Casación Sistema Acusatorio No. 50.407 Julio César Zapata Zapata JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA Magistrado ponente AP697-2019 Radicación N° 50407. Aprobado acta No. 52. Bogotá, D.C., veintisiete (27) de febrero de dos mil diecinueve (2019). V I S T O S 1. Se decide sobre la admisión de la demanda de casación presentada por el defensor de JULIO CÉSAR ZAPATA ZAPATA, contra la sentencia de segunda instancia proferida por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 9 de marzo de 2017, mediante la cual confirmó la emitida por el Juzgado Tercero Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de esta ciudad, que decidió condenarlo como autor de los delitos de estafa agravada tentada, en concurso heterogéneo y sucesivo, y estafa agravada consumada.

H E C H O S 2. Se relacionaron en la sentencia de segunda instancia de la siguiente manera: 2. Se acusó a JULIO CESAR ZAPATA ZAPATA como líder de una organización criminal que entre los años 2012 a 2014 participó en la adulteración y elaboración de conceptos médicos de miembros activos y retirados del Ejército Nacional, los cuales eran presentados ante las Juntas Médico Laborales para obtener un alto porcentaje en la disminución de la capacidad médica laboral y lograr una indemnización o pensión en forma ilícita.

Aludió la FGN que su radio de acción eran las ciudades de Bogotá, Neiva y Medellín. 2.1. Se destacó la participación de ZAPATA ZAPATA en la obtención fraudulenta de actas de junta médica y conceptos de LUIS OLMEDO MELLIZO BOLAÑOS, LIBARDO AVILÁN TORRES, DIANA ESPERANZA GONZÁLEZ FLECHAS, JHON ALEXANDER GIL LEÓN, JHON HARVIN HERNÁNDEZ GARCÍA y WILLIAM JIMÉNEZ BAEZ, documentos que allegaron a las Direcciones de Prestaciones Sociales y Sanidad del Ejército Nacional pero que no fueron objeto de pago al detectarse que eran espurios. 2.2.

Igualmente, lo acusó por su participación en los conceptos médicos emitidos a favor de OSCAR JAVIER CAMACHO QUEVEDO que contenían información falsa que llevó a que la Dirección de Prestaciones Sociales del Ejército expidiera la Resolución de pago de indemnización 162725 de 10 de septiembre de 2013, a través de la cual se reconoció la suma de $79.394.453 por pérdida de la capacidad laboral de 86.76% y pensión de invalidez que asciende a la suma de $31.084.968.

ACTUACIÓN PROCESAL 3. El 1 de abril de 2016, ante el Juzgado 67 Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Bogotá, se celebró audiencia concentrada, en la que (i) se impartió legalidad a la captura de JULIO CÉSAR ZAPATA ZAPATA, (ii) le fue formulada imputación por los delitos de fraude procesal, concierto para delinquir agravado, prevaricato por acción, falsedad ideológica en documento público agravado, falsedad material en documento público agravado, estafa agravada tentada, y estafa consumada; al paso que (iii) fue afectado con medida de aseguramiento restrictiva de la libertad en establecimiento de reclusión. 3.1.

Respecto de la formulación de imputación, el señor ZAPATA ZAPATA aceptó cargos únicamente por los delitos de estafa. 4. La fiscalía presentó escrito de acusación con allanamiento a cargos el 14 de junio de 2016; y en sesiones de 30 de septiembre de 2016 y 20 de enero de 2017, el Juzgado Tercero Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Bogotá, llevó a cabo audiencia de individualización de pena y lectura de fallo, oportunidad en la que la defensa esbozó la retractación al allanamiento parcial de cargos del implicado por trasgresión del derecho al debido proceso, al padecer éste de « stress postraumático con conductas psicóticas », solicitud que fue rechazada de plano por el juzgador. 5.

Seguidamente, el A quo resolvió declarar a JULIO CÉSAR ZAPATA ZAPATA autor responsable del delito de estafa agravada, en modalidad tentada y consumada, en concurso homogéneo y sucesivo, e imponerle la pena principal de 51 meses de prisión y multa de 220.9 s.m.m.l.v.; y la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por igual término al de la privativa de la libertad, al paso que le negó la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria. 6.

Al desatar el recurso de apelación interpuesto por el defensor de ZAPATA ZAPATA, la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, mediante proveído de 9 de marzo de 2017, confirmó integralmente la sentencia recurrida. 7. La defensa solicitó aclaración o adición del fallo emitido, en punto a la retractación del condenado, petición despachada desfavorablemente por el Tribunal, mediante auto de 27 de marzo de 2017.

LA DEMANDA Cargo principal (Nulidad) 8. Con sustento en la causal segunda del artículo 181 de la Ley 906 de 2004, el demandante acusa las sentencias de primero y segundo grados de lesionar los derechos fundamentales al debido proceso y defensa, por ausencia de motivación, pues, los juzgadores se abstuvieron de abordar todas las peticiones que fueron elevadas en la audiencia de verificación de allanamiento a cargos, concretamente, en relación con la retractación a la aceptación de responsabilidad penal. 8.1.

