46969(25-11-15) CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO Magistrado ponente AP6931-2015 Radicación N' 46969 (Aprobado acta N° 424) Bogotá, D.C., veinticinco (25) de noviembre de dos mil quince (2015). I. VISTOS La Sala se pronuncia sobre los presupuestos de lógica y debida: fundamentación de la demanda de casación presentada por el defensor de Jacobo Castañeda Barrera contra el fallo del 16 de junio de 2015, por medio del cual el Tribunal Superior de Santa Rosa de Viterbo confirmó la condena que le fuera impartida en primera instancia por el delito de peculado por apropiación. 1 Casación 46969 Jacobo Castañeda BarreraN\ II.

HECHOS Entre los arios 2001 y 2004, el señor Jacobo Castañeda Barrera se desempeñó, con interrupciones, como administrador del matadero municipal del municipio de Duitama. En tal virtud, era responsable del recaudo de los dineros correspondientes al sacrificio y degüello de ganado destinados a la Federación Colombiana de Ganaderos, Fedegán. Durante su gestión se detectaron inconsistencias en la cantidad de reses realmente sacrificadas y las reportadas, así como faltantes en el recaudo por cuantía de S34-.811.110.

Esta actuación tuvo su origen en la denuncia formulada por Gilberto Holguín Torres. III.

ANTECEDENTES PROCESALES 1. En resolución del 27 de julio de 2011, la Fiscalía 8a Seccional de Duitama acusó a Jacobo Castañeda Barrera como autor del delito de peculado por apropiación y falsedad ideológica en documento público, en concurso (artículos 397 y 286 de la Ley 599 de 2000), decisión que cobró ejecutoria el 17 de agosto de 2011.

El Juzgado 2° Penal del Circuito de Duitama, tras celebrar las audiencias públicas preparatoria y de 2 54\ Casación 46969 I Jacobo Castañeda Barrera juzgamiento, en decisión del 3 de octubre de 2012 absolvió al procesado del delito contra la fe pública y lo condenó a las penas principales de 78 meses de prisión, multa por valor de $34.880.625 e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por término igual al de la pena de prisión, como autor del delito de peculado por apropiación. Así mismo, lo condenó al pago de los perjuicios de orden civil derivados de la conducta por el valor antes mencionado, le negó el subrogado de la suspensión condicional de la ejecución de la pena y el sustituto penal de la prisión domiciliaria.

Apelada por la defensa, el fallo fue modificado por el Tribunal de Santa Rosa de Viterbo, en el sentido de modificar los montos de la pena principal de multa y de los perjuicios, y confirmado en todo lo demás, en decisión del 16 de junio de 2015. Contra lo resuelto por el ad quem, el apoderado del procesado formuló y sustentó oportunamente el recurso extraordinario de casación. IV.

LA DEMANDA El impugnante, al amparo de la causal de casación descrita en el numeral 10 del artículo 207, cuerpos primero 3 N\ Casación 46969. Jacobo Castañeda Barrera y segundo, de la Ley 600 de 2000, formula sendos cargos - principal el primero y subsidiario el segundo- por violación directa e indirecta de la ley sustancial. A través del principal alega que el juzgador incurrió en la aplicación indebida del artículo 397 del Código Penal y falta de aplicación de los artículos 249 y 250-1 del mismo estatuto; propone que su asistido ha debido ser acusado e investigado por el delito de abuso de confianza calificado y no por el de peculado por apropiación. Por medio del segundo, reprocha que el sentenciador tergiversó o cercenó la prueba que, de haber sido correctamente apreciada, ha debido conducir a la duda probatoria.

Con la demanda aspira a que se amparen las garantías del procesado, se haga efectivo el derecho material y se unifique la jurisprudencia nacional. Primer cargo, principal: violación directa de la ley sustancial Tras discurrir sobre los presupuestos de la causal de casación seleccionada, el censor alega que el yerro pregonado se configura porque Castañera Barrera ha debido ser acusado y enjuiciado por el delito de abuso de confianza calificado (artículos 249 y 250-1 del C. Penal) y no por el de peculado apropiación (art. 397, ibid.).

Lo anterior, en síntesis, porque el hoy procesado se desempeñaba como servidor de la Empresa de Servicios 4 Casación 46969\ Jacobo Castañeda Barrera. Públicos de Duitama, más exactamente en el matadero municipal, donde su función era la de recolectar el concepto por degüello de ganado, dineros destinados a la Federación Colombiana de Ganaderos, Fedegan, entidad del régimen privado, según se desprende de sus estatutos.

Por tanto, como los dineros defraudados tenían esa misma naturaleza -privada- entonces la conducta atenta contra el patrimonio privado y, como tal, configura abuso de confianza, y no contra el patrimonio público, "por consiguiente, mi prohijado hubiera sido absuelto si los juzgadores hubiesen advertido que los presuntos dineros apropiados son de propiedad de una entidad privada".

Luego de reseñar los elementos del delito de peculado, los artículos 122 y 123.de la Constitución Política y discurrir por los conceptos de impuestos directos, indirectos, ingresos no tributarios y contribuciones parafiscales, indica que de la sentencia del 19 de febrero de 2014 (rad. 36612) se desprende que los dineros que recolectaba el hoy procesado con destino a Fedegán eran dineros privados y, por tanto, no se configura uno de los ingredientes del peculado.

Con fundamento en los anteriores razonamientos, el censor le pide a la Sala cine case el fallo impugnado por aplicación indebida del punible de peculado por apropiación y falta de aplicación del delito de abuso de confianza. 111\ Casación 46969. Jacobo Castañeda Barrera Segundo cargo, subsidiario: violación indirecta de la ley sustancial Al amparo de la misma causal que fundó el cargo precedente, el demandante alega que el juzgador incurrió en violación indirecta de la ley sustancial por vía del error de hecho, en la modalidad de falso juicio de identidad.

Tras reseñar las normas de la Ley 600 de 2000 que se refieren a la apreciación de peritajes y testimonios, reprocha que el juzgador tergiversó varios medios de prueba, ya que contempló la prueba de cargo, mas no las afirmaciones de los testigos "que beneficiaban al procesado. El falso juicio de identidad consistió en que el fallador le dio al informe del 26 de agosto de 2005, suscrito por el investigador el CTI José Armando Ardila Rincón, y a los testimonios de Fabiola Vargas Angarita, Luis Eduardo Cipagauta, Alba Rocío Pérez Hurtado, Eloísa Tavera, Guillermo Aponte Estupiñán, Jorge Enrique Fajardo y del denunciante Gilberto Holguín Torres, todos ellos compañeros de trabajo de Castañeda Barrera, un alcance mayor al que realmente tienen.

Dice que el citado informe fue elaborado para un proceso penal distinto y no con destino a este; que el perito decidió ampliar su investigación contra una tercera persona que no se encontraba investigada en esa época y no se sabe por qué fue incluído, pues el fiscal no lo solicitó. 6 Casación 46969 Jacobo Castañeda Barrera Califica de árido el informe realizado por un auxiliar contable, y critica que se fundara en datos estadísticos y diferencias numéricas, sin que las planillas, talonarios y guías fueran observados; dice que el investigador no verificó las vacaciones, licencias o permisos del hoy procesado (en total 547 días), tampoco los días en que este no realizaba las recaudaciones, y no advirtió que los fines de semana los recaudos los hacía un funcionario de Comdexgan y no el municipio de Duitama; así -asegura- el hoy procesado recibía los dineros entregados por aquel, sin hacer una confrontación contable.

Por tanto, de existir una diferencia, los únicos responsables fueron los funcionarios de la cooperativa Coomexgan. De esta manera se configuró la tergiversación del informe pericial, pues la diferencia encontrada de $47.055.700 carece de un soporte válido, por las irregularidades antes mencionadas. El fallador trató de corregir el yerro del perito con un análisis subjetivo e interpretaciones alejadas de la realidad.

Del dicho de la testigo Fabiola Vargas Angarita, dice que el fallador cercenó aquellas partes que ponen de relieve que Castañeda Barrera no se apropió de ningún dinero, que era un servidor responsable y eficiente, y que nunca existió un desfalco, no obstante las auditorías realizadas por control interno. Agrega que la sentencia mutiló el dicho de Luis Eduardo Cipagauta, quien adujo que su asistido siempre le 7 Casación 46969 Jacobo Castañeda Barrera entregó recibos originales y consecutivos, que los fines de semana el recaudo lo realizaba un funcionario de la cooperativa y que nunca se apropió de dineros de Fedegán. Modificó las atestaciones de Alba Rocío Pérez Hurtado, quien dijo que, a pesar de las auditorias, nunca existió reclamo o inconformismo por el recaudo de degüello.

Mutiló las palabras de Guillermo Aponte Salazar, jefe del hoy procesado, quien aseguró que nunca existieron faltantes, que el recaudo se hacía de forma adecuada y las diferencias económicas eran mínimas. Tergiversó la declaración de Jorge Enrique Fajardo, funcionario de la cooperativa Coomdexgan, en lo que advirtió que en al matadero municipal todo se encontraba bajo control.

Además, cercenó la de Eloísa Tavera, quien conocía el procedimiento dé sacrificio de bobinas e indicó que después de las 6 de la tarde y los domingos los recaudadores eran funcionarios de Coomdexgan. Por último, distorsionó el dicho del denunciante Luis Gilberto Holguín Torres, quien indicó que Castañeda Barrera no se apropió de dineros de Fedegán por concepto de degüello, y que las diferencias obedecen a que "ellos no laboraban los fines de semana y después de las seis de la tarde".

De haber sido analizados los testimonios de manera adecuada se habría generado duda sobre la responsabilidad penal del procesado. 8 Casación 46969 Jacobo Castañeda Barrera Por tanto, concluye, se debe casar la sentencia y absolver a Jacobo Castañeda Barrera por los cargos formulados. V. CONSIDERACIONES DE LA CORTE La Corporación anticipa su decisión en el sentido de inadmitir la demanda de casación, toda vez que incumple los presupuestos de una debida fundamentación. Lo anterior, porque los argumentos que la desarrollan incurren en los defectos formales y de postulación que más adelante se detallan, sin acreditar un yerro evidente y trascendente en las apreciaciones del juzgador.

Las razones de la inadmisión son las siguientes: 1. El demandante carece de interés para postular el primer cargo, pues desconoce el deber de sincronía o identidad temática. Uno de los presupuestos para admitir la demanda de casación es el interés que le asista al sujeto procesal para interponerlo (artículo 184, inciso 2°, de la Ley 906 de 2004).

Dicha legitimación o interés jurídico para recurrir en casación, ha dicho la Sala (CSJ SP, 16 de enero de 2012, Rad. 35138), se deriva del comprobado ejercicio del derecho de defensa en sus componentes de contradicción y doble instancia, materializado en varias hipótesis, entre ellas, la 9 Casación 46969 Jacobo Castañeda Barrera correspondencia o sincronía temática entre el motivo de impugnación elevado ante el juzgador de segundo grado y el que soporta la reclamación en sede extraordinaria.

La ausencia de controversia frente a la decisión que es adversa a las pretensiones absolutorias o condenatorias del sujeto procesal, cuando ha estado en posibilidad de hacerlo, comporta la conformidad del mismo con el pronunciamiento judicial adoptado e impide por virtud del principio de preclusión la posibilidad de habilitar otra oportunidad para intentar que se reexamine su situación. Así las cosas, en el caso presente se tiene que el demandante incumple el deber de identidad o sincronía temática que debe existir entre la inconformidad plasmada en el recurso de apelación, ejercido contra el fallo de primera instancia, y aquel que se trae a sede de casación. Lo anterior resulta evidente, pues la inconformidad manifestada por la defensa respecto de la decisión del a quo fue, en síntesis, la apreciación probatoria sobre la responsabilidad, mas no -cómo ocurre en el primer cargo de la demanda de casación- la indebida tipificación de la conducta.

Por tanto, al no incluir como tema de apelación contra la decisión del juzgado lo referente a la tipicidad de un supuesto delito de abuso de confianza calificado la defensa aceptó dicha adecuación dada por el a quo, lo que en este momento le resta interés y la deslegitima para traer ese argumento a sede de casación. 10 k Casación 46969, Jacobo Castañeda Barrera 2.

Aun cuando la Corte pasara por alto la anterior irregularidad, de todos modos encuentra que el cargo adolece de otros yerros én su desarrollo que lo hacen inidóneo para cualquier propósito. Lo anterior es así porque el recurrente no desarrolla con el suficiente rigor lo relativo a la protección de garantías o la satisfacción del derechó material.

Tampoco lo que tiene que ver con su pretensión de que se unifique la jurisprudencia, pues aparte de simplemente reclamar que las conclusiones de una cierta decisión de la Corte se apliquen a este caso, no acredita que sus presupuestos fácticos y jurídicos sean compatibles con el presente asunto. Menos aún se ocupa de alguna de las exigencias que ha decantado la jurisprudencia cuando de unificar la jurisprudencia se trata.

Es así como el casacionista omite precisar cuáles son las posturas jurisprudenciales encontradas, cuál es exactamente el punto que se ha resuelto de manera diversa, cuál debe ser la interpretación jurisprudencial adecuada y de qué manera esta tiene, la doble función de unificar diversas posturas y, al mismo tiempo, solucionar el caso actual.

Nada de lo anterior lo cumplió el censor, pues, insiste la Sala, se limitó a traer a colación una providencia de esta Colegiatura con la sola pretensión de que sus conclusiones se trasladen a este caso. 11 Casación 46969 Jacobo Castañeda Barrera 3. Además de lo anterior, el impugnante omite el deber de formular a la Sala una petición concreta, acorde con el cargo formulado.

En lugar de ello, se contrae a pedir que se case el fallo por aplicación indebida del punible de peculado por apropiación y falta de aplicación del delito de abuso de confianza, fórmula que no precisa en qué sentido debe ir la decisión de esta Colegiatura, esto es, si lo que debe resolverse es la absolución por el delito de peculado, o bien la readecuación de la conducta como abuso de confianza calificado, soluciones naturalmente incompatibles entre sí, y que a la Corte no le compete desentrañar sino al libelista precisar. 4.

El desarrollo del segundo cargo, subsidiario del anterior, adolece de diversás falencias. En primer lugar, el censor omite el deber de identificar cuál fue la norma o normas sustanciales violadas por el fallador, así corno precisar el sentido de la violación, esto es, si la trasgresión tuvo lugar por aplicación indebida, exclusión evidente o interpretación errónea. • Tal falencia no es de escasa importancia, pues la violación del deber de proposición jurídica completa conduce casi que indefectiblemente a convertir el argumento casacional en un alegato de instancia, pues lo que el cargo deja ver no es sino una apreciación distinta a la del juzgador, que no logra acreditar una violación normativa con incidencia en el sentido de la decisión. 12 Casación 4696 Jacobo Castañeda Barrera En todo caso, aun cuando la Corte, en indebida trasgresión al principio de limitación, hiciera caso omiso del defecto precedente, lo cierto es que el cargo subsidiario contiene otros yerros que impiden su acceso a esta sede extraordinaria. 5.

En efecto, el censor precisa que el cargo se funda en diversos falsos juicios de identidad, por tergiversación o cercenamiento, pero en últimas termina por incluir otra clase de censuras que son lógicamente excluyentes. Así ocurre cuando reprocha que el peritaje fue rendido por un auxiliar contable, que su práctica fue ordenada en un proceso penal distinto a este y, en fin, que el perito, de manera indebida, extendió el objeto del estudio hacia conductas cometidas por terceros y omitió realizar el estudio conforme las reglas propias de esta clase de informes.

Todos estos razonamientos corresponden más bien a un error de hecho, en la modalidad de falso juicio de legalidad, pues tienen su origen en torno a la práctica y aducción de la prueba. 6. Lo cierto es que la apreciación probatoria de diversos testimonios que trae el casacionista escasa vocación tiene para satisfacer alguna de las finalidades de la casación; no solamente porque omite encausar esas apreciaciones hacia una violación normativa de carácter sustancial -lo que, como se dijo, las torna en un alegato de instancia- sino porque apenas ofrece una interpretación 13 Casación 46969 Jacobo Castañeda Barrera distinta de los hechos, con la pretensión de que se privilegie frente a la del fallador.

No se puede perder de vista que la sentencia, al contrario de lo que sugiere el impugnante, sí consideró las inconsistencias que aquel anota; tuvo en cuenta los días y épocas no laborados por el procesado o en los que no realizó la función de recaudo; corrigió a favor de este algunas inconsistencias numéricas e, incluso, se abstuvo de enmendar otras para no perjudicar su situación. De esta manera, surge nítido que en general el fallador ponderó las situaciones qud el censor echa de menos, o bien resolvió no concederle mérito a los fragmentos de los testimonios con tendencia exculpatoria, lo que no comporta irregularidad alguna.

