CUI: 11001600001920170180701 RAD. 60244 Mallory Saray Monterroza Díaz FABIO OSPITIA GARZÓN Magistrado Ponente AP693-2023 Radicación n° 60244 Acta No. 043 Bogotá D.C., ocho (08) de marzo de dos mil veintitrés (2023).

1. OBJETO DE DECISIÓN Con el fin de verificar si reúne los requisitos formales que condicionan su admisión, la Sala examina la demanda de casación presentada por el defensor de MALLORY SARAY MONTERROZA DÍAZ en contra del fallo proferido el 20 de mayo de 2021 por el Tribunal Superior de Bogotá, que confirmó la condena emitida por el Juzgado Dieciocho Penal del Circuito de esa ciudad, por el delito de hurto calificado y agravado. 2.

HECHOS El 21 de marzo de 2017, en horas de la madrugada, MALLORY SARAY MONTERROZA DÍAZ y un sujeto que la acompañaba, mediante violencia física y psicológica, despojaron al señor Gustavo Adolfo Gutiérrez de dos teléfonos móviles y ochenta mil pesos en efectivo. La procesada fue quien golpeó a la víctima en la cabeza con un cuchillo, mientras su acompañante lo amenazaba con lo que parecía ser un revólver.

Los hechos ocurrieron en la zona urbana de la ciudad de Bogotá, en la Avenida Primero de Mayo, a la altura de la calle 37 sur.

3. ACTUACIÓN RELEVANTE Por estos hechos, el 21 de marzo de 2017, la Fiscalía le imputó el delito de hurto calificado y agravado (239, 240 y 241 numeral 10º), en calidad de coautora. La acusó en los mismos términos. Durante la audiencia preparatoria, la procesada se allanó a los cargos. El 7 de abril de 2021, el Juzgado Dieciocho Penal del Circuito tomó las siguientes decisiones: (i) la condenó por el referido delito, (ii) como la procesada indemnizó a la víctima y se allanó a los cargos en la audiencia preparatoria, le impuso la pena de prisión de 60 meses, (iii) consideró improcedentes la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria, por expresa prohibición del artículo 68 A, y (iv) negó la prisión domiciliaria en los términos de la Ley 750 de 2002, por cuanto no se acreditó la calidad de madre cabeza de familia.

El recurso de apelación interpuesto por la defensa, orientado a la concesión de la prisión domiciliaria, activó la competencia del Tribunal Superior de Bogotá, que confirmó la condena. Lo anterior, mediante proveído del 20 de mayo de 2021, que fue objeto del recurso de casación impetrado por el mismo sujeto procesal.

4. LA DEMANDA DE CASACIÓN El defensor incluyó dos cargos en la demanda. Primer cargo: violación indirecta de la ley sustancial, por error de hecho, en la modalidad de falso raciocinio. Sostiene que el Tribunal incurrió en ese yerro al no valorar las pruebas aportadas por la defensa, a saber: (i) “ certificado de conducta y certificado de asistencia a la iglesia ”, (ii) “ recibo de energía y agua ”, (iii) “ certificado de acudiente de la niña (…)”, (iv) “ certificado de formación en carrera técnica ”, (v) “ certificado de estudio realizado en el Sena de Mallory Saray Monterroza Díaz ”, (vi) registros civiles de los menores (…), (vii) “ contrato de trabajo ”, (viii) “ certificado laboral ”, (ix) declaración extra juicio de la procesada, donde expresa que es madre cabeza de hogar, (x) fotos de las hijas de la procesada, y (xi) constancia de que el padre de una de las niñas está preso en una cárcel.

