tres oportunidades, una en la pieza de su prima [J] cuando su tía se fue a llevar a [J] al colegio la menor se encontraba tendiendo la cama momento que aprovechó Enrique Garzón para mostrarle videos para adultos “y me hizo el amor”, (la menor se frota las manos, las sacude, se tapa la cara, se queda callada) y continúa diciendo que estaban los dos solos y Enrique le bajó los pantalones, le tocó la cara, las piernas y las rodillas, a la vez que se reía y en ese momento llegó su progenitora a llamarla y él le dijo que no contara.

Otra vez en la pieza del acusado y en la terraza de la casa de Carolina dice la menor que Enrique fue a colgar una ropa y le bajó el pantalón y abusó de ella, cuando se le pregunta sobre detalles de lo ocurrido dice que siente algo que no la deja hablar esconde su rostro entre sus manos y llora, por lo que debió hacerse un receso para que la psicóloga la tranquilice y agrega que los tocamientos de parte del acusado han sido con la mano y con el pene en la cola.

Frente al dicho de la menor de edad, analizado en conjunto con el informe médico legal sexológico, el mismo juzgador explicó[footnoteRef:13]: [13: Cfr. Folio 16, A.D. Primera Instancia_Cuaderno Principal 1_Cuaderno_2023040400868 ] [n]o porque el [informe] médico sexológico… haya relatado que la menor DDVC presenta región genital y anal sin lesiones, himen anular [í]ntegro, esfínter anal norm[o]t[ó]nico, lo cual indica que no ha sido desflorada debe restarse credibilidad al dicho de la ofendida, pues no se puede perder de vista que la acusación fiscal siempre ha hecho referencia a la existencia del delito de actos sexuales con menor de 14 años, los que por evidentes razones no dejan huella física visible, mucho menos cuando ha transcurrido tanto tiempo desde ese suceso delictivo.

Y es que no podía ser otra la acusación, pues si bien la menor de edad refirió que le había “hecho el amor” y que “le metió el pene en la vagina y en la cola” (Sic), lo cierto es que en las narraciones efectuadas ante la sicóloga, así como las aportadas en la audiencia de juicio oral, siempre manifestó que el acusado le cogía la cara, el tronco, las piernas y con las manos y con el pene le tocó la cola, es decir, la infante no hizo alusión a una penetración, sino a unos tocamientos libidinosos, razón por la cual, incurre en error el defensor técnico cuando advierte que la ciencia médica ha desvirtuado el dicho de la ofendida y su progenitora, pues el resultado del examen sexológico aportado por fiscalía presenta la fortaleza necesaria para confirmar la acusación. Ahora bien, para no dejar lugar a la especulación debe advertirse que a una menor de siete años, como DDVC, no se le puede exigir que manifieste de manera certera y convincente si ha sido víctima de una penetración sexual, pues su inexperiencia en temas sexuales le impide ofrecer una declaración en tal sentido.

Por su parte el Tribunal, una vez aclaró que para proferir condena en contra de Enrique Garzón Murcia no se considerarían las versiones dadas por D.D.V.C. por fuera del juicio oral y que la referencia a las labores ejecutadas por las profesionales Alma Esther Fernández Iguarán y Sonia Esperanza Mercado Arregocés, recaerían «únicamente en los aspectos diferentes de los relatos de la ofendida contenidos en ellas», precisó[footnoteRef:14]: [14: Cfr. Folios 13, 14, 15 y 24, A.D. Segunda Instancia_Cuaderno Principal 1_Cuaderno_2023040644604.

Páginas 9, 10, 11, 20 y del fallo de segundo grado.] [D.D.V.C.] [a]seguró que, una vez en la pieza de su prima [J], éste [se refiere al acusado] le mostró unos «videos para grandes». En otra ocasión, en otra pieza de la misma casa, también se dieron ese tipo de actos. Agregó que nunca vio alguna parte del cuerpo del enjuiciado, pero que éste la tocaba a ella con las manos y con el pene, en una oportunidad le palpó su «cola», que eso sucedió en su casa y en una terraza de una amiga de su tía y su mamá, en donde una vez el acriminando fue a extender la ropa, le bajó el pantalón y «le hizo el amor».

Describió que un abuso es cuando un hombre o cualquier persona coge a alguien por la fuerza, empieza a desnudarla y pasa lo que le pasó a ella, que «le hizo el amor», le bajó los pantalones hasta la rodilla, sacó su parte íntima y le «hizo eso», le tocó la cara, por arriba de sus piernas y el tronco, que se reía y le decía que no le contara a nadie.

Durante la diligencia, la niña describió que sentía algo que no la dejaba hablar, estalló en llanto y tuvo que hacerse un receso para que se tranquilizara. (…) 9. - Sonia Esperanza Mercado Arregocés, sargento y psicóloga de la Policía Nacional, expresó que entrevistó a la víctima, tras autorización de la madre, dentro de la cual utilizó el protocolo SATAC, la entrevista cognitiva y la técnica CBCA, lo cual quedó registrado en el CD que contiene la diligencia. (…) Aseveró que la narración fue coherente, con sucesos concatenados, concordantes con la realidad, ya que se expresó de forma clara, espontánea y detallada, pudo concluir la probabilidad de ocurrencia de los hechos y sugirió terapia psicológica.

