Casación 38267 República de Colombia Corte Suprema de Justicia Casación 46937 Inadmisión FREDY FRANCISCO PEREIRA MONTOYA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO Magistrado Ponente AP6927-2015 Radicación N° 46937 (Aprobado acta Nº 424) Bogotá, D.C., veinticinco (25) de noviembre de dos mil quince (2015).

Procede la Sala a verificar los requisitos de lógica y debida argumentación de la demanda de casación presentada por la defensora de FREDY FRANCISCO PEREIRA MONTOYA. H E C H O S Fueron expuestos en la actuación en los siguientes términos: “El 13 de marzo de 2012, siendo las 18:45 horas, mediante voz de auxilio proveniente de la señora Sandra Milena González Prieto, administradora del autoservicio “La Gran Vía” ubicado en la inspección de la Gran Vía, jurisdicción del municipio de Tena (Cundinamarca), quien alertaba que le habían hurtado una botella de whiskey del establecimiento de comercio, al tiempo que señalaba a los ocupantes de un vehículo, marca Chevrolet Astra, color gris, como los presuntos autores, [ ] los agentes de policía al advertir que el vehículo señalado emprendió la huida procedieron a perseguirlo, alcanzándolo dos kilómetros más adelante en el sitio conocido como La Pedregosa de la vereda El Rosario, verificando que dentro del rodante se encontraban dos personas mayores y tres niños, los cuales se identificaron con los nombres de Julián Andrés Montoya -conductor- y FREDY FRANCISCO PEREIRA MONTOYA -copiloto-, por lo cual al requisar el vehículo y cuando el primero de los mencionados se disponía a descender del vehículo se le notó una botella de whiskey marca Old Par de 750 ml., la cual tenía entre las piernas y cayó cerca de la palanca de los frenos, la que por lo demás traía un sticker con el nombre del autoservicio “La Gran Vía”, circunstancia que comportó la respectiva captura.

Seguidamente, al requisar la maleta, marca TRK Voyage de color rojo, equipaje que llevaba consigo PEREIRA MONTOYA y que manifestó ser de él, se halló en su interior, además de otros elementos, una bolsa plástica transparente tipo ziploc, la cual contenía una sustancia vegetal que por sus características se asimilaba a la marihuana, eventualidad por la cual se dispuso su captura y posterior judicialización. Posteriormente, dicha sustancia al ser sometida a la prueba de identificación preliminar homologada arrojó positivo para marihuana (cannabis) y sus derivados con un peso neto de ciento treinta y ocho punto dos (138.2) gramos”.

A N T E C E D E N T E S 1. Culminado el juicio oral y anunciado el sentido condenatorio del fallo por el Juzgado Penal del Circuito de La Mesa (Cundinamarca), estrado judicial al que correspondieron las diligencias, se dictó sentencia el 27 de abril de 2015, a través de la cual se impuso a PEREIRA MONTOYA las penas principales de prisión por sesenta y ocho (68) meses, multa de dos punto cinco (2.5) salarios mínimos legales mensuales y la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el término de la sanción privativa de la libertad, al habérsele hallado autor responsable de la conducta punible de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes (artículo 376 del Código Penal).

Se le negó la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria.[footnoteRef:1] [1: Cfr. Folio 103 y s.s cuaderno actuación 2 ] 2. Apelada esta determinación por la defensa, fue confirmada por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cundinamarca -Sala Penal- el 13 de agosto de 2015.[footnoteRef:2] [2: Cfr. Fl. 17 y s.s cuaderno Tribunal] LA DEMANDA DE CASACIÓN La defensora de FREDY FRANCISCO PEREIRA MONTOYA interpuso el recurso extraordinario para postular tres cargos en contra del fallo de segunda instancia: En el cargo primero, presentado al amparo de la causal contemplada en el artículo 181, numeral 1º, de la Ley 906 de 2004, denuncia la aplicación indebida del artículo 376 del Código Penal “debido a un mal entendimiento del principio de antijuricidad material previsto en el artículo 11 ejusdem”.

Asevera que el informe policivo allegado a la actuación dio cuenta de la incautación a su prohijado de ciento sesenta (160) gramos de marihuana, estupefaciente destinado a su consumo personal y de su acompañante, “también adicto como él”, de tal forma que con esa conducta solo se causarían perjuicios individuales sin repercusión en la salud pública, interés protegido por el tipo penal.