Plantea que estos “ elementos materiales probatorios no fueron valorados por la segunda instancia y a los cuales se les dio una interpretación diferente presentándose un falso juicio de raciocinio”. Luego de referirse al daño que pueden sufrir las hijas de la procesada ante el encarcelamiento, reitera que, La segunda instancia tergiversó lo que dicen esos elementos materiales probatorios como es el caso en el cual manifiesta que la defensa informó de la presencia de la progenitora de la señora MALLORY SARAY MONTERROZA DIAZ como acudiente de las menores en la ciudad de Sincelejo y lo que dijo realmente la defensa en la audiencia de individualización de pena y sentencia es que la progenitora de las menores era la acudiente de sus hijas refiriéndose a la señora MALLORY SARAY MONTERROZA DÍAZ y no a otra persona como lo interpreta la segunda instancia, en ningún momento la defensa ha reconocido o ha manifestado la presencia de otro familiar de la procesada para que se haga cargo de sus menores hijas.

Igualmente la segunda instancia concluye que la señora MALLORY SARAY MONTERROZA DÍAZ vive en la ciudad de Bogotá y que es desempleada hecho que no es real por cuanto con los materiales probatorios aportados por la defensa en la audiencia de individualización de pena y sentencia se determina con suficiente claridad que la procesada reside en la ciudad de Sincelejo en compañía de sus dos hijas menores y que labora como asesora administrativa medio tiempo de acuerdo a certificado laboral anexado.

A lo anterior, agrega un discurso sobre los derechos prevalentes de los niños. Segundo cargo: “ falta de aplicación, interpretación errónea, o aplicación indebida de una norma del bloque de constitucionalidad, constitucional o legal llamada a regular el caso ”. Sostiene que el Tribunal “ dejó de aplicar en perjuicio de la procesada el inciso tercero del artículo 68 A del Código Penal modificado por la Ley 1173 de 2016 artículo 4 el cual estaba vigente para la fecha de la comisión de la conducta punible, violando con esta omisión el artículo 29 de la Constitución Nacional el principio de aplicar las normas preexistentes a la comisión de los hechos punibles (…)”.

Lo anterior, porque esa norma establece que “ lo dispuesto en el presente artículo no se aplicará respecto de la sustitución de la detención preventiva y de la sustitución de la ejecución de la pena en los eventos contemplados en los numerales 2º, 3º, 4º y 5º del artículo 314 de la Ley 906 de 2004 ”. Lo anterior, según dice, bajo el entendido que el numeral 5º de la referida norma se ocupa de la situación de la madre (o el padre) cabeza de familia.

Concluye que el Tribunal, “ al no aplicar esta norma sustancial contemplada en el la Ley 599 de 2000 Art. 68 A inciso tercero ”, violó los derechos de los menores ( hijos de la procesada ), ya que ésta siempre ha asumido su cuidado. A renglón seguido, cita el artículo cuarto de la Constitución Política, para resaltar que la Fiscalía y la defensa, en la audiencia regulada en el artículo 447 de la Ley 907 de 2004, “ solicitaron al señor juez de primera instancia la aplicación de la excepción de inconstitucionalidad del artículo 4 de la Constitución Nacional dando aplicación a esta norma, y como consecuencia no se aplique el artículo 68 A del Código Penal respecto a la no concesión del subrogado penal de prisión domiciliaria por el delito de hurto calificado y agravado ”.

Con fundamento en estas argumentaciones, solicita a la Corte, como pretensión común para ambos cargos, casar el fallo impugnado, en orden a que se le conceda a la procesada el beneficio de la prisión domiciliaria.

5. CONSIDERACIONES DE LA SALA 1. La Corte encuentra oportuno reiterar que el recurso extraordinario de casación, conforme a los lineamientos del artículo 181 del Código de Procedimiento Penal de 2004, procede como un control constitucional y legal de las sentencias proferidas en segunda instancia en los procesos adelantados por delitos, cuando afectan derechos y garantías fundamentales, por los motivos señalados en las causales previstas por el legislador.

De la misma manera, que el inciso segundo del artículo 184 de la misma codificación ordena inadmitir la demanda a trámite cuando: el demandante carece de interés, prescinde de señalar la causal, no desarrolla los cargos de sustentación o cuando de su contexto se advierta fundadamente que no se precisa del fallo para cumplir algunas de las finalidades del recurso. 2.