Ante una pregunta del defensor, explicó que, para un niño de siete años, como sucede en el presente caso, es muy difícil reconocer la diferencia entre meter o rozar con los genitales y, en ocasiones, la expresión «me metió el pene» no necesariamente implica introducción del miembro. (…) 19. - El que no se encontraran lesiones de ningún tipo durante la elaboración del dictamen médicolegal, no descarta la declaración de responsabilidad, porque, basta recordar, como lo determinó la profesional encargada, que dichos actos no dejan huella o, por el paso del tiempo, desaparecen, lo cual no desvirtúa el dicho de DDVC, que, se insiste, se direcciona a unos actos abusivos, no a un acceso carnal.

No se entiende, entonces, en qué radica el yerro propuesto por el casacionista, cuando claramente los juzgadores reprodujeron lo atestado por la víctima y lo explicado por las galenas frente a lo percibido directamente por ellas, sin que desfiguraran el estricto sentido objetivo de la prueba testimonial y pericial. Esta falencia de tipo formal que se desprende del cargo bajo examen, resulta de suyo suficiente para su inadmisión, toda vez que el recurrente no identificó, en concreto, cuáles fueron los apartes de las pruebas distorsionados o tergiversados por las instancias.

Pero lo más trascendente y que apuntala la inadmisión, radica en que el demandante, al referirse a la prueba presuntamente alterada, termina por formular su propia opinión de ella, contexto en el que cuestiona de forma libre y a la manera de alegato de instancia las conclusiones a las que arribaron los falladores. Así se advierte cuando el recurrente se limita a asumir en su literalidad la expresión «meter», utilizada por la menor de edad, y asociarla al concepto jurídico de acceso carnal contemplado en el artículo 212 del Código Penal (penetración del miembro viril por vía anal o vaginal), sin reparar que todo el contexto relatado por D.D.V.C. daba a entender que, además de manosearla, el acusado rozó con su miembro viril la zona genital y anal de la niña, lo que para ella significó «hacer el amor».

De ahí que, desde el juicio de imputación, la fiscalía subsumió con acierto la conducta cometida por Enrique Garzón Murcia en la hipótesis prevista en el canon 209 ejusdem –actos sexuales con menor de catorce años–, infracción delictiva que halló cabal acreditación en las instancias, sin que se avizore error alguno en este juicio de tipicidad.

Adicionalmente a esto, como ya se anotó, el recurrente no acredita de qué manera se distorsionó el sentido objetivo de la prueba testimonial y pericial, pretensión que imponía confrontar su texto literal con la lectura dada por el ad quem, a efectos de mostrar su falta de correspondencia, de modo que el dato objetivo revelado por la prueba se mostrara alterado, como se denunció. Es importante insistir que este error es de carácter eminentemente objetivo, razón por la cual su marco conceptual no puede asimilarse o confundirse con los cuestionamientos o críticas que puedan derivarse del juicio de valor probatorio realizado por los juzgadores de instancia. Una polémica de esta índole encuentra su senda adecuada de controversia a través del falso raciocinio, si el ejercicio valorativo realizado conculca los parámetros de la sana crítica, evento que la Sala no advierte en el caso concreto y tampoco fue propuesto en la demanda.

El impugnante desvía la correcta postulación, al empeñarse en enfrentar su propio criterio de valoración al del juzgador, aguardando a que sean sus deducciones sobre la aptitud probatoria de los medios de convicción las que se prefieran, en abierto desconocimiento de la naturaleza del recurso de casación, en cuya sede se enjuicia la legalidad del fallo y no los criterios de apreciación. En un enfrentamiento de esta naturaleza, la pretensión del libelista debe ceder a las conclusiones del fallo de segunda instancia, ante la doble presunción de acierto y legalidad que lo ampara, producto de un ponderado análisis del conjunto probatorio, cuya corrección el censor no logra desvirtuar. 4.5 Por las razones expuestas, la Sala inadmitirá la demanda estudiada y ordenará la devolución del proceso al Tribunal de origen, no advirtiendo violaciones a garantías fundamentales que esté en el deber de proteger de manera oficiosa. 4.6 Resta señalar que, al amparo del inciso segundo del artículo 184 de la Ley 906 de 2004, cuando la Corte decide no dar curso a una demanda de casación, es procedente la insistencia, cuyas reglas, en ausencia de disposición legal, fueron definidas por la Sala desde el auto CSJ AP, 12 dic. 2005, rad. 24322 y precisadas en CSJ AP3481–2014, 25 jun. 2014, rad. 42597.

En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia,

RESUELVE

PRIMERO: Inadmitir la demanda de casación presentada por la defensa de Enrique Garzón Murcia.

SEGUNDO: Advertir que contra la anterior determinación procede el mecanismo de insistencia, de conformidad con lo dispuesto en el inciso segundo del artículo 184 de la Ley 906 de 2004 y en los términos definidos por la jurisprudencia de la Sala. Notifíquese, cúmplase y devuélvase al Tribunal de origen. HUGO QUINTERO BERNATE Presidente JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA MYRIAM ÁVILA ROLDÁN FERNANDO LEÓN BOLAÑOS PALACIOS GERSON CHAVERRA CASTRO DIEGO EUGENIO CORREDOR BELTRÁN LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA FABIO OSPITIA GARZÓN NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 7 2