Así, solicita casar la sentencia y, en su lugar, se profiera fallo absolutorio. En el cargo segundo, invocando la causal citada en precedencia e idéntica modalidad de infracción, refiere que hubo un entendimiento equívoco por parte del juzgador en cuanto “al verdadero elemento objetivo del delito”, toda vez que no se tuvo en cuenta que en la pericia practicada al mismo se reseñó que constaba de una “sustancia vegetal, color verde, semillas y fragmentos de vegetal”.

De este modo, estima, era evidente que el material “no era totalmente uniforme, ni mucho menos correspondía a un mismo elemento” por lo que, asevera, el peso bruto de la marihuana contenida en el alijo, según surge del experticio, nunca pudo determinarse, debiéndose calificar el comportamiento objeto de diligencias constitutivo del delito consagrado en el artículo 375 del Estatuto de Penas, al hallársele a PEREIRA MONTOYA “una planta con sus semillas” porque esta no solo ha de ser entendida como el ser orgánico que vive y crece adherido al suelo, sino también por aquel que se arranca y del cual se conservan sus hojas.

En consecuencia, pide casar el fallo y se dicte absolución. En el cargo tercero, bajo la égida de la causal segunda del precepto citado en precedencia, aduce el desconocimiento del debido proceso por afectación de garantías fundamentales, ya que el juez a quo señaló fecha para dar lectura al fallo de primer grado disponiendo librar las comunicaciones del caso, no obstante, esta determinación no fue “notificada en legal forma a mi defendido” faltándose al mandato previsto en los artículos 168 y 171 de la Ley 906 de 2004 y, de contera, éste no pudo “hacer valer sus derechos”.

Por lo anterior, depreca casar la sentencia impugnada y decretar la nulidad de lo actuado “a partir del momento procesal en que se generó la violación”. CONSIDERACIONES DE LA CORTE 1. El proceso penal se caracteriza por una serie de etapas concatenadas, revestidas de un plexo de garantías, durante las cuales se somete a controversia de la jurisdicción un asunto jurídico cuya discusión culmina con la sentencia, providencia susceptible de impugnación por vía de la apelación en aras de que la inconformidad de quien la interpone sea solventada por el superior jerárquico del funcionario que la emitió y éste la confirme, modifique o revoque, si a ello hubiere lugar.

Dicho contexto explica por qué el debate sobre las aristas de interés para el ejercicio de la acción penal cesa en tales escenarios, es decir, en el decurso de las instancias, previéndose un recurso extraordinario, la casación, solamente cuando por específicas causales, en este caso las del artículo 181 de la Ley 906 de 2004, se pretenda un estudio respecto de la legalidad del fallo por parte de la Corte Suprema de Justicia. No se trata, entonces, de prolongar la polémica que feneció con la emisión de una determinación amparada con la doble presunción de acierto y legalidad.

Por lo tanto, existen parámetros conceptuales que hacen del libelo correspondiente un escrito sometido a estrictas reglas de postulación y que debe bastarse a sí mismo para demostrar el yerro planteado como su trascendencia, siendo premisa fundamental que la simple diferencia de criterios no constituye un aspecto con la viabilidad de ser auscultado en sede extraordinaria.

(Cfr. CSJ AP, 18 Ago 2010, Rad. 33559) 2. Desde esta teleología, se advierten múltiples imprecisiones en la demanda que conducirán a su inadmisión, según se constata a continuación: 2.1. Es presupuesto basilar que habilita la interposición de los recursos, ya sean ordinarios o extraordinarios, contar con interés, es decir, la decisión objeto de impugnación debe generar agravio o menoscabo en la situación de quien pide su revocatoria, modificación o aclaración. Para efectos del recurso de casación, una de las manifestaciones de tal interés se plasma en el principio de identidad temática, de acuerdo con el cual el marco teórico en el que se desarrolla el discurso contentivo de la inconformidad debe haber sido expuesto previamente en la apelación, ya que no podría predicarse error en los razonamientos del sentenciador de segundo grado respecto de asuntos que no tuvo la oportunidad de examinar (CSJ AP, 18 Abr 2012, Rad. 36608, CSJ AP, 17 Oct 2012, Rad. 33145).