Analizada la demanda presentada por la defensa de MALLORY SARAY MONTERROZA DÍAZ frente a estas pautas, se establece que no cumple las exigencias mínimas de orden formal ni sustancial requeridas para su admisión. Estas las razones: En el primer cargo, el censor propuso un ataque por falso raciocinio, pero no precisó cuáles fueron las máximas de experiencia, las reglas de la lógica o los postulados técnico científicos omitidos o indebidamente aplicados por los juzgadores.

En lugar de ello, da a entender que el Tribunal omitió valorar las pruebas presentadas por la defensa, con las que se acredita la relación de parentesco de la procesada y sus hijas, así como las actividades académicas y labores realizadas por ésta. Y al tiempo, sostiene que el yerro consistió en tergiversar algunos contenidos probatorios.

Sin embargo, no explica suficientemente cuáles fueron las pruebas afectadas con el error de hecho por falso juicio de existencia y cuáles las que fueron objeto de tergiversación ( falso juicio de identidad ). Ello, bajo el entendido que todas sus críticas las englobó en el cargo por falso raciocinio, como se acaba de indicar. No tuvo en cuenta que buena parte de los aspectos factuales que menciona no son objeto de debate.

En efecto, los juzgadores dieron por sentado que la procesada es la madre de dos menores de edad, y no cuestionaron que estuviera estudiando o trabajando. Negaron el beneficio, porque no se demostró que tuviera la calidad de madre cabeza de familia, en los términos previstos en la Ley 750 de 2002, ampliamente desarrollada por la Corte Constitucional y por esta Corporación. El demandante se limita a mencionar una declaración notarial realizada por la misma procesada, en la que se atribuye la calidad de madre cabeza de familia.

No precisa el contenido de dicha versión, ni la forma como la misma desvirtúa lo expuesto por el Tribunal en el sentido que la abuela y el resto de la “ red familiar ” puede asumir el cuidado de los menores mientras la procesada cumple la pena. Es evidente que el demandante hace énfasis en la situación de la procesada ( resalta que está estudiando y trabajando ), sin considerar que la prisión domiciliaria para madres o padres cabeza de familia está centrada en la protección a los hijos que podrían quedar desamparados ante el encarcelamiento de la única persona encargada de su cuidado.

Sumado a lo anterior, se advierte que el memorialista elude considerar que los hijos de la procesada residen en Sincelejo y que el delito de hurto ocurrió en la ciudad de Bogotá. Por tanto, el censor tenía la carga de explicar por qué esa situación es compatible con el alegato de que la procesada es la única persona que puede asumir el cuidado de sus descendientes, pues, en principio, es razonable pensar que alguien tenía que asumir esa función mientras ella estaba en otra ciudad.

Ello, sin perder de vista que en los datos aportados por la Fiscalía consta que MONTERROZA DÍAZ residía en la ciudad de Bogotá para cuando ocurrieron los hechos y se celebraron las audiencias dentro de este proceso. En el segundo cargo, el censor presenta un discurso notoriamente alejado de la reglamentación y lógica del recurso extraordinario de casación. En primer término, alega que el Tribunal dejó de aplicar una norma que alude al cambio del sitio de reclusión para las madres o padres que ostenten la jefatura de hogar o, en otros términos, sean cabeza de familia, pasando por alto que dicho beneficio fue negado, precisamente, porque no se demostró que la procesada tuviera dicha condición. Elude considerar que los cargos por violación directa de la ley sustancial suponen la aceptación de la premisa fáctica del fallo.

Y, como ya se indicó, tanto el Juzgado como el Tribunal concluyeron que MONTERROZA DÍAZ no tiene la calidad de madre cabeza de familia, porque no se demostró el desamparo que sufrirían sus hijas frente a su encarcelamiento. Del mismo nivel es lo que plantea sobre la aplicación de la excepción de inconstitucionalidad prevista en el artículo 4º de la Constitución Política, pues simplemente se limita a decir que la Fiscalía y la defensa le presentaron al juez de primera instancia una solicitud en ese sentido.