Por lo tanto, ante la ausencia de motivación del fallo, la única vía plausible de solución es la nulidad de la actuación. Para fortalecer la sustentación del presunto yerro, translitera jurisprudencia de la Sala de Casación Penal y de la Corte Constitucional, en relación con la debida fundamentación de las decisiones judiciales. 8.2. Respecto de la trascendencia del error, considera que la equivocación de los juzgadores es de carácter sustancial y, por lo tanto, de haberse observado la estructura del procedimiento, otro sería el sentido de la decisión. 8.3.

Y, en acápite que el censor rotuló como « DEMOSTRACIÓN DEL CARGO», anotó que: « El sentenciador A Quo y Ad Quem, tiene como hecho probado que el fallo de instancias fue motivado, que se cumplió con los requisitos que la ley impone a los jueces para manufacturar la plana de la sentencia, que en nada afectaría el omitir pronunciarse sobre todo lo solicitado por la defensa, y decidió el primero fallar y el segundo confirmar indebidamente.». 9.

Con base en la anterior argumentación, peticiona se case el fallo censurado y se decrete la nulidad de la actuación a partir la sentencia de primera instancia, inclusive. Cargo segundo – subsidiario (Violación directa de la ley sustancial) 10. Presentado por el censor como error de selección o aplicación indebida, al amparo del artículo 181, numeral 1°, de la Ley 906 de 2004, censura las sentencias de inaplicar el parágrafo del artículo 293 ibídem, modificado por el artículo 69 de la Ley 1453 de 2011, puesto que los falladores no advirtieron que el Juez con Función de Control de Garantías, en el curso de la diligencia de formulación de imputación, dejó de interrogar al señor ZAPATA ZAPATA sobre su estado mental, sí había ingerido sustancias alucinógenas, si se encontraba bajo el influjo de alcohol o sí tenía prescritos medicamentos especiales, yerro con el que, además, se infringieron varias disposiciones de la Constitución Política y del C. de P.P. 11.

Por lo tanto, el casacionista reitera su petición de invalidar la actuación desde la emisión del fallo de primer grado. Petición final 12. Solicita el demandante a la Corte que « de no prosperar ninguno de los reproches, y hallar la Honorable Corte algún motivo de casación que le permita actuar de oficio, proceda a ello y CASE el fallo de 27 de febrero de 2014 proferido por el Honorable Tribunal Superior de Bogotá D.C.., y emitan (sic) el que debe reemplazarlo, en favor de JULIO CESAR ZAPATA ZAPATA.» CONSIDERACIONES 13.

De conformidad con lo previsto en el artículo 184 del Código de Procedimiento Penal de 2004, la Corte examina la demanda de casación interpuesta por el apoderado judicial del procesado JULIO CÉSAR ZAPATA ZAPATA, con el objeto de determinar si es admisible o no, lo cual dependerá del cumplimiento de los requisitos establecidos en el citado estatuto, que se refieren, básicamente, a la existencia de interés jurídico, al señalamiento de la causal de casación, al desarrollo de los cargos de sustentación y a la necesidad del fallo para cumplir algunas de las finalidades del recurso. 14.

La demanda de casación, como reiteradamente lo ha sostenido esta Corporación, no representa un simple alegato de instancia, ni tiene como finalidad ofrecer una nueva oportunidad para que se contrapongan los argumentos de las partes a los esbozados en los fallos de primera y segunda instancias, a efectos de obtener satisfacción a sus pretensiones. 15.

Por su connotación de mecanismo extraordinario, el recurso de casación implica para el demandante la carga procesal de fundamentar adecuadamente su postulación, dentro de puntuales requisitos que obedecen a principios lógicos y jurídicos universales, en el entendido que a esta sede arriba el fallo, prevalido de un doble carácter de acierto y legalidad, solo quebrantable a partir de la definición precisa y objetivamente fundamentada, de que la sentencia comporta un yerro de tal magnitud, que su manifestación en el proceso asoma ostensible y tiene por sí misma la virtualidad de obligar la revocatoria de lo decidido o, cuando menos, su modificación. 16.

No es posible, por lo anotado, acometer la crítica de lo resuelto por el Ad quem a partir de particulares apreciaciones, por demás interesadas, que en sí mismas no permiten verificar la materialidad de un yerro ostensible y trascendente. 17. De la misma manera, pese a lo consignado en el cargo de nulidad, no es la casación una tercera instancia para seguir debatiendo temas suficientemente resueltos por los falladores de primero y segundo grados. 18.

Además, en aplicación del principio de lealtad, al demandante le es exigido presentar los cargos con plena corrección fáctica, en el entendido que los hechos soporte de lo discutido efectivamente correspondan a lo que contiene el expediente y las decisiones tomadas al interior del mismo. 19. Conforme las pautas generales citadas, la Corte abordará el examen de los dos cargos propuestos por el casacionista.