En este evento, al contrastar los motivos de disenso que mostró en su momento la defensa con relación al pronunciamiento del a quo, se observa que versaron en reseñar presuntas anomalías en la cadena de custodia del elemento incautado a PEREIRA MONTOYA y que, desde su punto de vista, enervaban la posibilidad de determinar fehacientemente la cantidad de estupefaciente que le fue hallado, “como consecuencia de la irregularidad en la obtención y práctica de la prueba”, solicitándose en la alzada la exclusión del experticio practicado a la sustancia.[footnoteRef:3] Así las cosas, el carácter antijurídico del comportamiento del implicado o la naturaleza del material vegetal que le fuese encontrado el día de los hechos, temáticas auscultadas en los cargos primero y segundo, resultan aristas novedosas cuya controversia solo se surte con ocasión del recurso extraordinario, razón por la cual el Tribunal en sus consideraciones no realizó mayores comentarios sobre el particular, por consiguiente, surge palmaria la improcedencia de los reclamos formulados acerca de estos temas, al contraer argumentos propios del trámite de las instancias evocados de manera extemporánea a través de un escrito de libre confección, refractario a esta sede. [3: Cfr. audiencia lectura de fallo 27 de abril de 2015, récord 1:07:23 y siguientes] En otras palabras, el ad quem no tuvo posibilidad de plasmar en el proveído atacado cuál era su posición con respecto al debate propuesto en estas censuras, en tanto su pronunciamiento funcional estaba delimitado por las aristas esbozadas en la apelación y la misma no daba lugar a que reexaminara de forma global el acervo probatorio ni tampoco le confería aval para retomar asuntos ajenos al objeto de la impugnación, so pena de actuar desbordando el ámbito de su competencia. (Cfr. en lo pertinente CSJ SP 740-2015) Por ende, el no haber discutido en la alzada los aspectos en mención acarrea la carencia de interés de la demandante para acudir en casación a polemizar sobre ellos, al no tener cabida cuestionamientos tardíos disímiles al marco teórico definido en ese entonces. 2.2.

Además, aun haciendo abstracción de esta circunstancia, se avizora la inapropiada formulación de los reparos: 2.2.1. El cargo primero aludió a la aplicación indebida del artículo 376 del Código Penal, lo que conllevaba necesariamente a establecer la falta de aplicación de las normas sustanciales llamadas a regir el caso, pero esto no se hizo, faltándose así al deber de proposición jurídica completa (Cfr. CSJ AP, 28 Nov 2012, Rad. 39329).

Ahora, aun cuando se indicó que debió tenerse en cuenta el contenido del artículo 11 de aquella codificación, la argumentación acerca del tema se aborda desde la perspectiva de un “(sic) malentendimiento” del precepto, discurso propio de la interpretación errónea, con lo que se desconoce que esta última constituye una modalidad de infracción diversa a las mencionadas con antelación, con independencia de que hagan parte de la causal primera de casación consagrada en el artículo 181 de la Ley 906 de 2004 (Cfr. CSJ AP, 27 Feb 2013, Rad. 40199).

De otro lado, el reproche hace referencia a la situación de adicto de PEREIRA MONTOYA pero ello no superó en el trámite la llana afirmación, pues ningún elemento de convicción se aportó en aras de respaldar esa tesis. Y se sugiere en el libelo que no se consideró que la cantidad de marihuana que le fue hallada superaba de manera mínima la dosis personal, obviándose lo que en su momento decantó el a quo sobre el punto: “[…] las circunstancias referidas permiten concluir que se encuentra acreditada la conducta que se le imputó a FREDY FRANCISCO PEREIRA MONTOYA, quien fue hallado llevando consigo la sustancia alucinógena decomisada -marihuana- en cantidad que, se repite, supera en más de (sic) nueve veces la cantidad legalmente admisible […]. […] se ha aceptado por vía jurisprudencial en forma específica y reiterada que la aplicación del principio de lesividad y, por ende, la ausencia del mismo en conductas de porte de estupefacientes, conllevan a dejar de sancionar al consumidor que es sorprendido en posesión de sustancias estupefacientes en condiciones conocidas cono dosis personal o las que ligeramente la superan, pero si se desborda ampliamente dichos límites, la conducta debe ser sancionada penalmente, con independencia que su fin sea el consumo o la distribución. Por tanto, con soporte en tal precedente jurisprudencial la conducta desplegada por el hoy enjuiciado no puede considerarse como porte para el consumo personal ante el exagerado desborde de la cantidad conocida como dosis permitida, razón por la cual tal eventualidad resulta suficiente para predicar la puesta en peligro abstracto del bien jurídico tutelado”.[footnoteRef:4] [4: Cfr. Fl. 18 y s.s sentencia primera instancia / Fl. 120 y s.s c.a 2] 2.2.2.