De esta manera, se desdibujan los presupuestos del yerro pregonado y, por tanto, hace inidóneo el cargo para cumplir cualquiera de los fines de la casación. En contraste, los razonamientos del recurrente lo que muestran es una diversa apreciación de los medios de convicción, plausible y viable en gracia a discusión, mas no necesariamente una ilegalidad en la adoptada en el fallo. 7.

La Corte estima necesario insistir en que la sentencia proferida en las instancias llega a esta sede amparada en la doble presunción de acierto y legalidad, razón por la cual no cualquier discurso resulta idóneo para deshacer tal presupuesto, sino uno ajustado a una debida y suficiente argumentación que demuestre la utilidad del recurso para hacer efectivo el derecho material y las 14 1115\ Casación 46969 y Jacobo Castañeda Barrera garantías debidas a los intervinientes, la unificación de la jurisprudencia y la reparación de los agravios inferidos a las partes.

Para el cumplimiento de lo anterior, el recurrente debe identificar claramente, y no entremezclar con otras, la causal o modalidad que selecciona, demostrar su materialidad y, lo más importante, acreditar su incidencia en el resultado del proceso, esto es, que la decisión no puede lógicamente subsistir al lado del vicio: esto último le exige analizar la totalidad de la prueba sobre la que se edifica la decisión y demostrar que el error pregonado es de tal entidad que necesariamente conduce a mutar su sentido.

Es preciso reiterar que es en las instancias en donde a las partes les corresponde proponer al juzgador las formas en que consideren deben ser apreciadas las pruebas, pero la que finalmente prevalece es la que adopte el sentenciador en el fallo; es por eso que se afirma que la sentencia llega a esta sede extraordinaria amparada por la doble presunción de acierto y legalidad.

Por tanto, si se trata de denunciar en casación la ilegalidad de la apreciación probatoria adoptada por el fallador de instancia, tal ejercicio no puede desarrollarse oponiéndole una nueva intérpretación de los hechos y las pruebas, por más viable y plausible que esta sea, pues esta posibilidad quedó reservada a las ya agotadas fases 15 Casación 46969 Jacobo Castañeda Barrera procesales destinadas a ese efecto, como lo son, entre otras, la presentación de alegatos de conclusión al final de la audiencia pública de juzga_miento y la apelación de la decisión del a quo.

La función del demandante en casación es bien distinta a la que cumple como sujeto procesal en las instancias, pues lo que debe hacer, si lo que censura es la violación indirecta de la ley sustancial, es acudir al razonamiento probatorio realizado por el sentenciador (no al suyo propio) y demostrar en él un error, de hecho o de derecho, cuya materialidad y real incidencia en la sentencia debe dejar perfectamente demostrada.

Así, el deber del recurrente extraordinario no es el de convencer a la Corte de que su personal apreciación de la prueba es más viable que la plasmada por el juzgador, sino demostrar que la conclusión de la sentencia es el producto de evidentes errores de hecho 'o de derecho, cuidándose de no trasladar a la Sala la carga de elaborar el argumento que demuestre el yerro, pues, como ya se ha dicho, la decisión de instancia llega amparada por las presunciones de acierto y legalidad. 8.

En conclusión, comoquiera que el libelo carece de idoneidad formal y material será inadmitido a esta sede, sin que, por otra parte, del estudio de las diligencias la Corte encuentre motivo que amerite superar sus falencias 16 Casación 46969 011 Jacobo Castañeda Barrera para asegurar, de oficio, el cumplimiento de las garantías fundamentales o los fines del recurso.

En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, VI.RESUELVE INADMITIR la demanda de casación presentada por el defensor del procesado Jacobo Castañeda Barrera. En contra de la anterior determinación no procede ningún recurso. Cópiese, notifíquese, cúmplase y devuélvase al Tribunal de origen. JOSÉ LUIS B Ó CAMACHO P ente 17 JOSÉ LEONIDAS BUS FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO EUGENIO FE NÁND Z CARLIER us-SW\C)111 0514 EYDER PATIÑO CABRERA o PATRICIA SALAZAR CUELLA Casación 46969 Jacobo Castañeda Barrera é GUSTAV QUE MALO ÁNDEZ LUIS GUILLER1O SALAZAR OTERO NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 18 00000001 00000002 00000003 00000004 00000005 00000006 00000007 00000008 00000009 00000010 00000011 00000012 00000013 00000014 00000015 00000016 00000017 00000018