Primer cargo (Nulidad) 20. En relación con el primer reproche esbozado por el censor, con sustento en la causal segunda del art. 181 de la Ley 906 de 2004, necesario deviene traer a colación el criterio reiterado de la Sala para la adecuada postulación de un yerro por nulidad. Así lo plasmó la Sala en reciente pronunciamiento: …si bien tratándose de los motivos de nulidad el cargo resulta de más sencilla postulación y desarrollo, no significa que el recurrente pueda abandonar por completo el rigor técnico, tanto en la correcta y precisa selección de la causal, como en el desarrollo y sustentación metodológica, consistente y suficiente del reparo.

Lo anterior supone, en primer lugar, que el demandante especifique si la afectación sustancial al debido proceso recayó sobre la estructura de la actuación o por el quebrantamiento de las garantías de las partes, pues se trata de dos formas autónomas y diversas de error in procedendo, que deben identificarse claramente para demostrar su trascendencia perjudicial irreparable.

En segundo orden, la demostración de la censura tendrá que sujetarse a los principios que orientan la invalidación de la actuación procesal por la que se propende en la impugnación, para lo cual será imprescindible evidenciar la necesidad de acudir a ese reparación extrema, en razón de la existencia de una irregularidad manifiesta que se ajuste a alguna de las causales taxativas indicadas en la ley (artículos 455 a 458 de la ley 906 de 2004); acreditar el dislate ocurrido con la sustentación fáctica y jurídica suficiente; mostrar que la parte afectada con el vicio de procedimiento merece la protección que se busca a través de la nulidad, en cuanto no haya coadyuvado con su conducta a la formación del acto irregular; así mismo, que no lo convalidó o no lo consintió expresa o tácitamente; comprobar que el trámite irregular impidió alcanzar la finalidad a la cual estaba destinado el acto procesal; que se afectó de manera trascendental una garantía esencial o se desconocieron las bases fundamentales del proceso; finalmente, que no puede acudirse a otro mecanismo para corregir el yerro procedimental.

Las exigencias indicadas se relacionan estrictamente, además, con los principios de limitación y suficiencia. El primero, por cuanto atendiendo al artículo 184 del Código de Procedimiento Penal, el contenido de la demanda determina el derrotero al que debe ceñirse la Corte en orden a establecer si hay lugar al control constitucional y legal de la sentencia, que arriba ungida de la doble presunción de acierto y legalidad.

La segunda regla de ineludible observancia, supone que la demanda se baste por sí sola para demostrar el vicio de estructura o de garantía que obliga el pronunciamiento de fondo de la Sala. [footnoteRef:1] [1: CSJ AP 5266-2018, Dic. 5 de 2018, Rad. 52.535.] 21. Confrontados los lineamientos anteriores con el contenido de la demanda, resultan evidentes los errores de postulación y sustentación. 22.

En efecto, respecto del yerro enunciado por el libelista, cimentado en la ausencia de motivación de los fallos, por cuanto no hubo pronunciamiento cabal en relación con la manifestación de retratación que planteó la defensa técnica en la audiencia de « ALLANAMIENTO, INDIVIDUALIZACIÓN DE PENA Y SENTENCIA», ante el juez de conocimiento, la atenta lectura de las decisiones judiciales cuestionadas, muestra una realidad diametralmente contraria a la esbozada por el demandante. 23.

Al auscultar el acontecer procesal plasmado en la sentencia de primer grado, previo a la declaratoria de responsabilidad e individualización de pena del señor ZAPATA ZAPATA, el juzgador discernió ampliamente acerca de la imposibilidad de acceder a la retractación elevada con sustento en el parágrafo del artículo 293 del C. de P.P., pues, acerca de la postulación de la defensa técnica y la contemplación de los elementos suasorios exhibidos, el juzgador de primer grado verificó que (i) fue amplia y suficiente la información que aquél recibió acerca de las consecuencias jurídicas del allanamiento y (ii) no se comprobó que el consentimiento del procesado estuviera viciado por una patología con la virtualidad de perturbar su entendimiento. 23.1.

En relación con este último tópico, así lo plasmó el A quo: Por último, en cuanto a lo afirmado por el defensor en relación con que padeció “Estrés postraumático” y por ello estuvo viciado su consentimiento, se debe indicar que del material probatorio aportado por la defensa, esto es copia de la historia clínica y conceptos médicos expedidos en el año 2009, no se evidencia ninguna indicación especial ni particular al respecto, ni mucho menos un concepto médico especializado, pues se trata simplemente de formatos típicos de atención en salud que eventualmente aluden a cierta patología, pero que no constituyen pericia forense, ni cuentan con análisis científico que generen una conclusión relevante, ni indican que el procesado esté impedido mentalmente para valerse por sí mismo, pues de ser así tendría que habérsele designado un curador, lo cual evidentemente no ha ocurrido pues fue él mismo quien otorgó poder a los dos abogados que lo han representado.

Tampoco se allegó prueba siquiera sumaria y reciente de su situación actual de salud, ni de su pretendida enfermedad, y que le permita inferir al Despacho que existe una patología vigente que le genere algún tipo de incapacidad mental. Mucho menos existe soporte alguno de que para el día en que se realizó la audiencia preliminar el procesado se encontraba en imposibilidad de emitir una manifestación de voluntad válida para allanarse al cargo.

Ante este panorama hay que denotar que la Defensa se limitó a afirmar, sin sustento probatorio ni argumentativo, que el hecho de haber sido diagnosticado en algún momento con estrés postraumático le había impedido tomar libremente la decisión de aceptar uno de los cargos. Sin embargo, no explicó en modo alguno por qué el cambio de abogado y de opinión sí serían acciones conscientes y válidas, teniendo en cuenta que según sus alegaciones el procesado está permanentemente afectado en su siquis.

(…) En conclusión, se rechaza de plano por improcedente la solicitud de retratación del allanamiento a cargos, siendo una decisión de trámite contra la que no proceden recursos por su naturaleza, por el momento procesal y porque de conformidad con la jurisprudencia en cita se entiende que se trata de una maniobra dilatoria que no puede generar beneficios para quien lo promueve, subsistiendo en todo caso el derecho de apelar la sentencia que se proferirá, que si es decisión de fondo susceptible de ello. 23.2.

Por su parte, el Tribunal, en relación con el mismo tópico, se pronunció de la siguiente manera: 43. Sobre el particular, razón le asiste al fallador cuando expuso que los soportes arrimados para acreditar la patología del encartado datan del año 2009, sin que obre ningún documento que permita demostrar que para el momento de la imputación -1 de abril de 2016- su estado de salud mental le impedía comprender las consecuencias de la aceptación de cargos, máxime que en la aludida diligencia nada dijo sobre el particular, ni al momento de aceptar cargos se mostró dubitativo o confundido o puso de presente que consumía medicamentos para su patología. 44.

Ahora, JULIO CÉSAR ZAPATA ZAPATA fue interrogado en la audiencia de verificación de allanamiento y en la misma destacó que su profesión es abogado y que obtuvo su grado en el 2015, por lo que para la fecha de aceptación de cargos entendía el procedimiento que se adelantaba en su contra y, dado su grado de escolaridad, era consciente de lo que ocurría en la audiencia, por lo que no puede verse sorprendido si con antelación se encontraba en conversaciones con la Fiscalía para llegar a un acuerdo sobre las conductas imputadas. 45.

Tampoco es de recibo que no fue informado de las consecuencias que tenía aceptar cargos porque claramente la Fiscalía, cuando imputo la estafa, puso de presente el marco punitivo de la conducta y su descripción en el Código Penal, por lo que conoció que su actuar traía como consecuencia de una pena de prisión y multa. 24. Las conclusiones a las que arribaron los juzgadores se evidencian provistas del análisis ponderado de la normatividad que rige el instituto del allanamiento a cargos en la Ley 906 de 2004; siendo, por demás, coherente su proceder con la postura jurisprudencial emanada de esta Colegiatura, según la cual: La retractación de la aceptación de cargos a que se refiere el parágrafo del artículo 293 del C. de P. P., modificado por el art. 69 de la Ley 1453 de 2011, no procede con la sola manifestación del procesado, sino con la prueba fehaciente de que la aceptación estuvo mediada por una circunstancia que vulneró garantías fundamentales; de suerte que si tal circunstancia no se demuestra u obedece a la simple manifestación del imputado, el juez de la causa debe proseguir con el trámite correspondiente a la sentencia anticipada.

Así lo ha dicho la Sala (CSJ, SP. sentencia del 13 de febrero de 2013, radicación 40053): “(E)n el campo específico de la justicia premial, el parágrafo introducido recientemente al artículo 293 de la Ley 906 de 2004, reitera para el escenario de la aceptación unilateral de cargos en la audiencia de formulación de imputación, lo que ya estaba institucionalizado respecto de los acuerdos en el inciso cuarto del artículo 351 ibídem, en cuanto postula: “Los preacuerdos celebrados entre la Fiscalía y acusado obligan al juez de conocimiento, salvo que ellos desconozcan o quebranten las garantías fundamentales”.

“Conforme lo consignado en la ley y la necesaria contextualización de las normas regulatorias del tema, advierte la Corte que en la práctica se pueden presentar dos escenarios diferentes respecto del tema de la aceptación unilateral de cargos operada en la audiencia de formulación de imputación: (i) la retractación en su estricto sentido, entendida cuando unilateralmente la persona, por su solo querer, desdice de lo aceptado previamente;

(ii) los casos en que esa aceptación de cargos estuvo viciada o refleja vulneración de garantías fundamentales”. “(i) En el primer evento, se reitera, si la persona acepta voluntariamente y de forma unilateral los cargos consignados en la formulación de imputación, ya después no puede desdecirse de ello, porque la ley no permite que el simple deseo o querer afecte la legitimidad y efectos del allanamiento”.

“(ii) En el segundo, si la persona acepta unilateralmente cargos en la audiencia de formulación de imputación y posteriormente aduce que su consentimiento fue viciado o le fueron violadas garantías fundamentales, el juez de conocimiento (o cualquiera de las instancias, incluida la Corte en casación), puede invalidar ese acto y sus efectos”.

“Desde luego, si de lo que se trata es de dar plena operatividad material al parágrafo del artículo 293 de la Ley 906 de 2004, el juez de conocimiento, al momento de adelantar la audiencia de individualización de pena y sentencia, debe permitir que el imputado o su defensor, si así lo alegan allí o presentan previamente escrito en dicho sentido, accedan a la posibilidad de anular la aceptación de responsabilidad penal, para lo cual, además, ha de abrir un espacio previo a su pronunciamiento de fondo, en el cual se discuta el tópico y, más importante aún, el imputado y su defensor efectivamente prueben que lo aducido sucedió, pues, expresamente la norma demanda del postulante demostrar que el vicio o la violación sucedieron”.

“Si el tópico no se prueba u obedece apenas a la simple manifestación del imputado, ha de proseguir el funcionario con el trámite propio de la sentencia -eso sí, evaluado que tampoco se vulneran el principio de legalidad y la presunción de inocencia, como reclama el inciso tercero del artículo 327 de la Ley 906 de 2004-, pues, se recalca, no es posible retractarse, en su acepción estricta, de lo aceptado en sede de allanamiento a cargos durante la audiencia de formulación de imputación, por el solo querer de la persona”. [footnoteRef:2] [2: CSJ AP6408-2017. ] 25.

Así las cosas, no se ciñe a la realidad procesal el demandante al señalar que el juez de primera instancia no se pronunció respecto a la solicitud de retractación elevada, cuando lo cierto es que lo hizo con suficiencia; no obstante, debido a la deficiencia argumentativa y probatoria del peticionario, al sentenciador no le quedó alternativa diferente que rechazar de plano la retractación pretendida y proseguir con el trámite procesal pertinente, conforme lo enseña el precedente jurisprudencial traído a colación, al tiempo que le indicó la posibilidad de elevar el mismo planteamiento como sustento del recurso vertical contra la sentencia de primera instancia. 26.

Precisamente, la verificación del fallo emitido por el Tribunal, muestra que la defensa técnica persistió en la solicitud de invalidación de la actuación por la misma circunstancia, petición que el Ad quem negó al convalidar de manera íntegra el análisis efectuado por el juez de primer grado, y destacar que tal decisión estuvo precedida de la constatación real de lo acaecido en relación con la aceptación de cargos efectuada por el implicado en la audiencia de formulación de imputación, al tiempo que las pruebas allegadas por el defensor, como soporte de la retractación pretendida, no reflejaban el estado de salud actual del señor ZAPATA ZAPATA. 27.

Se verifica, entonces, que lo pretendido por el demandante es valerse del recurso extraordinario de casación para extender los alegatos formulados en las instancias, desconociendo que los juzgadores, de manera amplia y profunda, abordaron al detalle todos y cada uno de los motivos de inconformidad, incluso la solicitud de adición y aclaración presentada en relación con la sentencia de segundo grado, cuya decisión negativa fue leída en audiencia del 29 de marzo de 2017, y tuvo el siguiente sustento: 8.- En el presente evento, observa la Sala que no le asiste razón al defensor para promover la adición al fallo, porque en la sentencia cuya complementación se pretende, la Sala no omitió resolver ninguno de los extremos de la Litis.

En la sentencia de segundo grado se hizo referencia a cada uno de los tópicos que planteo el recurrente. 9.- Tampoco encuentra la Sala que la decisión contenga aspectos ilógicos, confusos o absurdos que sean necesarios de aclarar para comprenderla; más bien lo que pretende la defensa es obtener un nuevo pronunciamiento por parte de la Corporación acerca de los razonamientos que se hicieron en el fallo, derivados de su desacuerdo con el poder demostrativo que se otorgó a algunos medios de convicción, lo cual hace claramente improcedente su pedimento.

La defensa podrá alegar en casación los errores que atribuye al Tribunal. 10.- Tendiendo en cuenta lo dicho, la Sala no adicionará ni aclarará la sentencia emitida el 9 de marzo de 2017, porque los problemas jurídicos abordados en la decisión, fueron los planteados por el recurrente. 28. En ese contexto, el cargo formulado por el demandante se encuentra desprovisto de la argumentación propia de recurso casacional, y tampoco se evidencia alguna irregularidad con capacidad de invalidar lo actuado.

Por el contrario, las razones, los fundamentos y el contenido del ataque no corresponden en un todo con la verdad procesal, por lo cual, la censura será inadmitida. Segundo cargo (Violación directa de la ley sustancial) 29. Como acotación inicial, conforme lo ha precisado la Sala[footnoteRef:3], ha de señalarse que cuando se acude a la ruta de la violación directa de la ley sustancial, el demandante debe aceptar los hechos declarados en el fallo recurrido y abstenerse de cuestionar la valoración probatoria realizada por los juzgadores, por lo cual el debate se circunscribe a la aplicación del derecho, sin que tengan cabida aspectos relacionados con la credibilidad de los elementos de juicio o el acontecer fáctico. [3: CSJ, AP 4772-2017, Jul. 24 de 2017, Rad. 46.631.] 30.

Por lo tanto, la labor de demostración del vicio deberá centrarse en la acreditación de un yerro de juicio respecto del precepto que se ocupa de regular el supuesto fáctico, evidenciando que el juzgador seleccionó una norma que no era la llamada a gobernar el asunto (aplicación indebida), omitió otra que sí resolvía los extremos de la relación jurídico procesal (falta de aplicación o exclusión evidente) o, habiéndola seleccionado correctamente, al aplicarla al caso le atribuyó un sentido jurídico que no tiene o le extendió consecuencias contrarias a su naturaleza jurídica (interpretación errónea)[footnoteRef:4]. [4: CSJ SP, 9 de mar. 2011, rad. 34316; 11 de abr. 2007, rad. 23667; 6 jun. 2007, rad. 18515; 26 abr. 2007, rad. 26928.] 31.

Y en relación con el sentido de violación relacionado por el casacionista, esto es, la aplicación indebida de la norma, surge del proceso de adecuación típica, esto es, cuando de los argumentos jurídicos del fallo se tiene por demostrada una situación fáctica concreta a la que corresponde una específica institución normativa, no obstante lo cual el Tribunal incurre en un error de diagnóstico, porque al caso juzgado se le aplica una norma que, aunque tiene existencia y validez jurídica, no es la que correspondía por no coincidir con los supuestos contenidos en esa disposición y, por ello, termina resolviendo el caso con una preceptiva inaplicable al mismo. 31.1.

El error debe emerger de la simple exposición de los fundamentos del fallo, asumiendo los hechos establecidos probatoriamente y exponiendo que se adecuan a una norma diferente a la aplicada por el juzgador, mostrando, a la par, la disposición que regula el asunto y que se dejó de aplicar. 32. El recurrente acusa el fallo impugnado de violar directamente la ley sustancial, por indebida aplicación del parágrafo del artículo 293 ibídem, modificado por el artículo 69 de la Ley 1453 de 2011, toda vez que los sentenciadores pasaron por alto que el Juez con Función de Control de Garantías, no interrogó al indiciado sobre su estado mental, tampoco le preguntó sí había ingerido sustancias alucinógenas, si se encontraba bajo el influjo de alcohol o sí tenía prescritos medicamentos especiales, yerro que conduce a la nulidad de la sentencia de primera instancia. 33.

De entrada la Corte advierte que el cargo no puede ser admitido, ya que de su sola lectura se desprende que la queja carece de debida fundamentación y suficiencia argumentativa, lo que impide realizar un análisis en sede extraordinaria de la decisión condenatoria confirmada en segunda instancia en el aspecto que aparentemente se recrimina. 34.

En ese orden de ideas, el desarrollo del ataque formulado por el censor desatiende las exigencias de claridad y no contradicción que deben acompañar la sustentación del recurso, toda vez que insiste en la invalidación de la actuación por afectación de la estructura del proceso o de las garantías debidas a las partes, pero en su fundamentación deja de lado este norte impugnatorio, para plantear violación directa de la ley sustancial por inaplicación de la norma procedimental que contempla la posibilidad para los imputados de retractarse de los cargos aceptados.[footnoteRef:5] [5: Artículo 293.

Procedimiento en caso de aceptación de imputación. Modificado por el artículo 69 de la Ley 1453 de 2011. El nuevo texto es el siguiente: Si el imputado, por iniciativa propia o por acuerdo con la Fiscalía acepta la imputación, se entenderá que lo actuado es suficiente como acusación. La Fiscalía adjuntará el escrito que contiene la imputación o acuerdo que será enviado al Juez de conocimiento.

Examinado por el juez de conocimiento el acuerdo para determinar que es voluntario, libre y espontáneo, procederá a aceptarlo sin que a partir de entonces sea posible la retractación de alguno de los intervinientes, y convocará a audiencia para la individualización de pena y sentencia.

PARÁGRAFO. La retractación por parte de los imputados que acepten cargos será válida en cualquier momento, siempre y cuando se demuestre por parte de estos que se vició su consentimiento o que se violaron sus garantías fundamentales. (Resaltado fuera de texto). ] 35. Esta propuesta se presenta de entrada discordante, porque la violación directa de la ley sustancial es una causal de casación autónoma (conceptualmente distinta de la nulidad), que implica la materialización de un error in iudicando o de juicio en la selección o interpretación del derecho sustancial, mientras que la nulidad deriva de un error in procedendo o de actividad procesal. 36.

Adicionalmente, la censura, en los términos que se propone, carece de fundamento, porque la conclusión a la que llega el defensor, derivada de la que supone deficiente actividad desplegada por el Juez de Garantías para propender por los derechos del imputado y verificar su allanamiento libre consciente y voluntario, una vez más se apoya en hechos distintos de los que sustentan las decisiones adoptadas por los juzgadores de instancia. 37.

En efecto, basta con revisar el contenido de las sentencias, para evidenciar cómo los juzgadores, en aras de descartar la supuesta irregularidad enunciada por el defensor, procedieron a verificar en detalle lo acecido en la audiencia preliminar de formulación de imputación, por lo que, en relación con la aceptación parcial de los cargos formulados por la Fiscalía, el A quo determinó: …tras lo afirmado sorpresivamente por la Defensa, y el procesado, este Despacho procedió a hacer una nueva verificación de la totalidad de la Audiencia de imputación, llevada a cabo ante el señor Juez 67 Penal con Función de Control de Garantías el 1º de abril del año 2016, encontrando que en esa ocasión el Delegado Fiscal realizó una exposición precisa y detallada de los hechos que configuran los delitos d “…estafa agravada consumada en concurso homogéneo con estafa agravada tentada en calidad de coautor”, endilgados al señor ZAPATA ZAPATA, poniendo de presente cada uno de los elementos materiales probatorios y describiendo incluso algunos detalles con los que cuenta para fundamentar dicho señalamiento.

(…) Igualmente se constató que, a partir del record 2:07:55 de la segunda grabación de la Audiencia aludida, el procesado fue interrogado puntual e insistentemente por el Juez que presidía la diligencia acerca del entendimiento de la narración de los hechos y el contenido de las normas expuestas por la Fiscalía, de las consecuencias jurídicas, tanto del convencimiento de la manifestación de aceptación parcial o total de los cargos imputados y sus respectivas consecuencias en esa audiencia, así como en relación con la posible ingesta de bebidas alcohólicas o el consumo de sustancias estupefacientes antes de la diligencia judicial, y también en relación con su satisfacción por la asesoría brindada por el abogado que lo acompañaba.

Todas las respuestas a dichos cuestionamientos fueron satisfactorias de cara al allanamiento cuya legalidad se evaluaba, resultando en la aceptación parcial de los cargos, tal y como se corrobora a record 2:08:26.[footnoteRef:6]. [6: La aceptación de cargos respecto del delito de Estafa Agravada en modalidad tentada y consumada y su consecuente condena se tornan viables.] Además de ello el señor Juez 67 Penal Municipal con Función de Control de Garantías le advirtió que la aceptación parcial del cargo de delito de Estafa en modalidad tentada y consumada en concurso homogéneo y sucesivo acarreaba la renuncia a tener una audiencia pública de juicio oral, concentrado, imparcial, contradictorio y con inmediación a la práctica de pruebas (record 2:10:52).

Sobre el punto debe destacarse que el procesado contó permanentemente con la asesoría de un abogado defensor de confianza, es decir el que él de manera voluntaria escogió para que representara sus intereses tras ser capturado, en incluso de su propia voz expresó claramente y sin lugar a dubitación estar conforme con la asesoría recibida. De conformidad con lo expuesto, no encuentra este Despacho que medie ningún indicio de vicio del consentimiento del acusado al momento de allanarse a cargos, pues se nota sin esfuerzo que sostuvo una actitud tranquila y paciente durante la Audiencia de imputación y contestó libre de todo apremio y con pleno entendimiento los cuestionamientos del Juez con Función de Control de Garantías.

En el mismo sentido, no se avizora de manera alguna que se hayan vulnerado sus garantías fundamentales, pues se le pusieron de presente justamente todos y cada uno de los derechos que le asistían, incluido especialmente el de guardar silencio y no autoincriminarse, decidiendo libremente renunciar a ellos para aceptar los cargos únicamente por el delito de Estafa en modalidad tentada y consumada en concurso homogéneo y sucesivo, lo cual de suyo refleja la existencia de un nivel complejo de razonamiento e incluso de asesoramiento jurídico, pues escogió cual conducta aceptar y cuáles no, y sobre estas se ha informado que estaban en trámite de principio de oportunidad ante la Fiscalía General de la Nación, con lo cual seguramente pretende obtener beneficios paralelos.

Es claro entonces que estamos ante un actuar razonado, ponderado, libre, voluntario, inequívoco, informado y plenamente consciente por parte del procesado. 37.1. Por su parte, el Ad quem, en aras de descartar el alegato impugnatorio formulado bajo la misma argumentación, señaló: 36. En las diligencias efectuadas ante el Juez de Control de Garantías se destaca cómo desde el momento en el cual se buscó legalizar la aprehensión del procesado, la Fiscalía detalló los hechos y ya en el curso de la audiencia de formulación de imputación, delimitó la conducta del procesado dentro de lo estipulado en el Código Penal, procediendo la Juez de Control de Garantías, a interrogar al procesado acerca de su comprensión de los hechos y de la adecuación jurídica que acaba de hacérsele, a lo cual respondió en forma afirmativa. 37.

Seguidamente se observa que en forma pormenorizada se le detallaron los derechos que le asisten como imputado (artículo 8°, Ley 906 de 2004), hizo énfasis en el allanamiento, la renuncia que éste representa a algunas de esas facultades y 7 la posibilidad de acceder a una rebaja de pena. En el acto procedió a concederle un término prudencial para que dialogara con su defensor sobre las consecuencias de aceptar cargos en forma total o parcial, garantizándole su derecho a tener una asesoría de quien lo representaba en la audiencia y dejando constancia que de tiempo atrás ZAPATA ZAPATA venía en conversaciones con la Fiscalía. 38.

También se observa que el Juez de Control de Garantías expresamente consultó al procesado respecto de su aceptación o no de los cargos que por los delitos imputados le formuló la FGN, aceptando en forma parcial cuando dijo: (…) 39. En efecto, lo ocurrido en la diligencia permite concluir que en la audiencia preliminar desarrollada ante el juez de control de garantías, no solo la fiscalía cumplió cabalmente con su tarea de detallar ampliamente los caracteres fácticos y jurídicos de la conducta atribuida al procesado, sino que el funcionario encargado de dirigir la audiencia de imputación, se preocupó por garantizar los derechos del procesado, no solo los hizo conocer, sino que verificó su adecuada comprensión, entendiendo que su aceptación se hizo respecto de la generalidad de conductas de estafa que se le imputaban. 40.

También dígase de acuerdo con el trámite destacado, insiste la Sala, el procesado aceptó en forma libre y perfectamente comprendida las implicaciones de allanarse a los cargos que se le habían formulado, cuando admitió que conocía con claridad absoluta las consecuencias de la aceptación de responsabilidad, sin que se avizore falta de defensa técnica o asesoramiento indebido. 38.

Es que, para puntualizar, que si el Juez con Función de Control de Garantías no habría interrogado al imputado, luego de la aceptación de los cargos formulados por la Fiscalía, acerca de los precisos aspectos a que se refiere el recurrente: « su estado de salud mental, si había ingerido sustancias alucinógenas o si estaba bajo el influjo del alcohol o si tenía prescritos medicamentos especiales», ha de señalar la Sala que tal auscultación solo surge necesaria en el evento en que el director de la audiencia perciba algún tipo de comportamiento anómalo en el implicado, pues, en el ordenamiento procesal penal no existe norma alguna que imponga tal exigencia en todos los casos. 39.

De este modo, se insiste, el libelo se asemeja a un alegato de instancia donde el recurrente se dedica simplemente a rebatir las conclusiones del Tribunal, a través de apreciaciones subjetivas, para lo cual, sin seguir un orden lógico, reseña algunas cuestiones con las que se encuentra inconforme, pero sin acreditar que las mismas provengan de vicios en la aplicación de la norma y en la apreciación de las pruebas por parte del Ad-quem. 40.

Así las cosas, dado que la demanda presentada por el censor no supera raseros de fundamentación para entender adecuadamente postulado el cargo, se impone ineludible su inadmisión, como quiera que la Corte no advierte en el trámite procesal o el contenido de los fallos, irregularidades trascendentes que afecten derechos de las partes y obliguen su intervención oficiosa. 41.

Por último, debe recordarse que frente a esta determinación tiene cabida el mecanismo de insistencia de acuerdo con lo señalado en el auto de 12 de diciembre de 2005, proferido en el radicado 24322[footnoteRef:7]. [7: AP, 12 dic. 2005, rad, 24322; AP, 7 sep. 2006, rad. 25891; AP 9 jun. 2008, rad 25929; AP, 24 mar.2010, rad 32730; AP. 7 mar. 2012, rad. 37888;

AP. 25 jun. 2014, rad. 42597; AP7224-2014, rad.39900; SP11156-2015, rad. 45305, entre otros.] En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sala de Casación Penal,

RESUELVE

PRIMERO. - INADMITIR la demanda de casación presentada por el apoderado judicial del procesado, JULIO CÉSAR ZAPATA ZAPATA, en seguimiento de las motivaciones plasmadas en el cuerpo del presente proveído.

SEGUNDO. - Contra este auto procede recurso de insistencia, conforme lo dispone el inciso segundo del artículo 184 de la Ley 906 de 2004. Cópiese, notifíquese y cúmplase. EYDER PATIÑO CABRERA JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO Nubia Yolanda Nova García Secretaria 1 26