A su vez, en lo concerniente al cargo segundo, se alude a una supuesta imprecisión en la calidad de la sustancia incautada a efectos de alegarse que se trataba de una planta de marihuana, en los términos del artículo 375 del Código Penal, pero además de invocarse una premisa que no fue objeto de postulación en el transcurso de las instancias, el planteamiento desborda el marco argumentativo propio de la causal primera de casación y que supone una aceptación de los hechos y de las pruebas en las condiciones fijadas por los juzgadores, debiéndose circunscribir el debate a lo jurídico.

En ese orden, la recurrente auspicia una discusión improcedente, pues, pese a que se hubiese mencionado en las diligencias que el material hallado al acusado correspondía a una “sustancia verdosa con tallo y semillas”,[footnoteRef:5] las instancias concluyeron que era marihuana a partir de los testimonios suministrados por Oscar Fabián Zabala Peña, miembro de la Policía Nacional adscrito a la SIJIN y Carlos Gandor Torrado, químico del Instituto de Medicina Legal y Ciencias Forenses, quienes fueron contestes al respecto y no dieron cuenta de que se estaba ante una planta arrancada de la tierra u hojas de la misma, al tenor de lo contemplado en la normatividad correspondiente (Decreto 3788 de 1986, artículo 2º, compilado en el Decreto Único Reglamentario 1069 de 2015, artículo 2.2.2.1.1.2) y en el entorno analizado por la jurisprudencia (CSJ SP 7600-2015). [5: Cfr. Fl. 68 c.a 2] 2.3.

En lo atinente al cargo tercero, que denuncia la presunta violación del debido proceso por la no citación adecuada del acusado a la audiencia de lectura de fallo, contrae una crítica irrelevante en la medida que no se acredita consistentemente porqué se quebrantó la estructura del trámite, ya que, a diferencia de los estatutos adjetivos que antecedieron a la Ley 906 de 2004, la notificación personal de las determinaciones emitidas en el transcurso de la actuación es excepcional, pues la oralidad del procedimiento implica que las decisiones en el adoptadas, por regla general, se comunican en audiencia y se notifican por estrados (artículo 169).

De otra parte, en gracia a discusión, aun aceptando que la citación a PEREIRA MONTOYA era insoslayable, no se especifica de modo puntual en qué consistió la conculcación de sus garantías fundamentales resultando insuficiente la afirmación genérica y abstracta en ese sentido para verificar el particular, toda vez que la presencia del mencionado en la respectiva audiencia únicamente podía dar lugar a que interpusiera el recurso de apelación contra la sentencia condenatoria, labor que a la postre agotó su apoderada, deviniendo así inane la controversia al ser la nulidad un mecanismo extremo de corrección de actos irregulares.

En esa secuencia, brilla por su ausencia en la tesis de la casacionista evidenciar la trascendencia del supuesto vicio, requisito ineludible a la hora de abordarse la postulación de este instituto. 2.4. Aunado a lo expuesto, el ataque no se compadece con las constancias procesales en la medida que en este asunto, culminada la práctica de pruebas, presentados los alegatos de conclusión y anunciado el sentido el fallo, en sesión de 14 de noviembre de 2014, se fijó el 18 de diciembre siguiente para su lectura, decisión notificada en estrados y comunicada mediante telegrama al Ministerio Público y PEREIRA MONTOYA, quienes no acudieron a la diligencia.[footnoteRef:6] Con posterioridad, toda vez que se informó por la secretaría de ese estrado judicial acerca de la imposibilidad de celebrar la audiencia por cruzarse con otra con persona detenida, se señaló el 11 de febrero de 2015, situación comunicada por telegrama a las partes e intervinientes.[footnoteRef:7] [6: Cfr. Fl. 76 y s.s c.a 2] [7: Cfr. Fl. 81 y s.s ibídem] Dado que el apoderado del procesado dio cuenta que fue sancionado con suspensión por el Consejo Seccional de la Judicatura de Bogotá, se corrió traslado de lo pertinente y una vez conferido poder a otra profesional del derecho se fijó el 27 de abril de 2015 como nueva fecha,[footnoteRef:8] lo que fue comunicado por telegrama y vía telefónica[footnoteRef:9] dándose así cumplimiento a los artículos 170 y siguientes de la Ley 906 de 2004.[footnoteRef:10] [8: Cfr. Fl. 84 y s.s] [9: Indicó la secretaría del Juzgado Penal del Circuito de La Mesa, en informe de 24 de marzo de 2015, que “establecí comunicación con el abonado telefónico […] el cual fue contestado por la señora Rubiela Montoya, mamá del procesado FREDY FRANCISCO PEREIRA MONTOYA y a quien le solicité le informara al señor PEREIRA MONTOYA que se programó el próximo 27 de abril del año que avanza, a partir de las 3:00 p.m., para llevar a cabo la audiencia de lectura de sentencia, manifestando la señora Rubiela que le informará a su hijo de la audiencia programada”.

(cfr. Fl. 97 c.a 2)] [10: “ARTÍCULO 170. REGISTRO DE LA NOTIFICACIÓN. El secretario deberá llevar un registro de las notificaciones realizadas tanto en audiencia como fuera de ella, para lo cual podrá utilizar los medios técnicos idóneos.

ARTÍCULO 171. CITACIONES. Procedencia. Cuando se convoque a la celebración de una audiencia o deba adelantarse un trámite especial, deberá citarse oportunamente a las partes, testigos, peritos y demás personas que deban intervenir en la actuación […].

ARTÍCULO 172. FORMA. Las citaciones se harán por orden del juez en la providencia que así lo disponga, y serán tramitadas por secretaría. A este efecto podrán utilizarse los medios técnicos más expeditos posibles y se guardará especial cuidado de que los intervinientes sean oportuna y verazmente informados de la existencia de la citación […].

ARTÍCULO 173. CONTENIDO. La citación debe indicar la clase de diligencia para la cual se le requiere y si debe asistir acompañado de abogado. De ser factible se determinará la clase de delito, fecha de la comisión, víctima del mismo y número de radicación de la actuación a la cual corresponde.] Entonces, además de la falta de asidero conceptual de la propuesta, se suma el desconocimiento del principio de corrección material que rige la casación, de acuerdo con el cual “lo menos que puede esperarse del demandante es lealtad en la relación de lo sucedido, pues, a partir de allí se edifica la demostración del yerro pasible de conducir a la revocatoria o modificación de la sentencia de segundo grado” y que implica que “las razones, fundamentos y contenidos argumentativos diseñados en la censura deben ajustarse en un todo a la verdad procesal”.

(CSJ AP, 9 Oct 2013, Rad. 41194, CSJ AP, 8 Oct 2013, Rad. 41412), mandato que aquí, según lo avizorado, fue obviado por la recurrente considerando que la citación a su prohijado para la audiencia de lectura de fallo se hizo en debida forma. 3. En síntesis, la demandante mediante un escrito de libre confección disiente de la declaración de justicia proferida por la judicatura con opiniones que no se compaginan con la teleología de las causales invocadas en sus reparos y que llegan incluso a ser divergentes con la actuación procesal.

Por ende, al carecer el libelo allegado del sustento propio de esta sede, como se anticipó, será inadmitido, además porque del estudio del expediente no se observa violación de derechos fundamentales o garantías de las partes o intervinientes que den lugar a superar sus defectos en orden a una determinación de fondo, ni se percibe de su contexto que se precise de un fallo para cumplir con alguna de las finalidades del recurso (artículo 184 de la Ley 906 de 2004). 4.

Por último, valga recordar que contra esta decisión procede el mecanismo de insistencia, conforme los lineamientos indicados en la providencia de 12 de diciembre de 2005, dictada en el radicado 24322. En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, R E S U E L V E INADMITIR la demanda de casación presentada por la defensora de FREDY FRANCISCO PEREIRA MONTOYA.

Contra esta decisión procede el mecanismo de insistencia Comuníquese, devuélvase al Tribunal de origen y cúmplase JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO Presidente JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ EYDER PATIÑO CABRERA PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 16