En todo caso, no destina ni una línea a explicar por qué los juzgadores, al aplicar la legislación vigente, incurrieron en un error que debe ser corregido en el ámbito del recurso extraordinario de casación. En la labor de acreditar el derecho es del todo insuficiente, además, aludir a la prevalencia de los derechos de los niños, pues los mismos deben armonizarse con los intereses constitucionales que subyacen en las normas que prohíben el otorgamiento de beneficios frente a ciertos delitos ( como es el caso del artículo 68 A ), y las que los limitan al cumplimiento de unos puntuales requisitos, tal y como sucede con la Ley 750 de 2002.

Sobre los temas propuestos en su escrito, elude lo expuesto por la Corte Constitucional sobre el sentido y alcance de la prisión domiciliaria para madres cabeza de familia, principalmente, sobre el rigor con el que debe analizarse cada caso en particular para lograr un equilibrio adecuado de los intereses en juego (C-184 de 2003, entre otras).

Igualmente, desconoce los múltiples pronunciamientos que, en la misma línea, ha emitido esta Sala sobre los requisitos y las restricciones para otorgar la prisión domiciliaria a quien alega la condición de madre –o padre- cabeza de familia (CSJSP1251, 10 junio 2020, Rad. 55614, entre muchas otras). Tampoco consideró las implicaciones del cambio jurisprudencial ocurrido en el año 2011 sobre los requisitos para la concesión de dicho beneficio, orientado a resaltar los límites previstos en la Ley 750 de 2002.

Igualmente, la reiterada diferenciación entre la prisión domiciliaria y la modificación del sitio de materialización de la detención preventiva (CSJSP1310, 14 abril 2021, Rad. 55780, entre muchas otras). Ello, por cuanto invoca que la Fiscalía retiró la solicitud de imposición de medida de aseguramiento. En síntesis, la demanda será inadmitida porque el censor, (i) propone un cargo por falso raciocinio, pero no lo sustenta, (ii) al referirse a los supuestos yerros por falso juicio de existencia y de identidad hace énfasis en aspectos que no son objeto de debate, (iii) sobre el tema central, esto es, la calidad de madre cabeza de familia, se limita a mencionar una declaración extrajuicio de la procesada, sin precisar su contenido y sin explicar por qué desvirtúa lo que dicen los juzgadores sobre la ausencia de pruebas del desamparo que sufrirían sus hijas ante su encarcelamiento, (iv) presenta un cargo por violación directa de la ley sustancial, sin tener en cuenta que ello implica aceptar los hechos declarados en el fallo –en este caso, la no demostración de la calidad de madre cabeza de familia-, y (v) alude a la posibilidad de aplicar la excepción de inconstitucionalidad prevista en el artículo 4º de la Constitución Política, sin asumir las respectivas cargas argumentativas, principalmente, sin explicar por qué los juzgadores se equivocaron al aplicar la legislación vigente. 3.

Por último, de la revisión del expediente no se advierte la vulneración de garantía fundamental alguna que amerite el ejercicio de las facultades oficiosas de la Corte y la lleve a pronunciarse en camino a su protección. 4. De conformidad con el artículo 184 de la Ley 906 de 2004, contra el presente auto procede el mecanismo especial de insistencia, dentro de los términos y parámetros desarrollados por la jurisprudencia de esta Corporación (CSJ AP, 5 sep. 2012, Rad. 36578; 27 feb 2013, Rad. 37948, entre otros).

En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, RESUELVE 1.- Inadmitir la demanda presentada por el defensor de MALLORY SARAY MONTERROZA DÍAZ. 2.- De conformidad con lo dispuesto en el artículo 184 de la Ley 906 de 2004, es facultad del demandante elevar petición de insistencia, de acuerdo con lo indicado en la parte motiva de este auto.

Cópiese, notifíquese, cúmplase y devuélvase al Tribunal de origen. HUGO QUINTERO BERNATE Presidente JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA MYRIAM ÁVILA ROLDÁN FERNANDO LEÓN BOLAÑOS PALACIOS GERSON CHAVERRA CASTRO DIEGO EUGENIO CORREDOR BELTRÁN LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA FABIO OSPITIA GARZÓN NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria